החלטה בתיק בש 5093/05

1.         בפני ערר על החלטת בית משפט השלום (כבוד השופט ח' לי-רן) מיום 6.11.05 (ב"ש 8737/03) אשר דחה את בקשת העורר, הנאשם ב-ת.פ 1703/02, כי בית המשפט יעיין בחומר המהווה, לפי הטענה, "חומר חקירה" כהגדרתו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: " החוק").

2.         החומר שלגביו מתבקש העיון הוא אותם חלקים מיומנה האישי של המתלוננת ב-ת.פ 1703/02, שנכתבו עובר ליום האירוע מושא כתב האישום (3.6.01) ושטרם הועברו לעיון הסניגור (להלן: " היומנים המוקדמים"). כתב האישום ב-ת.פ 1703/02 מייחס לעורר ביצוע עבירה של מעשה מגונה במתלוננת, לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. על-פי האמור שם, בתאריך 3.6.01 נפגשו העורר והמתלוננת בעקבות מספר פגישות קודמות שהתקיימו ביניהם למטרת יצירת קשר רומנטי. על פי הנטען, באותה פגישה, לאחר ששוחחו על רצונה של המתלוננת להפסיק להיפגש עימו, ביצע בה העורר מעשים מגונים שלא בהסכמתה החופשית ותוך שימוש בכח. עיקר המחלוקת שבין הצדדים מתייחסת לשאלת הסכמתה של המתלוננת לאותו מגע מיני שהתקיים בינה לבין העורר באותו יום.

3.         להגשת הבקשה האמורה בפני כבוד השופט לי-רן קדמו מספר הליכים ודיונים בכל הערכאות, שכולם נסבו סביב סוגיית העיון ביומני המתלוננת.

תחילתם של הליכים אלה בתאריך 17.11.03 (כשבוע לאחר היוודע דבר קיומם של היומנים וביום מסירת עדות המתלוננת בבית המשפט) בבקשת העורר לפי סעיף 74 לחוק לעיין בכל היומנים שנכתבו על ידי המתלוננת עובר לאירוע המתואר בכתב האישום ולאחריו. החלטת בית משפט השלום (כבוד השופט א' פרקש) בבקשה עברה ושבה מספר פעמים בין בית משפט השלום לערכאת הערעור (כבוד השופט מ' רביד) ובסופו של דבר נקבע, כי הסניגור יקבל לעיונו העתק אותם דפים ביומן ששמו של העורר נזכר בהם, וכן דפי היומן המתייחסים לתאריכים 13.5.01 עד 12.7.01 (דפים אלה הוגשו כראיה במשפטו של העורר וסומנו ת/2). עוד נקבע, כי המתלוננת תמסור לבית המשפט את כל יומניה על מנת שתיבחן שאלת רלוונטיות החומר למשפטו של העורר, כהוראת סעיף 74(ד) לחוק.

על החלטת בית משפט השלום מיום 25.3.04, שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי ביום 16.6.04, עתרה המשיבה לבית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (פורמלי) ואח') בבקשה לבטל את החלטת בית המשפט בנוגע לחלקי היומן שטרם נמסרו לעיון העורר ושהינם מוקדמים ליום האירוע המתואר בכתב האישום, היינו, באשר ליומנים המוקדמים. בית המשפט הגבוה לצדק (כב' הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא מ' חשין והשופטת ד' ביניש), בפסק דין מיום 6.6.05, דן בהרחבה בנושא היקף סמכותו ושיקול דעתו של בית המשפט בהליך לפי סעיף 74 לחוק וקבע, כי לנוכח קיומו של פגם דיוני בהליך (שאינו רלוונטי לדיון בפנינו), יוחזר הדיון לבית משפט השלום על מנת " שידון מחדש בשאלת הצורך לחייב את התביעה לתפוס את היומנים ולהעמידם לעיונו; זאת לאחר שיקיים דיון במעמד שני הצדדים, שבמסגרתו תוכל התביעה להתייחס לטיעוני הסניגור" (עמ' 28 לפסק הדין).

בית משפט השלום קיים את הדיון הנ"ל ודחה, כאמור, את בקשת העורר כי יעיין ביומנים המוקדמים. מכאן הערר שבפני.

4.         בית משפט קמא העמיד את החלטתו לדחות את בקשת העורר לעיין ביומנים המוקדמים על האדנים הבאים: היומנים המוקדמים לא נתפסו על ידי המשטרה במהלך חקירת האירוע ולא שימשו בסיס ראייתי להגשת כתב האישום נגד העורר; בחקירה הנגדית המקיפה שנערכה למתלוננת בבית המשפט על ידי הסניגור לא נשאלה המתלוננת כלל שאלות שהיה בהן כדי לברר האם כוללים היומנים המוקדמים פרטים הרלוונטיים לאישום, או מידע אחר שיש בו כדי להשליך על מהימנותה. כמו כן, ב"כ העורר נמנע מלשאול את המתלוננת שאלות הנוגעות לעריכתו ולתוכנו של המסמך (שסומן מב/1), אשר מבסס, לטענת הסניגור, את האפשרות שביומנים המוקדמים כלולים נתונים רלוונטיים נוספים; הודעת המתלוננת במשטרה לא הוגשה לבית המשפט, למרות שמחקירתה עלה כי בהודעתה במשטרה נמנעה המתלוננת מלמסור פרטים חשובים להגנה. בכך נמנע ב"כ העורר מלעשות שימוש בכלים שכבר היו ברשותו לתקיפת מהימנות המתלוננת.

עוד נקבע בהחלטת בית משפט קמא, כי לאור אופיו של החומר אותו מבקשים לחשוף, שהוא מנכסיו הפרטיים ביותר של האדם, מוטל על המבקש נטל גבוה ביותר להראות כי ביסוד הבקשה לעיין בחומר קיימת יותר מאשר תקווה בעלמא שיימצא בו חומר רלוונטי לעניין, אשר אי גילויו יפגע בזכותו לניהול משפט הוגן (סעיף 15 להחלטה). באיזון בין השיקולים המונחים על כפות המאזניים העדיף בית משפט קמא את זכות המתלוננת לפרטיות על פני זכות הנאשם למשפט הוגן, שכן לא שוכנע שקיימת אפשרות, החורגת מגדר תקווה בעלמא, שיהיה ביומנים המוקדמים כדי להועיל להגנת הנאשם. כך נקבע, כי לא הונחה תשתית עליה ניתן לבסס מסקנה לפיה חרף העובדה שהיומן לא נתפס, קיימת זיקה בין תוכנו לבין השאלות השנויות במחלוקת במידה המצדיקה פלישה לפרטיותה של המתלוננת. לנוכח כל האמור לעיל דחה בית משפט קמא את הבקשה והורה על החזרת היומנים המוקדמים לידי המתלוננת. לבקשת העורר, עוכב ביצוע ההחלטה בנוגע להחזרת היומנים לידי המתלוננת.

5.         לטענת העורר, ישנו יסוד סביר להניח כי ביומנים המוקדמים תימצא התייחסות לעובדות בעלות חשיבות רבה להגנתו כנאשם, אשר אי חשיפתן תמנע מבית המשפט להגיע לחקר האמת ועלולה לפגוע בזכותו למשפט הוגן. העובדות אשר את התקיימותן מבקש העורר לבחון ביומנים המוקדמים, נוגעות לאירועים הפיסיולוגיים והפסיכולוגיים שעלו לראשונה בעדות המתלוננת בבית המשפט, היינו, תופעת אובדן השיער והתקפי החרדה מהם סבלה המתלוננת, לטענתה, מאז האירוע מושא כתב האישום וכתוצאה ממנו. המתלוננת העידה, כי לפני כן לא סבלה מתופעות דומות ואלה הופיעו לראשונה בעקבות האירוע. לטענת העורר, ישנה סבירות גבוהה כי ביומנים המוקדמים תימצא ראיה, כי המתלוננת סבלה מתופעות דומות עובר לאירוע המתואר בכתב האישום ובמנותק ממנו. העורר סבור, כי אם תימצא ראיה כזו ביומנים המוקדמים יהיה בכך כדי לתרום משמעותית להגנתו: ראשית, על ידי הוכחת קיומו של שקר ישיר בעדות המתלוננת ובכך פגיעה משמעותית במהימנותה. זאת במיוחד לאור החשיבות שבית המשפט הדן בתיק עתיד לייחס לסוגיית המהימנות, בהיות גירסאות המתלוננת והעורר לאירוע סותרות זו את זו ובהיעדר ראיות אובייקטיביות ממשיות אשר יתמכו באחת מהן. שנית, על ידי שלילת טענת המשיבה, המפורשת או המשתמעת, כי האירוע מושא כתב האישום היה כה טראומתי למתלוננת עד כדי גרימת היווצרותן של התופעות הפיסיולוגיות והפסיכולוגיות האמורות. באופן זה, הוכחת קיומן של תופעות דומות בעבר יכול לשלול את הטענה כי האירוע מושא כתב האישום היה כרוך בחוויה קשה. שלישית, שלילת הקשר הסיבתי בין אותן תופעות לבין כתב האישום שומטת את יכולתה של הראיה בדבר אותן תופעות להוות תוספת ראייתית, הנדרשת למשיבה לצורך הרשעת העורר בעבירת המין המיוחסת לו.

העורר מדגיש בטיעוניו, כי הצורך בבחינת קיומה של התייחסות לתופעות אלו ביומנים המוקדמים אינה נשענת על תקווה בעלמא או על התנהגות המתלוננת בעדותה והדברים שנמסרו מפיה, אלא היא נשענת על נתון קונקרטי שנמצא לו עיגון לכאורי בראיות. הכוונה למסמך שערכה המתלוננת בסביבות חודש אפריל 2001, היינו כחודשיים לפני האירוע מושא כתב האישום, כמבחן כניסה ללימודים בבית ספר לקולנוע, עוד בטרם הכירה את העורר (המסמך הוגש לבית המשפט קמא וסומן מב/1). מתוכנו של המסמך מב/1 למד העורר, כי מספר חודשים עובר לעריכתו סבלה המתלוננת מנשירת שיער בראשה. לפיכך, ניתן להניח, שתופעת נשירת השיער לא התעוררה לראשונה כתוצאה מהאירוע מושא כתב האישום, כפי שנטען במפורש על ידי המתלוננת בעדותה, אלא זו היתה תופעה מוכרת.

אשר לנימוקי בית משפט קמא בהחלטתו, סבור העורר כי לא נכון היה לזקוף לחובתו את הסכמת בא-כוחו לקיים את ישיבת ההוכחות במועדה ולהימנע מלדחותה עד למועד ההכרעה בבקשה לעיין ביומנים. זאת ועוד. אפילו טעה ב"כ העורר בהחלטה שלא לחקור את המתלוננת על המסמך מב/1 או על שנמצא ביומנים המוקדמים, אין לזקוף טעות זו לחובת העורר, ואין למנוע ממנו מלעשות שימוש בחומר בעל חשיבות מהותית להגנתו. עוד נטען, כי אין לתת משקל כה רב לעובדה שהיומנים לא נתפסו על ידי המשטרה בשלב החקירה, שהרי אין חולק כי דבר קיומם התגלה כשבוע לפני המועד שנקבע לשמיעת עדות המתלוננת.

בדיון שהתקיים בפני הודיע ב"כ העורר, כי הוא מצמצם עתירתו בערר לכך כי בית המשפט יעיין ויכריע ברלוונטיות החומר, כהוראת סעיף 74(ד) לחוק, אך ורק באשר ליומנים שנערכו על ידי המתלוננת בשתי השנים שקדמו לעריכת המסמך מב/1. ב"כ העורר סייג את הודעתו בכך, שאם יתחוור לבית המשפט, לאחר העיון ביומנים שנכתבו באותן שנתיים, כי קיים בהם חומר רלוונטי להגנת הנאשם, אזי, במידת הצורך, יתאפשר לעורר לבקש לעיין ביומנים מוקדמים יותר (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון בערר).

6.         ב"כ המשיבה, עו"ד ליטמן, וב"כ המתלוננת, עו"ד כהן, מתנגדות נחרצות לעיון בכל חומר נוסף, שטרם הועמד לעיון העורר על-ידי המשיבה או על-ידי בית המשפט. המשיבה והמתלוננת לא סמכו ידיהן אך על נימוקיו של בית משפט קמא, אלא חזרו על הטענות שהעלו בערכאות השונות שדנו בעניין: לטענתן, העורר כלל לא הרים את נטל הראיה להראות כי בחומר המבוקש על ידו - היומנים שנערכו על ידי המתלוננת בשנתיים עובר לעריכת המסמך מב/1 - קיימת אפשרות שתהיה תועלת להגנת הנאשם. לטענתן, בקשת העורר נשענת על תקווה ספקולטיבית רחוקה שמא יימצא ביומנים מידע שיהא בו כדי לסייע באופן כלשהו להגנת הנאשם, בבחינת "מסע דיג" לחיפוש ראיות.

באשר לאמור במסמך מב/1, אין המשיבה והמתלוננת רואות בו אף משום "קצה חוט", שיש בו כדי ליצור זיקה בין תוכן היומנים המוקדמים להגנת הנאשם. לטענתן, נשירת השיער הקלה המתוארת במסמך זה נבעה, כאמור שם, כתוצאה מתזונה לקויה של המתלוננת, ואין כל קשר בין תיאור זה לבין נשירת השיער המסיבית עליה העידה המתלוננת במשפט - זו שנגרמה כתוצאה מהאירוע הטראומתי המתואר בכתב האישום. לחלופין נטען, כי ככל שיש במסמך מב/1 כדי להועיל להגנת העורר לסתירת עדותה של המתלוננת, יכול היה העורר לעשות שימוש במסמך מב/1 עצמו, ואין הוא נדרש לשם כך לחומר נוסף. הטענה היא, אפוא, כי העורר לא הניח כל יסוד לסברה לפיה ביומנים עצמם תימצא התייחסות רבה יותר או שונה מהאמור במסמך מב/1 לנושא נשירת השיער המוקדמת. בנוסף, המשיבה והמתלוננת קוראות לערוך הפרדה בין האמור במסמך מב/1 באשר לנשירת השיער ממנה סבלה המתלוננת, לבין בקשת העורר לחפש ביומנים המוקדמים חומר הנוגע למצבה הנפשי של המתלוננת. לגבי האחרון נטען, כי העורר לא הביא אפילו בדל ראיה שיש בה כדי להצביע על האפשרות כי ביומנים יימצא חומר שיהיה בו כדי לסייע להגנת העורר.

לאור כל זאת סבורות המשיבה והמתלוננת, כי לא הוכחה קיומה של אפשרות שימצאו ביומנים המוקדמים פרטים המהווים "חומר חקירה", ולכן אין לאפשר אפילו לבית המשפט לעיין בהם. חשיפת תוכנם של היומנים תגרום לפגיעה קשה ביותר בפרטיות המתלוננת. משום כך, על בית המשפט לנהוג בריסון עצמי ולהעדיף את פרטיותה של המתלוננת על פני אפשרות רחוקה, שמא יימצא ביומנים המוקדמים חומר שתהא בו תועלת להגנת הנאשם.

כמוצא אחרון, מבקשת המשיבה כי בית המשפט ידחה את מועד מתן ההחלטה בשאלת העיון ביומנים המוקדמים עד לאחר שבית משפט קמא יסיים לעיין בחלקי היומן המאוחרים לאירוע מושא כתב האישום, כאמור בהחלטת כבוד השופט פרקש מיום 10.3.04, ועל פי תוצאות העיון בהם.

עד כאן טענות הצדדים.

7.         תכליתה של זכות העיון בחומר החקירה, הקבועה בסעיף 74 לחוק, היא לאפשר לנאשם לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שתינתן לו הזדמנות מלאה לערוך את הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו. על כן מצווה המאשימה להעביר לידי ההגנה כל מסמך שהוא בגדר "חומר חקירה".

המבחן להגדרת הצירוף "חומר חקירה" נדון בשורה ארוכה של פסקי-דין בערכאות השונות (ראה, למשל: בג"צ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה ואח', פ"ד מו (1) 724; בג"צ 233/85 ע' אל הוזייל ואח' נ' משטרת ישראל ואח' פ"ד לט(4) 124; בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז ת"א ואח', פ"ד מה(3) 630; בג"צ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד נז(4) 625; בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 426; בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כך נקבע, כי, ככלל, "חומר חקירה" הוא החומר הרלוונטי לאישום הפלילי, במישרין או בעקיפין, אשר נאסף על ידי המשטרה במהלך החקירה והועבר לרשות התביעה. בהקשר זה נקבע, כי גם חומר הנוגע לתקיפת מהימנותו של עד עשוי להיות, במקרים רבים, חלק מחומר החקירה (בש"פ 5425/01 הנ"ל, בעמ' 430).