החלטה בתיק בש 4111/06

רקע וטענות הצדדים

בפניי בקשה לביטול צווי הריסה מנהליים שניתנו ביום 6/4/06 על ידי מר דוד כהן, יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה במחוז הדרום (להלן יכונו יחדיו: "הצו"), לגבי בניין ששטחו כ-122 מ"ר, בנוי מבלוקים ובו פתחים לחלונות ולדלתות, רצפתו בטון וגגו פח, ולגבי בניין נוסף ששטחו כ-16 מ"ר בנוי אף הוא בלוקים ובעל פתחים, זאת מכוח סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). לשם הקיצור, יכונו להלן שני המבנים "המבנה". לטענת המבקשים, המדובר הוא במבנה המשמש חלק מהם, כמו גם אנשים אחרים המתגוררים בכפר, כמסגד. הבקשה המקורית הוגשה על ידי שנים עשר מבקשים, אולם בדיון שהתקיים בפניי ביום 23/7/06 נמחקו המבקשים האחרים ונותרו שניים, המבקשים שבפניי.

טענות המבקשים כפי שבאות לידי ביטוי בבקשה, בדיון שהתקיים בפניי ובסיכומיהם הינן, בתמצית, כדלקמן:

1.       הכפר אלסייד הוא כפר אשר קיים עוד לפני קום המדינה. רק בשנת 2005 הוכר על ידי הממשלה. אין בכפר תכניות בנייה, ורוב המבנים בו נבנו ללא היתר, בשל חוסר האפשרות לקבל היתרי בנייה. בכל הכפר, המונה 4,000 איש, קיים מסגד אחד בלבד. לאור הגידול באוכלוסיית הכפר, הוקם המסגד נושא ההליך כאן.

2.       המסגד גמור ומשמש לתפילה חמש פעמים ביום. המסגד מאוכלס מבחינה זו שמתקיימת בו פעילות של תפילה מדי יום ובאופן קבוע.

3.       הואיל והמדובר הוא במסגד, שהוא על פי הדין השרעי מקום קדוש, הרי נפל פגם חמור בצו המנהלי, בהתעלמו מעובדה זו. הזכות לפולחן היא זכות יסוד, ולכן לא יעלה על הדעת שבכפר ישראלי מוכר לא תותר בנייה של מסגד. הדרך הנאותה לטפל בדבר היא לא הריסה אלא הכשרת תכניות אשר תאפשרנה הוצאת היתרי בנייה. הסבירות שהמבנה יאושר כמבנה ציבורי היא גבוהה מאוד.

4.       הבניה נעשתה כדין במובן סעיף 238א(ח) לחוק, באשר המדובר הוא בבנייה של מסגד שהוא מקום קדוש למוסלמים.

5.       צו ההריסה אינו נדרש כדי למנוע עובדה מוגמרת, שכן המסגד כבר קיים ומאוכלס. כמו כן, שיקולי יו"ר הועדה בהוצאת הצו היו שיקולים זרים, שכן לא כתב בצו כי המדובר הוא במסגד.

6.       המבקשים הינם בבחינת "הרואה עצמו נפגע" לעניין סעיף 238א(ז) לחוק, שכן הקרקע הייתה של אביו המנוח של המבקש מס' 2 ואחיו, כל יורשי האב חתמו על ויתור בדבר זכויותיהם בקרקע לטובת הווקף המוסלמי, והמבקש 2 הגיש תביעת בעלות לפקיד ההסדר.

7.       לתגובת המשיבה לבקשה לביטול הצו לא צורף תצהיר מתכננת המחוז עמה התייעץ יו"ר הועדה בטרם הוצא הצו.

8.       רק ביום 26/6/06 חתם שר הפנים על הצווים המאשרים את המלצות הועדה של משרד הפנים  בדבר שיוך הכפר אלסייד למועצה האזורית אבו בסמה, ולכן רק עכשיו מתחילים בהכנת תוכניות אשר תאפשרנה הוצאת היתרי בנייה.

טענות המשיבה הן, בתמצית, כדלקמן:

1.       המבנה נבנה ללא היתר בנייה. לא ניתן להוציא היתרי בנייה למבנה.

2.       הריסת המבנה נועדה כדי למנוע עובדה מוגמרת. במועד הגשת התצהיר של מתכננת המחוז ליו"ר הועדה, טרם הושלמה בניית המבנים. בנוסף, גם אם הייתה טענת המבקשים כי באותו המועד בניית המבנה כבר הסתיימה, הרי הדבר לא היה משנה דבר, שכן גם במקרה כזה היה הצו עומד במגבלות מניין הימים שבסעיף 238א לחוק.

3.       המבקשים מפרי חוק, שכן הם הפרו צו שיפוטי האוסר שימוש במבנה.

4.       הטענה בדבר אי צירוף תצהיר מתכננת המחוז לתגובת המשיבה היא הרחבת חזית, שכן טענה זו לא נטענה אלא בסיכומים.

5.       אין המבקשים בגדר "מי שרואה עצמו נפגע" במובן סעיף 238א(ז) לחוק. הם לא הוכיחו זכויותיהם בקרקע. 

דיון והכרעה

אין חולק כי מטרתו של המכשיר הקרוי צו הריסה מנהלי היא לתת בידי רשויות התכנון כלי מהיר ויעיל לטיפול בבנייה בלתי חוקית, בשלביה הראשונים ועוד בטרם עלה בידי מבצע הבנייה כאמור לקבוע עובדות מוגמרות בשטח. הסמכות מכוונת כנגד המגמה של עברייני הבנייה לנצל את העובדה כי הליכים פליליים להוצאת צו הריסה שיפוטיים בגין בנייה בלתי חוקית אורכים זמן, דבר אשר תוצאתו למעשה השארתה של הבנייה הבלתי חוקית על כנה במשך תקופה ארוכה, תוך שמבצע העבירה נהנה במהלכה מפרי מעשיו האסורים. ראה לעניין זה בפרשת פרץ  ובע"פ 10505/03 אזולאי נ. מ"י, פ"ד נח(2), 625.