החלטה בתיק בש 4313/05

1.                 המדינה מבקשת לעצור את המשיב עד תום ההליכים. למשיב מיוחסות בכתב האישום שתי עבירות סחר בנשק, לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, בשני אישומים שונים.

2.                 על פי עובדות אישום 1, ביום 7.2.05, סוכן משטרתי בשם "אבו יוסוף" טלפן למשיב, הזדהה כתושב ביתוניא שבשטחים, ומסר לו כי הוא מעוניין לרכוש ממנו אקדח תמורת 7,000 ש"ח. ביום 8.2.05, נפגשו השניים בשכונת גילה, והמשיב הוליך את הסוכן לשקית ניילון ובה אקדח, 2 מחסניות תואמות ו-26 כדורים. הסוכן נטל את השקית, ושילם למשיב 7,000 ש"ח.

לפי עובדות אישום 2, ביום 7.3.05 נפגשו הסוכן והמשיב בחניון הר ציון שבעיר העתיקה, ושוחחו אודות אפשרויות לרכישת אמצעי לחימה שונים. ביום 16.3.05, לאחר שהמשיב טלפן לסוכן ואמר לו כי יש ברשותו אקדח עבורו, הם נפגשו בפסגת זאב, ולאחר מכן נסעו לרחוב הסיירת הירושלמית, שם היה רכבו של המשיב, מסוג פיאט פונטו. המשיב מסר לסוכן את מפתחות הרכב, ולפי הוראות המשיב, ניגש הסוכן לרכב, הוציא ממנו אקדח ומחסנית, שמצויים היו בזוג מכנסיים מתחת למושב הנהג. הסוכן חזר לרכב ושילם למשיב 7,000 ש"ח.

3.         בפתח הדיון, העלה הסניגור סוגיה של היעלמות חומר חקירה מתיק החקירה בטענה שמדובר בחומר חקירה חסוי, וכי העלמתו מתוך התיק היתה לצורך הגשת תעודת חיסיון מטעם השר לביטחון פנים. בנוסף לכך, נמחקו מספר קטעים מחומר החקירה. לטענתו, כל עוד לא הוצאה תעודת חיסיון, המבקשת חייבת למסור לידיו את כל חומר החקירה שברשותה. הימנעות מלעשות כן פוגעת בהגנתו ובזכויותיו של המשיב. הוא הוסיף שהיה בידי המבקשת זמן מספיק על מנת להשיג את תעודת החיסיון. במצב זה, יש לשחרר את המשיב בהעדר בסיס חוקי להחזיקו במעצר כשהמניעה לקיום הדיון תלויה במבקשת.

4.         נתייחס תחילה לטענה הנוגעת לאי מסירת חומר חקירה לידי הסניגור מטעמי חיסיון.

            סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשנ"ב-1982, קובע את הכלל הבא:

"הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו... לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו."

ואילו על החריג לכלל מורה סעיף 78 לחוק, לפיו:

"הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין..."

הבסיס לאי גילוי חומר ראיות הנו בסעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1974:

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראייה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב...".

בפסיקה נקבע לא פעם, כי הוצאת תעודת חיסיון בהקדם וללא שהיות - וככל האפשר לא יאוחר ממועד הגשת כתב האישום, או סמוך לאחר מכן - חשובה ביותר ואף חיונית להגנת הנאשם. נביא להלן מבחר של פסיקה:

"אכן, ראוי שתעודות חיסיון תוצאנה בזמן, היינו עם הגשת כתב האישום והעמדת חומר החקירה לעיונו של הסניגור..." (בש"פ 2148/97 עווד רבאייעה ומוחמד נ' מדינת  ישראל,  פ"ד נא(2) 279 , בע' 283 (כב' השופטת בייניש); וראה גם בש"פ 4001/03 מדינת ישראל נ' מאיר אלון ואח', תק-על 2003(2), 922 ,בסעיף 4 להחלטתו של כב' השופט טירקל). 

5.         השאלה היא, מה דינו של החומר שלא הוצג לעיונו של המשיב מחמת כוונתה של המדינה להוציא לגביו תעודת חיסיון מהשר לביטחון פנים, ומה נפקא מינה לעניין בקשת המעצר עד תום ההליכים אשר בפני? האם ראוי כי התמשכות מסוימת של ההליך עקב מחלוקת זו תביא לשחרור מן המעצר של המשיב עוד בטרם דן בית המשפט לגופה של בקשת המעצר ובחן אותה לפרטיה?    

אקדים ואומר, כי הסוגיה נדונה לא אחת בפסיקה. בבש"פ 687/96 - יורם גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 804, בע' 815 (הרכב כב' השופטים: מצא, חשין וקדמי) אומר כב' השופט מצא:

"שאלה לא פשוטה היא, אם בטרם השיגה את תעודת החיסיון, היתה התביעה רשאית לדחות את בקשת הסניגור לעיון בחומר, בנימוק שעומדת להינתן לגביו תעודת חיסיון. לכאורה התשובה לשאלה זו היא בשלילה ... אך אילו ביקש העורר צו-עיון בחומר החקירה, בטרם הוצאה תעודת החיסיון, לא מן הנמנע, לדעתי, כי בנסיבות העניין נוטה היה בית המשפט לקצוב לתביעה ארכה מסוימת להשגת התעודה..." (ההדגשות כאן ולהלן אינן במקור).

בבש"פ 4001/03 מאיר אלון הנ"ל, קבע כב' השופט טירקל כי:

"...אפילו נכשלו רשויות התביעה ולא הוציאו תעודת חסיון במועד, ואפילו התמהמהו בהגשת בקשה לבית המשפט להאריך להם את מועד הוצאתה של התעודה, אין במחדלים אלה כדי לדחות בקשת מעצר על הסף, בלי לדון בבקשה כמצוות הוראות סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996... בכך איני בא לומר שאין בית המשפט רשאי לדחות בקשת מעצר מחמת מחדלים אלה - כחלק משיקוליו ואף כשיקול עיקרי - אולם אין בהם כדי לפטור אותו מחובתו לבדוק אם יש ראיות לכאורה להוכחת האשמות, אם מתקיימת עילת מעצר ואם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור" (שם, בע' 923).

לאור האמור, יש לקבוע, כי למרות שעדיין לא הוצאה תעודת חיסיון, אין בכך כדי לדחות את בקשת המעצר על הסף. מאידך גיסא, אין להתעלם כליל מעובדה זו. על בית המשפט לשקול זאת כחלק ממכלול השיקולים בבואו להחליט בבקשת המעצר. בעניין דומה, קבע כב' שופט בית המשפט המחוזי בירושלים ד' חשין כך: