החלטה בתיק בש 91225/08

1.         בפני ערר על החלטת בית משפט לתעבורה ת"א (כב' השופטת פראג) בתיק ת' 25016/08 מתאריך 4.5.08, לפיה נפסל רשיונו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

טיעוני ב"כ העורר

2.         לטענת ב"כ העורר, מרשו התבקש ליתן דגימת אויר נשוף, וכשעשה זאת במכשיר
"הנשיפון" הוא מילא אחר חובתו שבחוק, והוא אינו חייב עוד, כך לטענת ההגנה, להיענות לדרישה להתלוות לשוטר לערוך בדיקה נוספת.

בטיעוניו בעל פה הוסיף הסניגור וטען, כי העורר הינו עולה חדש מדרום אפריקה אשר נהג ברכב בו היו חבריו שיכורים ואלו נקלעו למריבה עם השוטרים. העורר שיתף פעולה עם השוטרים, ונשף בנשיפון פעמיים, אך הבדיקות נכשלו. משהודיעו לו השוטרים, כי הם רוצים לקחתו למקום אחר לצורך בדיקת נשיפה, הוא חשש שהשוטרים מתכוונים להתנכל לו, וסירב ללכת איתם.

לדברי ב"כ העורר, מרשו אינו מתמצא בדין, ואף אינו מתמצא במכשירי המדידה השונים של המשטרה, וכשהסכים לנשוף במכשיר הנשיפון, אליבא דהגנה, התמצתה סמכותו של השוטר לדרוש ממנו לבצע בדיקת נשיפה נוספת. דרישת המשטרה מהעורר כי ינשוף בנשיפון, שאיננו מכשיר שהוכר בחוק, היתה דרישה בלתי חוקית.

3.         עוד לטענת ב"כ העורר, מרשו לא הוזהר כי אם יסרב לבצע בדיקה נוספת, ייקבע כי הוא שיכור, ולא הובהרה לו משמעות סירובו ליתן בדיקה נוספת.

4.         ב"כ העורר הוסיף וציין, כי נרשם בטופס הפסילה המנהלית שהעורר סירב למסור דגימת דם, בעוד שבפועל לא הוצע כלל לעורר לעבור בדיקת דם.

5.         עוד לטענת ב"כ העורר, אין בעניינו של מרשו תשתית ראייתית לכאורית, שכן על פי תיקון 72 לפקודת התעבורה, בסעיף 64ב(א1) נקבע, כי בדיקת נשיפה יכולה להתבצע רק "באמצעות מכשיר שאושר לשם כך ע"י שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות בהודעה ברשומות".

לטענת הסניגור, מכשיר "הינשוף" לא אושר עד לתאריך 18.7.07, וכאשר אושר ע"י שר התחבורה, ניתן האישור, לדעת הסניגור, בלי שהמכשיר ואמינותו נבדקו כדבעי.

6.         זאת ועוד, לטענת ההגנה, שר התחבורה אישר את מכשיר "הינשוף" אך הוא לא הוצרך לקבוע "מידה קבועה" בליטר אויר נשוף, ותקנה 169ב' לתקנות התעבורה הקובעות כי יראו אדם שיכור כשריכוז האלכוהול "עולה על המידה הקבועה" (240 מקירוגרם לליטר אויר נשוף) היא תקנה החורגת מהסמכות.

7.        לא זו אף זאת, מכשיר הינשוף לא נבחן אליבא דסניגור, ע"י מכון התקנים, ולא התקבלה הרשאת יצרן, וכמו כל מכשיר רפואי אחר יש צורך בכיול יומי לפני כל בדיקה. ראה תקנה 169 ז' לתקנות התעבורה, שעניינה "אופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה".

8.        לעומת היעדר בדיקה ע"י שר התחבורה, מצוייה בידי ההגנה, כך לטענתה, חוות דעת המעידה כי המכשיר מופעל בצורה לקויה ובלתי מדעית, מאחר והמכשיר אינו פועל עפ"י תקינה בי"ל, וכן פעולות חיוניות של המכשיר לרבות הפעולות הנדרשות בתקנה 169 ז(א1) לתקנות תעבורה אינן מתועדות, ואופן הכיול אינו מתיישב עם כללים בסיסיים של מדידה מדעית.

9.        ב"כ העורר אף טוען, כי שר התחבורה לא הגדיר מהו "משקה משכר", ועד היום לא הביא בהתייעצות שר הבריאות לאישור ועדת הכלכלה רשימת משקאות המהווים "משקה משכר".

10.      עוד הוסיף וציין הסניגור המלומד, כי העבירה המיוחסת לעורר - סירוב להבדק אינה מופיעה בתוספת הרביעית לפקודת התעבורה, ועל כן הפסילה המינהלית חורגת מסמכות ביהמ"ש. המחוקק לא כלל את סעיף 64(ד) לפקודת התעבורה ברשימת העבירות בגינן נפסל רשיון הנהיגה, ולא יתכן שביהמ"ש ירחיב ויכלול במסגרת הפסילה עבירות שאין בגינן עונש פסילה.

11.        ב"כ העורר עתר לביהמ"ש לקבוע שעונש הפסילה " יעוכב עד שתינתן החלטה מחייבת של ביהמ"ש העליון לגבי תקינותו ואמינותו של מכשיר "הינשוף"".

הוא הפנה את ביהמ"ש לפרוטוקול הדיון שהתקיים בבימ"ש השלום בחיפה בתיק תת"ע 3213/07 בתאריך 7.7.08, שם העיד מומחה ההגנה ונחקר איש המעבדה של המשטרה, ולטענת ההגנה, מעדות עדי התביעה וההגנה התברר כי מכשיר הינשוף אינו מיועד לאכיפת החוק.

טיעוני ב"כ המשיבה

12.       ב"כ המשיבה הצביעה על הוראת החוק המחייבת מתן דגימת נשיפה ובדיקת דם (תק'  169ו') וכן ציטטה מתיקון 72 של סעיף 64 ד' לפקודת התעבורה ממנו עולה (חזקה לפיה, מי שמסרב ליתן בדיקת נשיפה או בדיקת דם - יוחזק כשיכור. עוד לדבריה, אמנם אין חבות בחוק לעבור בדיקת מאפייני שיכרות, אך נקבע שניתן לבצע בדיקה זו גם ללא חשד סביר כשמדובר בנהג שיכור. ברם לצורך נטילת בדיקת דם יש צורך בקיומו של חשד סביר.

13.       עוד לטענת ב"כ המשיבה, נקבע כי בדיקת הנשיפה תבוצע במקום עצירת הרכב, אך ניתן לבצעה במקום שיקבע השוטר, ובמקרה דנן, על רקע חבריו השיכורים של העורר היתה זו דרישה סבירה של השוטר שהעורר ילך עמו למקום אחר לצורך ביצוע הבדיקה.

14.       בבדיקת מאפייני שיכרות התברר שהעורר מתנדנד, נודף ממנו ריח אלכוהול, והוא לא ענה לשאלות השוטר.