החלטה בתיק בש 6555/06

בפניי בקשה לביטול צו הריסה מנהלי מיום 6/7/06, שהוציא יו"ר הועדה מחוזית לתכנון ולבנייה במחוז הדרום. הצו הוצא כנגד מבנה בשטח של כ-144 מ"ר, עשוי בלוקים, אשר מיועד למגורים.

בתצהיר שצורף לבקשה הודה המבקש כי אין בידו היתר בניה למבנה נשוא הצו. את המבנה בנה המבקש ללא תכניות הנדסיות וללא מעורבות מהנדס. הוא טוען כי בניית המבנה הושלמה שבוע לפני תאריך עריכת התצהיר וכי נאלץ לבנות את הבית, שכן בשטח ריכוז השבט, לא ניתנים היתרי בניה וכן לאור העובדה שהתכנית ליישובם של בני השבט במקום אחר אינה יוצאת לפועל. עוד טוען המבקש כי הוא גר עם בני משפחתו במבנה עשוי אסבסט המסכן את בריאות המשפחה. בתצהירו מציין המבקש כי בדעתו להיכנס לגור בבית עוד באותו היום שהרי המקום מיועד לשמש לו קורת גג בימי הקיץ החמים.

לעניין חוקיותו של הצו טוען המבקש כי לא צורף תצהיר כנדרש בסעיף 238א בחוק התכנון והבניה, התשכ"ז-1965 (להלן: "החוק"), וכי בהיעדר תצהיר כזה, לא יכולה המשיבה להוכיח כי הבניה לא הסתיימה או הסתיימה פחות משישים ימים לפני מתן התצהיר. עוד נטען כי הבית גמור וכי הצו אינו דרוש כדי למנוע עובדה מוגמרת. בעניין זה טען ב"כ המבקש כי על הועדה המחוזית היה לפעול כאשר הבניה הייתה בשלביה הראשונים, ומשלא עשתה כן, הרי אין הצו היום נועד כדי למנוע עובדה מוגמרת. בטענה זו מסתמך ב"כ המבקש על ר"ע 273/86 פרץ נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מ(2) 445 (להלן: "פרשת פרץ" או "עניין פרץ").

בדיון שהתקיים בפניי הוסיף ב"כ המבקש וטען כי המשיבה לא הוכיחה כי אין למבקש זיקה לשטח בו נבנה הבניין. לטענתו, למבקש זכויות בשטח, בהיותו חלק משבט אבו קוידר. בתמיכה לטענה זו מפנה ב"כ המבקש לפסק דין בבג"צ 10747/03 עלי אבו קוידר ן-168 אחרים נ. ממשלת ישראל ואחרים , ממנו ניתן ללמוד כי לבני השבט יועדו מקרקעין במקום אחר וכי בהתאם לרשום באותו פסק דין, פיתוחם של המקרקעין אמור להתחיל בקיץ 2007.

בתשובתו לבקשה טוען ב"כ המבקשת כי המבקש אינו בגדר "הרואה עצמו נפגע" במובן סעיף 238א(ז)(1) לחוק. עוד הוא טוען כי הצו ניתן כדין וכי הצו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת ולכן, לא התקיימה אף לא אחת מעילות הביטול שבסעיף 238א(ח) לחוק. הוא מוסיף וטוען כי לא התקיימה העילה הנוספת, יצירת הפסיקה, לפיה בית המשפט מוסמך לבטל צו הריסה מנהלי גם כאשר מתגלים בו פגמים חמורים אשר תוצאתם היא בטלות הצו מעיקרא.

בדיון שהתקיים בפניי הדגיש ב"כ המשיבה את טענתו כי הנטל להוכיח שהתקיימו התנאים והנסיבות המצדיקים ביטול הצו, מוטל לאורך כל הדרך על המבקש. עוד דחה ב"כ המשיבה את פרשנותו של ב"כ המבקש לעניין דרישת העובדה המוגמרת בסעיף 238א לחוק. לשיטתו, יכול ויינתן צו הריסה מנהלי גם אם הבניין מושלם וגמור, אך ביום מתן התצהיר על ידי מהנדס הועדה, טרם חלפו שישים ימים מיום שנגמרה הבנייה ושלושים ימים מיום שהבניין אוכלס.  

אין חולק כי מטרתו של המכשיר הקרוי צו הריסה מנהלי היא לתת בידי רשויות התכנון כלי מהיר ויעיל לטיפול בבנייה בלתי חוקית, בשלביה הראשונים ועוד בטרם עלה בידי מבצע הבנייה כאמור לקבוע עובדות מוגמרות בשטח. הסמכות מכוונת כנגד המגמה של עברייני הבנייה לנצל את העובדה כי הליכים פליליים להוצאת צו הריסה שיפוטיים בגין בנייה בלתי חוקית אורכים זמן, דבר אשר תוצאתו למעשה השארתה של הבנייה הבלתי חוקית על כנה במשך תקופה ארוכה, תוך שמבצע העבירה נהנה במהלכה מפרי מעשיו האסורים. ראה לעניין זה בפרשת פרץ  ובע"פ 10505/03 אזולאי נ. מ"י, פ"ד נח(2), 625.

מתוך ראיית המגמה דלעיל, שקלתי את הדברים ואני סבור שדין הבקשה להידחות.

אכן, אין לראות את המבקש כנכנס לגדר "רואה עצמו נפגע" שבסעיף 238א (ז) לחוק. לעניין זה אין לי אלא לחזור על דבריו של כבוד השופט א. רובינשטיין בע"פ 3249/05 בר יוסף נ. יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבנייה פתח-תקוה, אשר סיכם בצורה חד משמעית את ההלכה בעניין זה:

" מתקשה אני לקבל את הטענה כי למערער מעמד של "הרואה עצמו נפגע על-ידי צו הריסה מינהלי", הרשאי לבקש ביטול, כלשון החוק בסעיף 238א'(ז). דעתי בעניין זה כדעת בתי המשפט הקודמים. קשה להלום, כי הפתח פתוח לכל אדם, ותהא זיקתו לנכס זיקה שאיננה כדין, ואף המנוגדת לדין, לבוא בשערי בית המשפט לעניין הצו. אכן, לכאורה נראית שובת לב הטענה, כי אם באורח זה או אחר יכול המערער לבוא בגדרי מי שניתן להאשימו בעבירות בניה ללא היתר וכיוצא בזה לפי החוק, הריהו בגדר מי שרואה עצמו נפגע. יש לפרש הוראות חוק אלה לפי תכליתן הפשוטה והברורה. ההוראות העונשיות שבסעיף 208 וכן 204 באות כדי להרתיע עוברי עבירה פוטנציאליים, כדי שיידעו שלא רק בעל המקרקעין אלא משתמשים בפועל, מבצעי עבודות, אחראים להן וכיוצא בזה צפויים לעונשים אם יעברו עבירות תכנון ובניה. המאטריה של צו הריסה מינהלי היא שונה; הניתן לומר שיפלוש אדם לנכס, או אף יקבל "רשות" שלא כדין מן המחזיק (השוכר, למשל, כבענייננו) יבנה שלא כדין, ואחר כך יבוא אל הרשויות, כשאלה מבקשות להרוס, ויאמר "אשרי, רואה אני את עצמי נפגע" לפי סעיף 238א'(ז)? לעניין זה "רואה עצמו נפגע" משמעו, בעל זכויות כדין אשר רואה עצמו נפגע - וזכויות כאלה יכול שיהיו  - למשל - של בעלי קרקע, חוכרים ושוכרים, בעלי נכס שכן שנכס שלהם עלול להיפגע מהריסה וכיוצא בזה. נזכור גם, כי המחוקק ציין מפורשות בסעיף 238א(ז) כי הגשת בקשה לביטול אינה מתלה את תוקפו של הצו, שכן הדעת נותנת כי ידע המחוקק, שהתליה כשיגרה תעשה פלסתר את הרעיון של צוי ההריסה המינהליים. איני סבור כי ההיקש בין המואשמים האפשריים לפי סעיף 208, למשל, לבין "הרואה עצמו נפגע" לפי סעיף 238 א(ז) הוא תקף, בודאי לא משל היו תאומים זהים."

המבקש לא הוכיח כי קיימת לו זכות כלשהי בקרקע עליה נבנה המבנה נשוא הצו המנהלי והבקשה. הנטל להוכיח קיומה של זכות כזאת מוטל על כתפיו של המבקש. דווקא פסק הדין בבג"צ 10747/03 מצביע על היעדרה של זכות כזאת, במידה והמבקש נכלל בין העותרים באותה העתירה. אשר על כן, המבקש הוא בגדר פולש לקרקע לא לו, והוא אינו זכאי להימנות בגדר הרואים עצמם נפגעים, אליהם מכוון סעיף 238א(ז) לחוק. לעניין החלטת הבג"צ, לא למותר יהיה להזכיר את החלטתה של כב' השופטת ר. יפה-כ"ץ בע"פ 7500/04 אבו קוידר מחמד ואח' נ. מדינת ישראל. באותו המקרה נדון ערעור על החלטת בית משפט השלום ליתן צו לפי סעיף 212 לחוק. בית המשפט החליט לדחות את הערעור כאשר אחד הנימוקים לכך היה שאין בהחלטת הבג"צ כדי להכשיר את הבניה הבלתי חוקית, באשר אין המדובר הוא באותן קרקעות. גם שם כמו במקרה שבפניי, אין כל סיכוי וכוונה להכשיר את הקרקע עליה נבנה המבנה למתן היתרי בניה לבני השבט. 

די היה בקבלת טענתו זו של ב"כ המשיבה כדי לדחות את הבקשה, אולם סבור אני כי גם טענותיו האחרות של ב"כ המבקש דינן דחייה.

הטענות בדבר הפגמים החוקיים שנפלו בהליכי הוצאת צו ההריסה המנהלי נטענו בעלמה, ללא כל ביסוס עובדתי. פרט לנושא תצהיר המהנדסת סייבר, לא התייחס המבקש לפגם כזה או אחר אשר ידוע לו כי קיים היה בתהליך הוצאת הצו, וטענותיו הכלליות בתצהיר שצורף לבקשה נועדו לכסות את כל האפשרויות, תוך ניסיון להעביר אל כתפי המשיבה את הנטל להוכיח כי הדברים אינן נכונים. טענות אלה של המבקש נדחות כולן, שכן לא די לטעון טענות כלליות בדבר פגמים בצו המנהלי, אלא יש לפרט מהו הפגם אשר לקיומו טוען המבקש, על מנת שיוטל על המשיבה הנטל לסתור טענה ספציפית כאמור. כפי שציינתי, הטענה הספציפית היחידה שטען המבקש נוגעת להיעדרו של תצהיר המהנדסת, טענה אליה אתייחס בהמשך הדברים. לעניין זה יש לציין כי צו הריסה מנהלי, ככל אקט מנהלי, נהנה מחזקת תקינות ובהיעדר טענה מפורטת כאמור, חזקת התקינות נותרת בעינה. ראה לעניין זה רע"פ 1088/86 סברי חסן ואח' נ. הועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417 וכן ע"א 80086/01 יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה בת"א-יפו נ. אבנר אברהם (לא פורסם).

אשר לטענה בדבר היעדרו של תצהיר המהנדסת סייבר: המבקש מבקש ללמוד מהיעדרו של תצהיר זה כי הצו לא נועד למנוע עובדה מוגמרת וכי לכן התקיימה עילה לביטולו. הטענה נדחית בשל אותו הנימוק דלעיל, לפיו אין על המשיבה להשיב ולהוכיח אי נכונותן של טענות כלליות לגבי תהליך הוצאת הצו. גם אי ציון העובדה כי הצו ניתן על סמך תצהיר מהנדס אינה פוגמת בצו, שכן אין החוק מחייב לציין את עובדת קיום ההתייעצות בגוף הצו.  ראה לעניין זה בפסק דינה של כב' השופטת ר. יפה-כ"ץ בע"פ 7344/04 אל עוקבי איברהים נ. מדינת ישראל. המבקש אינו רשאי להסתמך על היעדרו של תצהיר כאמור כדי להוכיח את טענתו כי הצו לא היה דרוש כדי למנוע עובדה מוגמרת. הנטל להוכיח כי לא לשם כך נועד הצו, מוטל על כתפיו של המבקש, אך נטל זה לא הורם על ידו. מן התצהיר שצורף לבקשה ברור כי בעת שחתם על תצהירו, טרם התגורר המבקש עם משפחתו במקום, שהרי הצהיר המבקש כי בכוונתו להתחיל להתגורר במבנה עוד באותו היום, יום חתימת התצהיר. עוד עולה מן התצהיר כי הבניה הושלמה שבוע לפני מועד החתימה על התצהיר, כך שברור שבמועד מתן התצהיר המהנדסת עליו הסתמך יו"ר הועדה בנתנו את הצו, טרם הושלמה הבניה. לאור האמור לעיל, ניתן לקבוע כי בעת מתן התצהיר על ידי מהנדסת הועדה, טרם הושלמה בניית המבנה והוא טרם אוכלס. מכאן שהתקיימו התנאים האמורים בסעיף 238א(א) למתן הצו המנהלי. אמנם רצוי כי צו הריסה יינתן ככל האפשר בשלבים הראשונים של הבניה, ואולם לעיתים קרובות דווקא בשלבים האחרונים של הקמת המבנה נוצר הצורך למנוע את העובדה המוגמרת. ראה לעניין זה בפרשת פרץ, בע' 447 להחלטה. מן ההבדל בין התמונות שצורפו לתגובת המשיבה לבין התמונות שהציג המבקש במהלך הדיון אני למד כי הבניה נמשכה בצורה מזורזת.

לאור האמור לעיל, לא עלה בידי המבקש לשכנע כי נפל פגם במתן הצו ושוכנעתי כי הצו נועד למנוע עובדה מוגמרת.

אין מחלוקת כי למבקש אין היתר בנייה למבנה נשוא הצו. מכאן שלא התקיימה העילה הראשונה שבסעיף 238א(ח) לביטול הצו.

המבקש לא טען, וממילא לא הצביע על קיומו של פגם בהליך מתן הצו, אשר תוצאתו בטלות צו ההריסה. כאמור, עילת ביטול זו היא יצירת הפסיקה, ולקיומה לא טען המבקש.

לאור הדברים דלעיל, אני דוחה את הבקשה ומבטל את עיכוב ביצוע צו ההריסה המנהלי נשוא הבקשה, כפוף למועד המצוין בהמשך.

בשולי הדברים ומעבר לצורך אומר כי בעיית המגורים של הבדואים בנגב היא בעיה ידועה וכאובה ולמרות שהמדינה פועלת להסדרתה, נראה כי היא עדיין רחוקה מלבוא על פתרונה המלא. ספק רב אם פועלת המדינה בקצב מניח את הדעת בעניין זה. יחד עם זאת, אין פירוש הדבר כי יש להתעלם מבניה בלתי חוקית ובתי המשפט מצווים למלא את חלקם הם במלחמה בתופעה החמורה של התעלמות מדיני התכנון והבניה.