החלטה בתיק בש 90013/07

זהו דיון חוזר בבקשת המדינה לעצור את המשיב, איתן פרחי (להלן: "הנאשם") עד תום ההליכים במשפט המתנהל נגד הנאשם בתיק פ"ח 1084/06. על מדוכת הדיון ניצבת, בעיקר, שאלת קיומה של תשתית ראייתית מספיקה לשם מתן צו מעצר.

השתלשלות העניינים

ביום 23.7.06 הוגש כתב אישום נגד הנאשם הכולל ארבע פרשיות אישום שבהן עבירת אינוס בנסיבות מחמירות (אונס קטינה תוך איום בנשק קר), מעשה סדום בנסיבות מחמירות, מעשה מגונה ומעשה מגונה בפומבי. עבירות המין בוצעו במועדים שונים, במקומות שונים, בשלוש קורבנות עבירה נפרדות. 

עם הגשת כתב האישום הוגשה גם בקשה לעצור את הנאשם עד גמר הליכי המשפט. בקשה זו התבררה לפני וביום 10.8.06 ניתנה החלטתי שבה קיבלתי את הבקשה והוריתי על מעצר הנאשם (להלן: " ההחלטה הקודמת").

בהחלטה הקודמת נקבע - בשאלת הימצא תשתית ראייתית מספקת - כי השוואת דגימות ד.נ.א    (( Deoxyribo Nucleic Acid שנלקחו משלוש זירות של עבירות המין לדגימת ד.נ.א שניטלה מן הנאשם (מסיגריה שהנאשם השתמש בה)  מוכיחה ברמת הסתברות כמעט מוחלטת שכל העבירות בוצעו בידי אדם אחד; הוא הנאשם. ממצא זה די בו כדי לשמש את התשתית הראייתית הנחוצה בשלב הדיוני הנוכחי. לא ראיתי כל צורך לבחון אם ישנן ראיות לכאורה נוספות העשויות לחזק את משקלה של ראיית ה-ד.נ.א או לשמש תשתית ראייתית במקומה.

כנגד ההחלטה הקודמת הוגש בידי באי כוח הנאשם ערר. ביום 24.12.06 ניתנה החלטת בית המשפט העליון (כב' השופט א' גרוניס). ההחלטה הורתה להחזיר את הדיון לבית משפט זה כדי לבחון את השאלה "האם די בראיות האחרות, בהתעלם מראיית ה- D.N.A, כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים".

מכאן הדיון החוזר שההחלטה בו ניתנת עתה.

התשתית ששימשה את  ההחלטה הקודמת והגיון ההחלטה

ההחלטה הקודמת ביארה את נסיבות השגת ראיית ה-ד.נ.א ודנה בשאלת ההיתכנות של קבילות הראיה בהליך המשפטי הפלילי.

נסיבות השגת ראיית ה-ד.נ.א

זה קיצור נסיבות השגת הראיה . בניסיון למצוא "קצה חוט" ל"פיצוח" מקרי רצח בלתי מפוענחים, נטלה משטרת ישראל  דגימות ד.נ.א מקבוצות גדולות של "מתנדבים" לשם השוואתן לדגימות ד.נ.א שנמצאו בזירת מעשי הרצח. כל נדגם נתן את הסכמתו לדגימה והוא לאחר שהובהר לו מפורשות מפי אנשי המשטרה שייעשה שימוש בדגימה  רק למטרת חקירת מעשה רצח מסוים  ולא ייעשה בה שימוש לכל מטרה אחרת אלא בהסכמת הנדגם.

הנאשם הסכים לתת דגימת רוק לשם איתור ד.נ.א בהקשר לחקירת רצח עו"ד ענת פלינר ז"ל. השוואת דגימתו עם הממצאים בזירה לא העלתה כל קשר בינו לבין מקרה הרצח. אולם, ביום 28.6.06, התבקשה סנ"ץ שירה זמיר, ראש מאגר ד.נ.א במשטרת ישראל, לבחון דגימות "מתנדבים" ולהשוותם לפרופיל ד.נ.א שנמצא בזירות העבירה נשוא כתב האישום דנן. מבט בפרופיל הדגימה שנלקחה מזירות העבירה הזכיר למומחית שנתונים דומים הוכללו בידיה בטבלת Excel   שנערכה על פי דגימות ה"מתנדבים" בהקשר לחקירת רצח עו"ד פלינר. התבוננות בטבלה אמתה את הזיכרון הזה. התברר שהנתונים בטבלה התאימו לדגימת ה-ד.נ.א שנלקחה מן הנאשם.

כשהתקבל הדיווח של סנ"ץ זמיר פנתה המשטרה, ביום 29.6.06 לשופט תורן של בית משפט השלום בראשון לציון (כב' השופט אברהם היימן) וקיבלה צו מעצר כנגד הנאשם . הנאשם נעצר. הוא סירב לבקשת החוקרים  לתת דגימת רוק לשם איתור פרופיל ה-ד.נ.א שלו ופניית המשטרה לבית משפט השלום בראשון לציון (כב' השופט נחום שטרנליכט) לצוות עליו לתת את הדגימה, לא צלחה. אולם כיוון שמעצרו של הנאשם הוארך עלה בידי המשטרה להשיג דגימת ד.נ.א מבדל סיגריה שהוא עישן. השוואת פרופיל ה-ד.נ.א שהופק מן הסיגריה לפרופיל ד.נ.א שהופק משלוש הזירות הנפרדות של עבירות המין הניבה תוצאה ברורה ביותר המזהה  את הנאשם להיות מבצע העבירות.

קבילות ראיית ה-ד.נ.א

סנגורי הנאשם  טענו בדיון שנערך לפני שניתנה ההחלטה הקודמת כי ראיית ה-ד.נ.א אינה קבילה מטעם משולש. ראשית השימוש שעשתה המשטרה בנתוני ה-ד.נ.א שהתקבלו מן הנאשם בהסכמתו נוגד את הוראות סעיף 14א לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי) תשנ"ו - 1996 (להלן: " חוק נטילת אמצעי זיהוי"). פשיטא שהפרת חוק כה ברורה וגלויה מונעת את קבילות הראיה. שאם לא תאמר כן יקוצצו כנפיה של הוראת הדין הנזכרת ויינטל מלוא עוקצה והיא תישאר כאות מתה וככלי אין חפץ בו.

שנית, חוק נטילת אמצעי זיהוי קובע, הלכה למעשה חובת סודיות ביחס לדגימת ד.נ.א שניטלה ב"התנדבות". הפרת חובה זו בידי המשטרה עולה כדי פגיעה בפרטיות (סעיף 2(7-9) לחוק הגנת הפרטיות). ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות אינה קבילה ("פסול מלשמש כראיה") בבית משפט (סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות).

שלישית, גם אם לא יימצא בדין בסיס לפסלות ראיית ה-ד.נ.א, בית המשפט לא יקבל אותה כראיה משום שכך מנחה "כלל הפסלות ההלכתי" שנקבע זה לא מכבר בפסק דין של בית המשפט העליון [ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (להלן: " הלכת יששכרוב")].

ההחלטה הקודמת דחתה את הטיעון ואף היא סומכת יתדותיה בשלושה נימוקים מקובצים . הנימוק הראשון הוא שחוק נתוני זיהוי אינו קובע דין פסילה ראייתי ומכוחו של חוק זה כשהוא לעצמו לא ניתן לפסול את הראיה (או, לכל הפחות, סבירות גבוהה היא שהראיה תתקבל). הנימוק השני הוא שכלל הפסילה העולה מהלכת יששכרוב חל על ראיה שהושפעה, או יש חשש שהושפעה, מהפרת הדין שהוליכה להשגתה. ההלכה לא חלה על ראיה "עצמאית" העומדת על שתי רגליה שלה. הנימוק השלישי הוא שהלכת יששכרוב  קבעה כלל פסלות יחסית. ההלכה מבקשת לאזן בין שמירה על זכויות הפרט (כגון הזכות המגולמת בהגנה על הפרטיות) לבין שמירה על אינטרס ציבורי (כגון הגנה על שלומו וביטחונו של הציבור מפני אנס סדרתי). לכן לא נקבע בה כלל פסלות החלטי; הפסלות מותנית ביחס שבין עוצמות האינטרסים המוגנים וקביעת העדיפות ביניהם .

החלטת בית המשפט העליון ומשמעותה

בעקבות הדיון בערר יצאה מלפני בית המשפט העליון החלטה קצרה שניתן להציגה ככתבה וכלשונה:

נראה לי שבנסיבות המקרה, וכוונתי לראיית ה- D.N.A  שמעוררת שאלה מורכבת, ראוי היה לו לבית המשפט קמא לדון בראיות האחרות ולומר את דברו אף בשאלה האם די בראיות האחרות, בהתעלם מראיית ה- D.N.A, כדי להצדיק מעצר עד תום ההליכים. לפיכך יחזור העניין לבית המשפט קמא על מנת שייערך דיון נוסף ותינתן החלטה בשאלה הנזכרת. הדיון ייערך בהקדם (להלן: "החלטת בית המשפט העליון").

הדיו הנוסף, עיניכם הרואות, אמנם נערך. אלא שבמסגרתו חלקו הצדדים, האחד על משנהו, בשאלת המשמעות הנודעת להחלטת בית המשפט העליון, לטיבה והיקפה של המטלה שהחלטת בית המשפט העליון השיבה לפתחו של בית משפט זה. אביע, אם כן, את דעתי שמן ההחלטה מתבקש כך:

א.        בית המשפט העליון העיר  שראיית ה-ד.נ.א. "מעוררת שאלה מורכבת". הערה זו אינה בגדר חריצת  דעה בשאלת קבילות או פסלות הראיה;

ב.        בית המשפט העליון הורה  שבית משפט זה יאמר את דברו אף בשאלה האם, בהתעלם מראיית ה-ד.נ.א  יש ראיות אחרות המספיקות לשם מעצר עד תום ההליכים;