החלטה בתיק בש 92994/07

1.         ערר על החלטת בית משפט לתעבורה תל-אביב-יפו (כב' השופט ע' נהרי), החלטה מיום 24.7.07 בב"ש 2082/07 ו- 2049/07, בה נפסל רישיון הנהיגה של העורר עד לתום ההליכים כנגדו, אך לא מעבר לשישה חודשים מיום שנפסל.

העובדות הצריכות לעניין

2.      ביום 6.7.07 בשעה 04:40 או בסמוך לכך, נהג העורר ברכב שברולט מס' רישוי 6359259 בנתיבי איילון, לכיוון דרום. סמוך למחלף לה-גאורדיה נעצר לבקורת על ידי שוטרים.

בבדיקת נשיפה שבוצעה לעורר נמצא ריכוז אלכוהול של 480 מיקרוגרם בליטר אחד של אוויר נשוף - כמות הגבוהה פי שניים מהמידה הקבועה בתקנה 169א' לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: " תקנות התעבורה").

*           העובדות נלקחו מתוך כתב האישום שהוגש כנגגד העורר ביום 12.7.07. צורף כנספח לערר.

3.      רישיונו של העורר נפסל מינהלית ל- 30 יום. בקשת העורר לביטול פסילה זו נדחתה. בקשת המשיבה להאריך את תקופת הפסילה עד לתום ההליכים המשפטיים נתקבלה.

מכאן הערר.

טענות העורר

4.      בערר, שלא כמו בטענותיו בבית המשפט קמא, מכוון העורר (אשר החליף את בא כוחו), לטענות כלליות הנוגעות למכשיר הנשיפה (אינו חוקי; אינו אמין); הנוגעות לתקינותה של חקיקת המשנה באשר ל'מידה' אותה קבע שר התחבורה לקביעת שכרותו של אדם (השר לא הוסמך לקביעת מידה קבועה - באוויר נשוף); להפעלה בלתי תקינה של מכשיר הנשיפה (כיול אחת ל- 24 שעות ואי הזרמת אוויר חופשי למכשיר הנשיפה לשם ביצוע הבדיקה).

עוד טוען העורר לפגם בכתב האישום, לחוסר עיגונה החוקי של בדיקת המאפיינים ולהעדר מסוכנות.

5.         בישיבת יום 11.9.07 הוסיף וטען ב"כ העורר בפני תוך שהוא מכוון שוב ושוב לטענותיו הכלליות ולעברו הבלתי מכביד של מרשו. ב"כ המשיבה עתרה לדחיית טענותיו של העורר תוך שהיא מכוונת לפסיקה עניפה של בתי המשפט, אשר נדרשו לא אחת לטענות אלה ודחו אותן אחת לאחת.

דיון

6.         אפתח ואומר, כי טענות העורר בערר לא נשמעו מפיו בבית המשפט קמא. לא נשמעו משום שלא נטענו. בבית המשפט קמא כיוון העורר לבדיקת דם שערך בבית-חולים, באופן פרטי, אשר גילתה, כי יש בגופו כמות דם פחותה מ'המידה הקבועה', דבר הסותר בעליל את תוצאות בדיקת הנשיפה שנערכה לו - המשמשת בסיס לאישום כנגדו - אחת מיני רבות שנערכו לו ושלא הצביעו על מידה גבוהה של אלכוהול מהמותר. בהתבסס על בדיקת דם זו ועל עברו הבלתי מכביד (ללא עבירות קודמות בתחום האלכוהול) ביקש להחזיר לו את רישיונו שנפסל מינהלית והתנגד להארכת הפסילה. זאת ותו לא. רוצה לומר, העורר לא טען בבית המשפט קמא כנגד התוצאה של בדיקת הנשיפה שנערכה לו שהצביעה, כאמור, על כמות הגבוהה פי שניים מהמידה הקבועה. להיפך, ובלשונו של בא כוחו:

"... נערכו לו כמה בדיקות נוספות ורק בבדיקה הרביעית הצליחו לראות כי יש כמות אלכוהול כפול ממה שמותר" (הדגשה שלי ש.ש.).

(ר' פרוט' הדיון בביהמ"ש קמא, צורף כנספח לערר).

רק בערר בחר העורר (אשר החליף כאמור את עורך דינו) לטעון לתקינות המכשיר ולהפעלה לקויה שלו בניסיון לקעקע את תוצאות הבדיקה.

משכך - משלא נבחנו טענות העורר בערר בביהמ"ש קמא ומשלא טען העורר בביהמ"ש קמא, כנגד תוצאות בדיקת הנשיפה המשמשת בסיס לאישום, נמצא שהחלטת בית המשפט קמא מבוססת כדבעי ואין מקום להתערב בה. ביהמ"ש קמא ביסס את החלטתו על תוצאות בדיקת הנשיפה, על סירובו, לכאורה, של העורר לבצע בדיקת דם על פי דרישת המשטרה. על סירובו הלכאורי של העורר לבצע בדיקת דם, ניתן ללמוד ממזכר מפורט, ערוך וחתום על ידי השוטר שלקח אותו לבדיקה, הכל כמפורט על ידי בעמ' 7 לפרוטוקול ש' 13-25 (המזכר הוצג בפני, על פי בקשתי ואת פרטיו העליתי עלי פרוטוקול בישיבת יום 11.9.07). בית המשפט קמא נדרש לבדיקת הדם הפרטית (שנערכה כ-9 שעות  לאחר שעת השתיה, לה טען העורר בהודעתו במשטרה) אך לא ראה לנכון, ובצדק, ליתן לה משקל בהחלטתו. משקלה של בדיקה זו, שנסיבות עריכתה טרם הובהרו, יבחן בשלב הראיות.

עם זאת, אני רואה לנכון להידרש לטענות העורר ולו משום טרוניותיו של בא כוחו באשר לנכונות בית המשפט (שלא קיימת לדבריו) לבחון אותן לגופן.

7.         בחנתי את טענות העורר, אחת לאחת. העמקתי בפסיקת בתי המשפט שהונחה בפני בה נדרשו הם, על ערכאותיהם השונות, לטענות אלה. בכל הכבוד והערכה, לא ניתן לומר שביהמ"ש ברחו מהמערכה.בתי המשפט התמודדו עם טענות אלה ודחו אותן לגופן במסגרת פסקי הדין שניתנו על ידם.

חוקיות מכשיר הנשיפה

8.         טענה זו נטענה בע"פ 70200/07 אהוד אורן נ' מדינת ישראל. בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי כב' השופט מודריק, בחן את טענת המערער שם, הפך בה והפך בה, והגיע לידי מסקנה, כי אין למצוא פגם בשימוש במכשיר הנשיפה בין מכוח אישורו לפי התקנות ובין כפועל יוצא מאישורו המאוחר בהתאם לחוק החדש (תיקון 72 לפק' התעבורה). למסקנה זו הגיע גם ביהמ"ש השלום, כב' השופט טננבויים, טרם מתן פסק דינו של כב' השופט מודריק, בת"ת (י-ם) 14689/06 מדינת ישראל נ' שלם עפר. ודוק! החלטות אלה של ביהמ"ש המחוזי והשלום לתעבורה ניתנו האחד בערעור על פסק דין של בימ"ש לתעבורה והשני כפסק דין של ביהמ"ש לתעבורה תוך ניתוח מעמיק של הסוגיה ולא תוך התחמקות ושמוש במילים 'ריקות מתוכן' כפי שטען ב"כ המבקש בפתח הישיבה בפני, 11.9.07 (ר' לעניין זה גם החלטה נוספת של כב' השופט טננבויים בת"ת 8052/07 מדינת ישראל נ' נסים עמיחי).

אמינותו של מכשיר הנשיפה ותקינותו

9.         גם טענה זו נבחנה ונבדקה על ידי בית המשפט בפרשת שלם עפר (שם). בית המשפט מפי כב' השופט טננבויים מסביר, כי על פי לשון ס' 64ב(א1) לפק' התעבורה קיימת חזקת אמינות למכשיר ועל הטוען אחרת (הנבדק) הראייה. כך גם נקבע בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בע"פ (י-ם) 40202/07 + 40230 מדינת ישראל נ' יהודה שלמה מפי כב' השופט קמא (פסקה 11 לפסק הדין) שאושר על ידי ביהמ"ש העליון ברע"פ 5558/07 שלמה יהודה נ' מדינת ישראל; בהחלטתו של ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע כב' השופטת רחל ברקאי בב"ש 21129/07 אופיר נ' מדינת ישראל; בהחלטת ביהמ"ש המחוזי בת"א כב' השופט עודד מודריק ב"ש 90435/07; 90468/07, בוסתנאי אבי ואח' נ' מדינת ישראל. תשתית עובדתית להוכחת טענתו זו של העורר, בעניינו לא הונחה בפני.

'המידה הקבועה'