החלטה בתיק בש 4616/06

1.      המבקשים הגישו ביום 31.10.06 בקשה לביטול צו הריסה מנהלי, המתייחס למבנה מחומר קל, שנבנה בבית קפה שבבעלותם והמנוהל על ידם בתחומי המועצה המקומית רמת אפעל.

בקשה זו הקדימה את זמנה, שכן נכון למועד הבקשה, לא היה כלל צו הריסה מנהלי והבקשה התייחסה, בעצם, לצו מנהלי להפסקת בניה, שהוצא ביום 26.10.06 (נספח א לבקשה).

מאחר ובמועד הדיון בפני (וכנראה אף במועד הגשת הבקשה) הבניה הסתיימה זה מכבר, לכאורה לא היה צורך לקיים דיון כלל.

אולם, מאחר ולאחר מועד הגשת הבקשה וטרם הדיון בפני, הוצא בפועל צו הריסה מנהלי (ביום 16.11.06), התנהל הדיון על בסיס הצו המאוחר וטיעוני הצדדים התייחסו לנושא צו ההריסה המנהלי.

2.      צו ההריסה מתייחס לקונסטרוקציית אלומיניום עם שמשות וגג איסכורית על גבי משטח עץ. כעולה מן התמונות אשר הוגשו במהלך הדיון,  המדובר במבנה הצמוד לבית הקפה ומהווה חלק ממנו, אשר מאפשר ישיבת אורחים מחוץ למבנה הקבוע של בית הקפה בימי החורף.

3.      מוציא צו ההריסה התייעץ, טרם חתימתו על הצו וכמתחייב בחוק, עם ראש המועצה האזורית, הגב' אורה חכם, אשר התנגדה לביצוע ההריסה והוצאת הצו.

נתון זה מבהיר, בקליפת אגוז, את מהותו של הנושא שבפני: למועצה יש אינטרס לעודד פתיחת בתי קפה ומקומות בילוי בתחומה, בעוד ששיקולי המשיבה שונים. המבקשים קיבלו את כל האישורים הנדרשים מהמועצה ועל פי אישורים אלו פעלו והקימו את המבנה, לחודשי החורף - וסברו כי די בכך ולא פנו בבקשה כלשהי למשיבה.

4.      משפטית, הנושא שבפני ברור ופשוט: המבנה מהווה בנייה כמשמעה בחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק") ועל כן יש צורך בהוצאת היתר על פי החוק. אין בעובדה שהמועצה הוציאה חוק עזר, על פיו פעלו המבקשים, כדי לגרוע ולכרסם בסמכות המשיבה ובהוראות החוק.

ברי כי אין לחקיקת משנה כח כדי לשנות חקיקה ראשית ולצמצם את היקפה. יתירה מזו: סעיף 3 לחוק העזר בדבר שימור רחובות, כלל אינו מתייחס לבניה, אלא להצבת כסאות ושולחנות ברחוב.

5.      לנושא היחס בין גישת המועצה לבין גישת המשיבה, התייחס בית המשפט, לגבי אותו נכס, לבניה שנעשתה על ידי קודמם של המבקשים - ואין לי אלא להצטרף לדברים (עמק (שלום ת"א) 20100/03 הועדה המקומית לתכנון ובניה אונו נ' קפה אורנים בע"מ (לא פורסם, 1.9.2005).

6.      לפיכך, הנני דוחה את הבקשה לביטול צו ההריסה.

7.      ובכל זאת, חרף האמור לעיל, לא ניתן להתעלם מן הקושי: יש אינטרס ציבורי לאפשר לעסקים לפעול באופן סדיר כל ימות השנה. אי סגירת החלק החיצוני של בית הקפה, משבית, למעשה, חלק זה. אינטרס זה ראוי גם בראיית המועצה האזורית, שעל כן התירה זאת, בתנאים שקבעה. הדרך הרגילה של קבלת היתר בניה בעייתית ביותר וספק אם היא ישימה, שכן המדובר במבנה שנועד לימות החורף בלבד, היינו לכאורה מדי שנה בשנה יש לבקש ולקבל היתר מחדש. ידוע כי הליכי הוצאת היתר אורכים זמן רב ובלתי סביר לקיימם מחדש מדי שנה.

8.      חובת ההתייעצות הקבועה בסעיף 238א(ב) לחוק, אינה ריקה מתוכן. היא מלמדת על הצורך לנסות ולאזן בין השיקולים השונים לעיתים של שני הגופים: המועצה האזורית מחד גיסא והועדה לתכנון ולבניה מאידך גיסא. הסמכות נתונה למשיבה ואין היא חייבת, כמובן, לקבל את עמדת המועצה. אולם, על ההתייעצות להיות אמיתית ומהותית במובן זה, ששיקולי המועצה ועמדתה יבחנו בכובד ראש.

אין המדובר בהתייעצות חטופה, הנעשית כמצוות אנשים מלומדה, באופן טכני ופורמאלי. עיון בצו ההריסה מלמד כי בגופו נכתב, עוד ביום 7.11.06, כי קוימה התייעצות וראש המועצה לא הביעה התנגדות. ברור כי הדבר נכתב מראש, כחלק מנוסח קבוע של הצו. רק ביום חתימת הצו, הוסף בכתב יד כי נערכה התייעצות, ביום החתימה בשעה 11:00.

9.      מן הראוי לקיים התייעצות ודיון מקיף בין הגורמים השונים, כדי למצוא את הדרך הנאותה שתאזן כראוי בין כל האינטרסים השונים, היינו מחד תבטיח שמירת האינטרסים של כלל התושבים, השכנים ושיקולי בטיחות וסביבה ומאידך, תשקול את האינטרס לקידום ופיתוח עסקים וכיצד ניתן לעמוד בדרישות החוק לגבי מבנים שנכנסים מחד לגדרו של החוק ומאידך מיועדים לחלק מעונות השנה בלבד.

10.  לאור האמור לעיל וכאשר המבקשים פעלו לכאורה בתום לב ועל פי הנחיות המועצה, הנני מאריך את צו העיכוב הזמני שניתן על ידי בעת הגשת הבקשה, עד יום 28.4.07.

למען הסר ספק: ברי כי ככלל יש מקום להאריך צו זמני רק עד להכרעה בבקשה. אולם, מקרה זה מיוחד ומצדיק גמישות, המצופה גם מהמשיבה, ועל כן ראוי וצודק לאפשר פתרון הנושא באופן יסודי לקראת החורף הבא, מבלי לפגוע במבקשים, לגבי החורף הנוכחי.