החלטה בתיק בש 90512/06

רקע

שני המשיבים כלואים מאז 12.9.05 מכוח חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: " החוק"). באותו יום הוציא הרמטכ"ל צו כליאה כנגד כל אחד מהם. ביקורת שיפוטית לפי סעיף 5(א) נתקיימה בשעתו ובסיומה לא מצאתי מקום, מטעמים ענייניים, לבטל את צווי הכליאה. ערעור על החלטתי נדחה על ידי כב' השופט רובינשטיין ב-ע"פ 1221/06 עיאד ואח' נ' מדינת ישראל תק-על 2006(1) 3696. גם ביקורת שיפוטית עתית, מקץ שישה חודשים, נתקיימה וביום 16.7.06 נתתי החלטה, בה שללתי את האפשרות לפיה אין בשחרורם כדי לפגוע בבטחון המדינה או כי קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים את שחרורם. גם הפעם הזו לא מצאתי מקום לבטל את צווי הכליאה.

להשלמת התמונה אבהיר, כי כל אחד מן הכלואים היה עצור ערב הוצאת צו הכליאה, במעצר מנהלי מכוח תחיקת הבטחון באזור חבל עזה (ריאד מיום 17.3.02 וחסאן מיום 23.3.03) ועניינו נבחן, מעת לעת, על ידי בית המשפט הצבאי בעזה.

במהלך הביקורת השיפוטית נטענו על ידי ב"כ המשיבים גם טענות הנוגעות לחוקתיות החוק, לשאלת התאמתו לכללי המשפט הבינלאומי ההומינטרי ולמשמעות סיום התפיסה הלוחמתית של ישראל ברצועת עזה.

מאחר והמדובר בשאלות משפטיות נכבדות, איפשרתי לצדדים שהות להגשת טיעונים בכתב, אף מעבר למועד סיומה של הביקורת השיפוטית הראשונה, ולרבות מתן אפשרות לכל צד להגיב בכתב על הסיכומים הכתובים של הצד שכנגד.

לאחר מתן ההחלטה, כאמור, בנושא הענייני של כל אחד מן הכלואים, ואחרי שסיכומי הצדדים ותגובותיהם הוגשו,  הגיעה העת למתן ההחלטה בצדדים העקרוניים-משפטיים, שהועלו על ידי ב"כ המשיבים.

בהחלטה זו אתייחס בנפרד לכל אחד מן הנושאים שהזכרתי. בשעתו כבר התייחסתי, בעיקרו של דבר, לטענות המושמעות כנגד חוקתיות החוק ובעניין אי-התאמתו, כנטען, לכללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי. אמרתי דברים בהקשרים אלה בהחלטה בב"ש 92690/02 מדינת ישראל נ' שייח עבייד ואח', פדאור 02(8) 93.

אביא, לפיכך, דברים מתוך מה שהבאתי שם בהרחבה, תוך התייחסות גם לטענות נוספות שהועלו בענייננו.

חוקתיות החוק

טענות הצדדים

ב"כ המשיבים טוענים, כי החוק פוגע, לאין שיעור באבני היסוד של הדמוקרטיה בישראל ועל כן יש להכריז על בטלותו, הואיל ואיננו עומד במבחנים החוקתיים שנקבעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לעניין חקיקה מאוחרת לחוק היסוד. סעיפי החוק, אשר ב"כ המשיבים טענו לאי-חוקיותם, הם סעיפים 1-8 , 9(ב) ו-11.

לטענתם, החוק אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. התכלית שעל פיו והרקע לחקיקת החוק של החזרת שבויים היא ראויה, אך היא כוללת בחובה תכלית נוספת של החזקת אנשים כבני ערובה, שהיא תכלית בלתי-ראויה.

תוך התייחסות לסעיפים 1 ו-2 לחוק, נטען, כי אלה אינם עולים בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי, כאמור, ולפיכך גם ההגדרה של לוחם בלתי חוקי, עומדת בסתירה לכללים אלה. לעניין זה אתייחס בנפרד, בפרק שיועד לשאלת ההתאמה של החוק לכללים האמורים.

טענות נוספות הופנו בעניין סעיפים 3 ו-4 לחוק, שעניינן מעצרו של אדם ללא הליך משפטי נאות, הפוגע קשה בחרות, ופגיעה בעקרון האחריות האישית, שכן החוק מאפשר, לדעת המשיבים,  מעצרו של אדם, גם אם אין נשקפת מפניו סכנה לבטחון המדינה, כולל באמצעות החזקה שמכוח סעיף 7 לחוק, הרואה אדם הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד ישראל, כמי ששחרורו יפגע בבטחון, כל עוד לא תמו פעולות האיבה וזאת, כל עוד לא הוכח אחרת. החזקה הזו, לפי הנטען, מטילה את חובת ההוכחה על הכלוא עצמו, שאין בידו להתמודד עם חומר ראיות חסוי, המשמש בסיס לכליאתו.

הפקדת סמכויות המעצר בידי הרמטכ"ל, כרשות צבאית, אף בה ישנה פגיעה מהותית כאמור. כך גם באשר לזכות הטיעון של הכלוא. נטען, כי היא הופכת סדרי עולם ועומדת בניגוד גמור למרכיבי זכות הטיעון המקובלים.

קצפם של ב"כ המשיבים יצא גם כנגד סעיף 8 לחוק, המאפשר לשר הבטחון לקבוע, בתעודה כתובה, כי כוח מסויים מבצע פעולות איבה נגד ישראל, או כי טרם תמו פעולות האיבה האלה. תעודה כזו תשמש הוכחה בכל דיון משפטי, אלא אם יוכח אחרת. בדרך זו מועבר נטל הראייה על הכלוא, באופן שלא יוכל לעמוד בו.

בעניין סעיף 5 עצמו, הקובע את דרכי הביקורת השיפוטית, טענו ב"כ המשיבים, כי הזמנים שננקבו למועדי הביקורת, ארוכים מידי ובלתי סבירים. ביקורת נמתחה גם בעניין שמיעת הערעור בבית המשפט העליון בפני דן יחיד וכן כלפי הסמכות לסטות מכללי הראיות, הפוגעת ביכולת הכלוא להתגונן. כך גם באשר לסגירת הדלתיים, ככלל.

באשר לסעיף 6 הושמעו טענות בעניין הגבלת זכות הייצוג, המונעת פגישה מיידית של הכלוא עם עורך דין ומאפשרת לפגוע בחופש הבחירה של הכלוא באשר לעורך הדין שייצגו.

סעיף 9(ב), המאפשר נקיטת הליכים פליליים כנגד לוחם בלתי חוקי, הוא בגדר של כפילות פסולה בעיני המשיבים, שכן הוא מאפשר כליאה מקבילה, כולל הבטחת אפשרות כליאתו לפי החוק, לאחר שיסיים את ריצוי עונשו, שהיא בגדר של עונש אכזרי.

עוד נטענו טענות כנגד המידתיות של החוק, בכל הנוגע לפגיעה במבחן ההתאמה, שכן גם אם תכליתו ראויה, האמצעי לקידום המטרה איננו מתאים ובעניין מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. לגבי זה האחרון נטען, כי העמדת המשיבים לדין פלילי והכרזה עליהם כשבויי מלחמה, פגיעתם בהם פחותה מזו שלפי החוק. גם מבחן האמצעי המידתי לא נתקיים, לטענת המשיבים, בהוראת החוק.

בהמשך יוחדו דברים נרחבים על ידי ב"כ המשיבים בעניין אפשרות הנקיטה בדרך המעצר המנהלי, מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979 (להלן "חוק המעצרים המנהליים") שגם הוא אמצעי שפגיעתו פחותה בהם, מן המעצר שלפי החוק.