החלטה בתיק בש 93816/05

זו בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר של 4 שנים בפועל שנגזר בידי בית משפט השלום בראשון לציון (כב' הנשיא י. פרגו). המבקש הורשע לאחר שהתנהל משפט הוכחות, בעבירה של ביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348[א] בנסיבות סעיף 345[א][5]. המדובר בכך שהמבקש כמי תפקד כנהג לשם הסעת תלמידים הסובלים ממוגבלויות שונות, מבית הספר לבתיהם, ביצע במועדים שונים בשנת 2003, מעשים מגונים במתלוננת, צעירה ילידת 14.8.85. הרשעתו בכך שאת המעשים הללו ביצע המבקש תוך ניצול היות המתלוננת לקויה בשכלה, דבר ששלל ממנה הסכמה חופשית.

משנגזר עונשו של המבקש ב-13.11.05, ביקש מבית משפט השלום לעכב את הביצוע כדי לאפשר לו לערער כנגד הכרעת הדין וגזר הדין. אולם הבקשה נדחתה והמבקש כבר החל לשאת בעונש.

בא כח המבקש השתית את בקשת עיכוב הביצוע על שני טיעונים מרכזיים. הטענה אחת היא שהרשעתו של המבקש נעדרת ביסוס בדין. בית משפט קמא שגה שגיאת משפט שיש סיכוי רב מאוד שבית המשפט לערעורים יתקן אותה ויזכה את המבקש. הטיעון השני, מבוסס על כך שלמבקש אין עבר פלילי. הוא נשוי ואב למשפחה במשך כשנתיים מאז ששוחרר ממעצר הוא תפקד כהלכה, התייצב לישיבות בית המשפט ולא סיכן את הבריות. אין חשש להימלטתו מן העונש ואין חשש כלפי בטחון הציבור ובכלל זה בטחונן של נשים צעירות בין שהן מוגבלות בשכלן ובין שאינן כאלה.

הטיעון בדבר טעות המשפט של הערכאה הראשונה נשען על קביעת בית המשפט כי המתלוננת הסכימה ליחסי המין שקיים המבקש עימה. אלא, שבית המשפט קבע כי לא היתה זו הסכמה אמת או הסכמה חופשית שכן היא נבעה מהעדר יכולת להבין - בשל הליקוי השכלי של המתלוננת - שהמבקש מנצל אותה מינית. בא כח המבקש סבור שלמסקנה זו אין בסיס עובדתי והיא אינה עולה בקנה אחד עם פרשנות הדין כפי שניתנה מפי בית המשפט העליון.

חוות הדעת המקצועיות שהיו לפני בית משפט קמא אומרות שהמתלוננת " מתפקדת ברמה נמוכה משמעותית (פיגור קל) מהמצופה בגילה הן בתחום הביצועי והן בתחום המילולי... כמו כן בתחום ההבנה והתמצאות בחיי היום יום מתפקדת ברמה נמוכה ביותר". השופט דחה את עדות המבקש (הנאשם) כי סבר שהמתלוננת היא נערה רגילה, נעדרת כל ליקוי או מוגבלות. הוא קבע כי המבקש ידע היטב את טיבה ומצבה של המתלוננת. המבקש הציג לפני המתלוננת עובדות כוזבות ביחס לגילו ומצבו המשפחתי (אמר לה כי הוא בן 25 ואינו נשוי, אף על פי שהוא היה אז כבן 31, נשוי ואב לילדים). לפי קביעת בית משפט קמא הושגה ההסכמה של המתלוננת ליחסי המין בעיקר בשל מצג הדברים הכוזב האמור. שכן, המתלוננת השתוקקה מאוד למישהו שיחזר אחריה ויקיים איתה דרכי גבר בעלמה. השופט קמא סבר שתשוקתה לא היתה אלא למי שמבקש לחזר אחריה באמת ולא למי שמבקש לנצל אותה ולנצל את מוגבלותה. אגב מעשים המתלוננת נהנתה ונתנה כמובן הסכמתה לדברים. אלא, שהיא עשתה כן, בלי שידעה את כוונת הניצול של המבקש. דברים על כוונת הניצול התבררו לה רק בשלב מאוחר (ראו ציטוט מעדותה בע' 27 לפסה"ד). השופט ציין גם את העובדה שהמבקש קיים את היחסים עם המתלוננת במסתרים, במקומות מבודדים, עובדה שאינה מתיישבת עם המצג שהציג לפניה כאילו הוא אינו נשוי ומבקש את חברתה לשם יחסי חברות. כך, סיכם השופט את ממצאיו ומסקנותיו בנקודה זו של הסכמה ליחסי המין ונסיבותיה:

אמנם המתלוננת ביצעה את המעשים המיניים מתוך הסכמה, אך לא היתה הזו הסכמת אמת. לא היתה זו הסכמה חופשית. היתה זו הסכמה שנבעה מחוסר יכולתה להבין - בשל הליקוי השכלי ממנו היא סובלת ומוגבלויותיה האחרות - כי הנאשם מנצל אותה מינית. בדרך להגשמת מטרה זו הונה הנאשם את המתלוננת באומרו שהוא רווק (למרות שהוא נשוי) והערים הבטחות שונות למתלוננת על מערכת יחסים עתידית ביניהם ועל בילויים במסעדות (עמ' 45 לפסה"ד וראו שם ציטוט מפי המתלוננת אודות ההבטחות שהובטחו לה מפי המבקש).

על רקע הדברים האלה טוען המבקש היום כי לא התקיימו בהקשר ליחסי המין האמורים הנסיבות המצויינות בסעיף 345[א][4] (ניצול מצב המונע הסכמה חופשית ליחסים) או [5] (ניצול ליקוי שכלי השולל את חופש ההסכמה). המבקש נסמך על פסיקת בית המשפט העליון בע"פ 406/88 עקארי נ' מ"י שדנה במשמעות הביטוי "לקויה בשכלה" והשלכתו על מי שקיים יחסי מין עם אשה "לקויה בשכלה". נטען כי בית משפט קמא לא יישם כהלכה את ההלכה העולה מפרשת עקארי וכי בנסיבות העניין דנן ראוי היה לקבוע שאין מדובר ביחסי מין עם אשה "לקויה בשכלה". כיוון שכך, מדובר בשאלת משפט ובטענה לשגגת משפט. הדבר יתברר לפני בית המשפט שלערעור ואינו דין שהמבקש יוחזק במאסר פרק זמן ארוך (לפי הנסיבות, שלמרבה הצער, קיימות בבית משפט זה) שעתיד להתברר ככליאה חסרת יסוד הגורם הנזק שאינו הפיך.

הטיעון הזה אינו עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון המאוחרת לפרשת עקארי. כוונתי בעיקר לפסה"ד שניתן מפי השופטת בייניש בע"פ 1274/00 ויצמן נ' מ"י פ"ד נד[3] 334. פסק דין זה בוחן את הסוגייה כפי המציאות הנורמטיבית לאחר תיקונו של החלק הרלוונטי בחוק העונשין בשנת תשנ"ח. לאחר התיקון האיסור מופנה כנגד בעילת אשה (או קיום יחסי מין אחרים) תוך ניצול היותה לקויה בשכלה או תוך ניצול פגם או חולשה אחרת הפוגמים בכושרה להסכים למעשה. נראה שבית משפט קמא השתית את מסקנתו המרשיעה  לא רק על הליקוי השכלי של המתלוננת, אלא הוא ראה בליקוי זה מצב היוצר חולשה מיוחדת במתלוננת הפוגמת בכושרה להסכים למעשה.

אינני מקבל את הטענה שבחינת פסק הדין קמא נעשית במישור המשפטי גרידא. פסיקת בית המשפט קמא נשענת, ראש וראשונה,  על ממצאי עובדה, בדבר העדר "הסכמת אמת", "הסכמה חופשית" ותוך הצבעה על כך שההסכמה לכאורה נבעה מן הליקוי השכלי, מן המוגבלויות של המתלוננת ובצרוף קביעת העובדה כי המבקש ביקש לנצל את המתלוננת מינית ולשם כך הונה אותה בדרכים שונות.

לכאורה העניין דנן מעורר שאלה קשה בדבר האוטונומיה של נשים מוגבלות שכלית לקיים יחסי מין על פי רצונן החופשי. שאם נאמר שליקוי שכלי, אפילו הוא קל, מעורר לפחות ספק בדבר "חופשיות" ו"אמיתות" ההסכמה, תמצא זכותן (במובן חרות) של נשים מוגבלות לקיים יחסי מין. ניתן, לדעתי, לאתר את התשובה לכך בין השיטין של פסק הדין של בית משפט קמא. הסכמתה של אשה לקיום יחסי מין עשויה להחשב כהסכמה חופשית חרף מוגבלות שכלית אם ברור, מצד אחד, שהאשה מבינה את ההיבט הפיזי והחברתי של יחסי המין ומצד שני המצג המוצג לה מצד הגבר הוא מצג כן ואמיתי של רצון לקיום יחסים חופשיים ולא מצג של הונאה וניצול.

נוכח הערותי האלה, אני יכול להעריך שסיכויי הערעור כנגד ההרשעה נמוכים. והוא הן מפני שפסק הדין מושתת על קביעות עובדה שהתערבות ערכאת הערעור בהן נדירה והן מפני שהמסקנה המשפטית של בית המשפט נראית על פניה נכונה ומבוססת על פסיקת בית המשפט העליון.

הטיעון השני הוא ל"היעדר מסוכנות" מצד המבקש. אינני סבור שזה טיעון בעל משקל. משקלו רב לעניין מעצר טרם משפט או במהלך המשפט. אולם, משנמצא הנאשם אשם בדין ונגזר לו עונש מאסר הכלל הוא שיש לשאתו מיד לאו דווקא בגלל הצורך להרחיק את הנאשם מן הציבור כדי למנוע סכנות לציבור. עיכובו של עונש מאסר לפרק זמן ארוך, מסכל את מטרות הענישה.

המבקש כלל בערעורו גם השגה על חומרת העונש. אינני רואה צורך להביע דיעה בעניין סיכויי רכיב הערעור הזה. די לי בכך שמדובר בתקופת כליאה ארוכה למדי. יש להניח שהערעור יישמע זמן רב קודם לסיומה של התקופה הזו ואם תראה ערכאת הערעור לנכון להקטין את העונש יהיה עוד טעם מעשי לכך.

אני דוחה את הבקשה. עם זה, אני סבור שיש ליתן קדימה לדיון בערעור. אבקש להפנות את תשומת לב סגנית הנשיא האחראית על התחום להערה זו.

ניתנה היום כ' בחשון, תשס"ו (22 בנובמבר 2005) במעמד הצדדים

חכ התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: