החלטה בתיק בש 45/07

1. ביום -6.11.07 ניתן על ידי המשיבה 1 (להלן: " המשיבה") צו הפסקה מנהלי על פי הוראות סעיף 20 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1968 (להלן: " החוק"). הצו מתייחס לעסק מסוג קיוסק (פריט רישוי 4.7 לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), תשנ"ה - 1995) הנמצא ברחוב הבריגדה היהודית 14, הרצליה (ולהלן: " העסק"). נאמר בצו כי המבקשים מנהלים את העסק תוך הפרת תנאי רשיון העסק, הקובעים כי העסק חייב להתנהל על פי חוקי העזר. נאמר כי המבקשים עוסקים בעסק בימי מנוחה וכן לאחר השעה 22:00 בימים שאינם ימי מנוחה, זאת בניגוד להוראות חוק העזר הרצליה (פתיחת עסיקם וסגירתם), תשכ"ג - 1963 (ולהלן גם: " חוק העזר"). המשיבה צוותה על הפסקה ארעית של העיסוק בעסק על ידי סגירתו המוחלטת בין השעות 22:00 עד 06:00 למחרת ובימי מנוחה. ביום 8.11.07 הגישו המבקשים בקשה לביטול הצו או עיכוב ביצועו. היום התקיים דיון במעמד הצדדים. יש לציין כי לבקשה לא צורף תצהיר  כתמיכה לעובדות הנטענות בה וב"כ המבקשים ציין כי  המחלוקת אינה עובדתית אלא משפטית. לאור כך גם המצהיר מטעם המשיבות, מר צ'מרינסקי, מנהל מחלקת רישוי עסקים במשיבה 2, לא נחקר על תצהירו.

2. מרבית העובדות  הרלוונטיות, אכן, אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים.  למבקשים רשיון זמני לניהול עסק של קיוסק, על פי פריט 4.7 לצו רישוי עסקים, שתוקפו מיום 7.9.06 ועד ליום  31.21.07. בין תנאי הרשיון הכלליים קבוע תנאי  (מס' 8) על פיו  " לא תהיה כל פעילות עסקית שהיא בעסק בשעה שאסורה פתיחתו על פי חוק העזר להרצליה (פתיחת עסקים וסגירתם), תשכ"ג - 1963". אין חולק כי חוק העזר קובע כי עסק מסוג קיוסק יהיה סגור בין השעות 22:00 ועד השעה 06:00 בבוקר שלמחרת בימים שאינם ימי מנוחה ויהיה סגור בימי מנוחה.

3. בהתאם לתצהירו של מר צ'מרינסקי, אשר לא נסתר, החלו להתקבל בחודשים האחרונים אצל המשיבות תלונות תושבים המתגוררים בסביבת העסק לגבי מטרדים ומפגעים מהעסק, בעיקר בשעות הערב ובסופי השבוע. בין המטרדים שצויינו - חניה כפולה של לקוחות העסק בציר תנועה ראשי, המובילה לחריקות בלמים וצופרי רכבים עוברים, השמעת מוסיקה קולנית מרכבי הלקוחות החונים לצורך קניה בעסק, רעש הנובע מהתקהלות לקוחות מחוץ לעסק ושתיית אלכוהול בסביבתו, מטרדי לכלוך, ניפוץ בקבוקים ועשיית צרכים על ידי לקוחות העסק בסביבת העסק. מר צ'מרינסקי ציין בתצהירו כי הוא עצמו ביקר בעסק יחד עם מ"מ המשיבה וכי הוצגו בפניו סרטי וידאו ותמונות אשר  צולמו על ידי השכנים, כתמיכה בתלונות. מר צ'מרינסקי זימן את המבקש 1 למשרדו  וביום 2.9.07 התריע בפניו כי יש לקיים את תנאי הרשיון ואם לא יעשה כן יביא הדבר לנקיטת הליכים ולהוצאת צו מנהלי. באותו היום הגישו המבקשים בקשה להפעיל את העסק מעבר לשעות המותרות בחוק העזר. ביום 23.9.07 דחתה המשיבה 2 את הבקשה בנימוק כי  העסק מהווה מטרד לסביבה לאחר השעה 22:00. ההחלטה נמסרה למבקשים ביום 25.9.07. למרות ההחלטה, אין חולק כי המבקשים המשיכו להפעיל את עסקם בשעות הלילה ובימי המנוחה, בניגוד להוראות חוק העזר, עד להוצאת הצו. מר צ'מרינסקי הוסיף וציין בתצהירו כי גם כנגד קיוסקים אחרים אשר גרמו למטרדים בעיר ואשר לא נענו לדרישות המשיבה 2 הוצאו צווי הפסקה מנהליים. כדוגמא לצווים דומים צויין תיק שנדון בבימ"ש זה בב"ש 18/07 לגבי שני עסקים מסוג קיוסק, במסגרתו אושרו הצווים ביום 6.6.07.

4. המבקשים, אשר, כאמור, אינם חולקים על העובדות הרלוונטיות ובראשן העובדה כי הם מנהלים את עסקם בניגוד לתנאי הרשיון ובניגוד להוראות חוק העזר, טוענים כי לא היה מקום להוצאת הצו וכי יש להורות על ביטולו. טענתם  העיקרית של המבקשים היא כי צו הפסקה מנהלי הוא סעד דרסטי וכי לא היה מקום לנקטו בנסיבות העניין. נטען כי אין מדובר בעסק "מסוכן" וכי מי שגר ברחוב ראשי אמור  להתרגל למטרדים כגון אלו הנובעים מהעסק. נטען כי על המשיבות היה לפעול במסגרת הגשת כתב אישום בלבד ולא באמצעות צו מנהלי. נטען כי הוצאת הצו פוגעת בפרנסת המבקש 1 ובחופש העיסוק שלו וגם בפרנסת כעשרה עובדים המתפרנסים מהעסק. נטען כי הוצאת הצו נגועה בהפליה ובאכיפה סלקטיבית. נטען כי העסק פועל באותו האופן כבר שנה וחצי, מאפריל 2006, כי קודם לכן הופעל כך על ידי מפעילים אחרים וכי הוצאת הצו נגועה בשיהוי. נטען כי התנאי בדבר הפעלת העסק בכפוף להוראות חוק העזר לא נרשם באופן בולט דיו אלא רק בתנאים הכלליים, בגב הרשיון. נטען כי צו הפסקה מנהלי מיועד להפסקת פעילות עסקים חדשים, בבחינת צעדי "חירום", ולא מיועד לעסקים ותיקים. נטען כי לא ניתנה למבקשים זכות שימוע. עוד נטען לפגם בהוצאת הצו, כיון שהוצא ל 31 יום ולא ל - 30 יום בלבד.

5. המשיבות טוענות כי אין לאפשר למבקשים להמשיך ולהפר את הוראות תנאי הרשיון וחוק העזר ואין לתת  גושפנקא חוקית לכך. נטען כי הצו הוצא רק לאחר שהתלונות שהתקבלו בחודשים האחרונים בוררו, לאחר שמנהל מחלקת רישוי עסקים התריע בפני המבקשים כי אם לא יקויימו הוראות תנאי הרשיון יוצא הצו ולאחר שהבקשה לאפשר פתיחת העסק בשעות הלילה ובימי המנוחה נדחתה. לכן, אין מדובר בשיהוי. נטען כי אין מדובר בהפליה שהרי גם כנגד מספר קיוסקים אחרים אשר גרמו למטרדים  הוצאו צווים מנהליים. עוד נטען כי למרות שהמשיבה רשאית הייתה להוציא צו הפסקה גורף, הוצא צו חלקי ומצומצם בלבד, רק בהתייחס לשעות הפעילות אשר בהן נגרמים המטרדים וההחלטה ניתנה באופן מידתי. נטען כי אכן נפל פגם טכני בצו, בכך שהוצא ל - 31 ימים במקום ל - 30 ימים.

6. צו סגירה מנהלי על פי סעיף 20 לחוק, כשמו כן  הוא - אינו אקט עונשי אלא מנהלי. כיוון שכך, עומדת לו חזקת תקינות מעשי המנהל. החזקה היא כי הפעולה המנהלית נעשתה כדין. זוהי, כמובן, הנחה הניתנת לסתירה אך הנטל מוטל על מי שמבקש לסתור אותה לטעון ולהוכיח כי במקרה הנדון החזקה נסתרת על ידי עובדות. אם לא מוכחת הטענה כנדרש - נותרת חזקת התקינות בעינה. נקודת המוצא היא כי הצו ניתן כדין ועל המבקש לטעון אחרת - עליו הנטל להוכיח זאת.

ראה: רע"פ 188/86 מחמוד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "הגליל המזרחי", פ"ד  מד (2)417; עפ"א  (ת"א)  80208/01 יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א יפו נ' אברהם עדי (23.10.02) ; עפ"א (ת"א) 80086/01 יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א - יפו נ' אבנר אברהם (23.10.02); בש"א (ת"א) 4919/02 חברה האמריקאית לגז בע"מ נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון (תק-של 2002(2) 601) .

7. המחוקק העניק לרשות המנהלית סמכות לנקוט אמצעי נוסף, מעבר לטיפול במישור של הגשת כתב אישום על ניהול עסק שלא כדין. אמצעי זה הוא צו הפסקה מנהלי. סעיף 20 לחוק קובע כך :

" היה לממונה על המחוז, לממונה על איכות הסביבה,  לרופא מחוזי או לראש הרשות המקומית  יסוד סביר להניח שנעברה בעסק או לגביו עבירה לפי סעיף 14, רשאי הוא לצוות בכתב על הפסקה ארעית של העיסוק בעסק, אם בסגירת החצרים ואם בכל דרך אחרת הנראית לו מתאימה בנסיבות העניין כדי להביא להפסקה של ממש בעיסוק (להלן - צו הפסקה מנהלי)".

8. סעיף 21 לחוק קובע כי צו הפסקה מנהלי יעמוד בתוקפו 30 יום מיום נתינתו ולאחר מכן רשאי מי שהוציא את הצו להאריך את תוקפו לתקופה נוספת של 30 ימים נוספים אם הוגש לבית המשפט כתב אישום בגין העבירה ששימשה עילה להוצאת הצו.
9. ניתן לראות מהוראות החוק כי הצו ניתן כסעד ביניים, מיידי ודחוף, עד להגשת כתב אישום ועד האפשרות להגיש בקשה לסגירת העסק על פי סעיף 17 לחוק, כאשר לרשות המנהלית יסוד סביר להניח כי נעברה בעסק או לגביו עבירה. בניגוד לצו הריסה מנהלי על פי חוק התכנון והבניה, צו הפסקה מנהלי, מעצם מהותו, אינו מהווה צו בלתי הפיך  אלא זמני בלבד,  ובמובן זה הוא אינו מהווה  אמצעי דרסטי וקיצוני כמו צו הריסה. מדובר על הפסקת עיסוק בעסק לתקופה זמנית, עד לדיון בבקשה לסגירתו  על  פי סעיף 17 לחוק (אם תוגש) ובהמשך, על פי סעיף 16.
10. קיימים שני רבדים של עילות, בגינן יוכל בית המשפט להתערב  בצו הפסקה מנהלי.

הרובד האחד, הוא הרובד הצר והספציפי של הוראות חוק רישוי עסקים. במסגרת זו, יבדק שיקול הדעת המנהלי על פי הוראות החוק המסמיך ותיבדק שאלת הסמכות. השאלות שתבדקנה: האם בנסיבות העניין היה לרשות המנהלית יסוד סביר להניח שנעברה בעסק או לגביו עבירה? האם תכלית החוק והוראות הסעיף המסמיך כוונו להפעלת הסמכות במקרה כגון זה?

הרובד השני, הרחב והכללי, מתבסס על כללי המשפט המנהלי. במסגרת זו  יבדק שיקול דעתה של הרשות המנהלית מעבר לנושא הסמכות ותבדק השאלה אם נפלו פגמים בהחלטה המנהלית, כמו, שיקולים זרים, שרירות, הפליה, חוסר סבירות קיצוני. יש לזכור כי בית המשפט לא ישים שיקול דעתו במקום זה של הרשות המנהלית וכדי להתערב בהחלטה המנהלית עליו להשתכנע כי נפל פגם של ממש, פגם חמור, בשיקול הדעת המנהלי. פגם כה חמור אשר הופך את ההחלטה לחסרת תוקף.

11. ויש להדגיש. דיון בבקשה לביטול צו הפסקה מנהלי אינו הליך לבחינת שיקול דעתה של רשות רישוי בדבר הענקת רשיונות ובדבר קביעת תנאי הרשיונות. שיקול דעתה של רשות הרישוי בדבר  תנאי רשיון וסירובה לאשר בקשות מסויימות בדבר אופן הפעלת העסק יכול להיבחן בתקיפה ישירה  בבית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת עתירה מנהלית על פי חוק בתי המשפט לעניינים  מנהליים, תש"ס - 2000. במסגרת ההליך בו אנו מצויים  נבחן אך ורק שיקול דעתה של המשיבה בהוציאה צו הפסקה מנהלי. זו ההחלטה המנהלית העומדת לדיון וזהו שיקול הדעת המנהלי שנבחן. על המבקשים להוכיח כי בהחלטה זו נפלו פגמים חמורים.  ראה: עע"ם 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1) 196; בג"צ  2181/04 רדא נ' שר הפנים ואח' (7.3.04); רע"פ 5635/93 הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397; רע"פ 5086/97 בן-חור ואח' נ' עיריית תל-אביב יפו ואח' , פ"ד נא(4) 625.

12. ובאשר לרובד הראשון. סעיף 1 לחוק מפרט את מטרות החוק והצווים על פיו. בין מטרות אלו: איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים, מניעת סכנות לשלום הציבור ובטיחות הנמצאים במקום העסק או בסביבתו. לא כל עסק טעון רישוי, אך נקבעו בחוק ועל פיו סוגי עיסוקים אשר לגביהם מצא המחוקק לנכון לבצע פיקוח והליך של הפעלת שיקול דעת מנהלי, אשר יבחן את האנטרסים השונים, של הציבור מחד ושל היחיד וחופש העיסוק שלו, מאידך. עיסוק בעסק אשר נכלל בחוק ובחקיקת המשנה שנקבעה על פיו יותר רק לאחר שהרשות קבעה זאת ובהתאם לכללים שנקבעו על ידה. על חופש העיסוק מוטלות, איפוא, ההגבלות שבחוק רישוי עסקים. אין כל זכות לאדם לעסוק בעסק טעון רישוי ללא רשיון ובניגוד לתנאי הרשיון. זוהי נקודת המוצא. הסמכת הרשות המנהלית להוציא תחת ידה צו הפסקת עיסוק לא נועדה להעניש אלא לסייע בידה להגשים את מטרות החוק.

13. אין חולק כי מדובר בענייננו בעסק הטעון רשיון, אשר אף התקבל לגביו רשיון זמני. אלא שהרשיון כולל בחובו תנאים. על בעל העסק לקיים את תנאי הרשיון והוא אינו יכול להתעלם מהם ולאחר מכן לבוא בטרוניה כי התנאים אינם נראים לו. תנאי הרשיון בענייננו מגבילים את שעות פעילות העסק בהתאם להוראות חוק העזר, כפי שהם מגבילים פעעילות כל עסק אחר לגביו חל חוק העזר. המבקשים פנו ובקשו לאפשר להם לחרוג מהשעות הקבועות בחוק העזר ונענו בשלילה. בהעדר אישור לחריגה כאמור, הרי שהשעות הקבועות בחוק העזר הן המחייבות. הפעלת העסק בניגוד לשעות אלו מהווה הפרת תנאי הרשיון. לפיכך, ניתן לומר כי קיים היה למשיבה יסוד סביר להניח, כנדרש בסעיף 20 לחוק, שנעברה בעסק עבירה לפי סעיף 14 לחוק. המשיבה, אם כן, פעלה במסגרת סמכותה על פי החוק. השיקולים ששקלה המשיבה כלולים בהסמכה הנתונה לה בסעיף 1 לחוק. התקבלו אצל המשיבה תלונות בדבר מפגעים ומטרדים מהעסק. התלונות נבדקו ונמצאו נכונות. אף המבקשים אינם חולקים על קיום מטרדים אלו אלא שהם טוענים כי על התושבים באזור להסתגל אליהם. שיקולים בדבר מטרדים לסביבה  נכללים בגדר הוראות החוק המסמיך בהתאם לסעיף 1 לחוק ותואמים את תכליתו.

14. ובאשר לרובד השני. כאמור, על המבקשים להוכיח כי נפל פגם של ממש בשיקול הדעת המנהלי של המשיבה. איני סבורה כי המבקשים עמדו בנטל זה.  מדובר בעסק הגורם מטרדים לסביבה, בשעות הלילה ובימי מנוחה. בקשה להפעיל את העסק בשעות אלו נדחתה. איני סבורה כי הפסקת פעילות חלקית של העסק, בשעות בהן הוא מהווה מקור למטרדים, מהווה הפעלת שיקול דעת מנהלי פסול או פגום בפגם של ממש. זכותם של המבקשים ליזום הליך של תקיפה ישירה בדבר החלטת רשות הרישוי לא לאפשר להם להפעיל את העסק בניגוד לחוק העזר  ולהעמיד במבחן את התנהגות ושיקול דעת הרשות. לעומת זאת, המבקשים לא היו זכאים לעשות דין לעצמם, להחליט כי החלטת הרשות אינה נראית בעיניהם, כי הם מתעלמים ממנה, כי על התושבים להסתגל למטרדים הנובעים מהעסק כי למרות הודעה מפורשת של המשיבה 2 על איסור לפתוח את העסק בניגוד לשעות הקבועות בחוק העזר, דבר אשר נובע ישירות מתנאי הרשיון ומלשון החוק גם ללא הודעה זו, הם מפעילים את העסק בניגוד לתנאי הרשיון וממשיכים בגרימת המטרדים. משפעלו כך - קמה  סמכותה ואולי גם חובתה של  המשיבה לפעול לקיום דרישות החוק והגשמת אינטרס הציבור כי עסקים ינוהלו בהתאם לתנאי הרישיון וללא גרימת מטרדים לסביבה.  בעניין זה - לא הוכח  כל פגם בשיקול דעת המשיבה  אשר מאיין את ההחלטה. איני סבורה כי בית משפט זה במסגרת הליך זה אמור למנוע מהמשיבות להפעיל את שיקול דעתן באשר לקביעת תנאי רשיון לעסקים, לשים שיקול דעתו במקום שיקול דעת הרשות ולקבל במקום רשות הרישוי החלטה לעניין זה.

15. ולעניין ההפליה. המבקשים לא הוכיחו כי לעסק אחר, על בסיס נתונים עובדתיים דומים, אושר לעבוד בחריגה מהשעות הקבועות בחוק העזר וכי לא  ננקטו כנגדו הליכים. להפך, מר צ'מרינסקי ציין בתצהירו כי ננקטו הליכים דומים כנגד קיוסקים אחרים  לגביהם היו תלונות בדבר מטרדים ואף הפנה לתיקים אחרים שנדונו בבית משפט זה.  ניתן להפנות עוד לעת"מ (ת"א) 1882/06 ניר ואח' נ' עיריית הרצליה  (5.7.07) שם נדחתה עתירה מנהלית כנגד המשיבה 2 שהוגשה בגין אי מתן היתר לקיוסק ברחוב סוקולוב בהרצליה לעבוד מעבר לשעות הקבועות בחוק העזר וביטול רשיון העסק בגין אי עמידה בתנאי הרשיון. טענת ההפליה נטענה בעלמא, לא במסגרת תצהיר, ללא פרטים ברורים מהם ניתן ללמוד על אפליה כלשהי וראה עוד עת"מ (ת"א) 2035/03 קרוק נ' עיריית הרצליה (11.8.04).