החלטה בתיק ברע 908/05

בפני בקשת רשות ערעור על החלטת כב' ראש ההוצל"פ מר מסבאח קבאני שניתנה בתיק הוצל"פ       13-05115-04-8 במסגרת הליכי מימוש דירה.

מעיון בתיק, מתברר כי המבקשת ובעלה (להלן: "הזוג"), רכשו בשנת 1990 דירה ולשם כך ביקשו וקיבלו הלוואת מימון מהמשיב - הלוואה מובטחת במשכנתא בסך של 73,500 ש"ח.

בשנת 1995 הדירה נמכרה ותחתיה נרכשה דירה אחרת. לשם רכישה זו, נטל הזוג הלוואה נוספת בסך 75,000 ש"ח. בהמשך, התערערו יחסי המבקשת עם בעלה ונפתחו הליכי גירושין שבעקבותיהם, הצטברו וטפחו חובות לזכות המשיב בגין אי פירעון התשלומים החודשיים.

בעקבות כך, הגיש המשיב את שטר המשכנתא לביצוע בלשכת ההוצל"פ ופינוי הדירה לקראת מימושה נקבע ליום 16.5.05.

במסגרת הבר"ע הגישה המבקשת בקשה לעיכוב הליכים. בהחלטתי מיום 19.5.05 התניתי את עיכוב ההליכים בהפקדת עירבון על סך 12,000 ש"ח.

שלוש טענות עיקריות מעלה התובעת בבקשתה זו. האחת, שלא נתקיים מצידה ויתור על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, תשכ"ז - 1967 (להלן: " החוק") ולפיכך אין לפנות את המשפחה מן הדירה. טענתה השנייה היא, שהאזהרה לא הומצאה לידה ע"י המשיב או  לשכת ההוצל"פ או מי מטעמם. טענתה השלישית היא שבניגוד לחובתו, המשיב לא  הודיע למבקשת על זכותה למכור את הדירה בעצמה וכי גם האזהרה, שהוציא המוציא לפועל, אינה מיידעת את המבקשת בדבר זכותה זו.

דיון

טענתה הראשונה של התובעת לעניין הויתור על הגנת סעיף 38 לחוק, בשטר המשכנתא, היא למעשה טענה משפטית המתייחסת לפגם בעצם כריתת הסכם המשכנתא שמלכתחילה לא הייתה לראש ההוצל"פ כל סמכות לדון בה. בהליך של מימוש משכנתא, חייב ראש ההוצל"פ לפעול להורות על פינוי הנכס על פי התנאים הקבועים בשטר המשכנתא כמות שהם נקבעו בהסכם, מבלי לבחון את נכונותם או חוקיותם, משנקבע במפורש בסעיף 22 ג' להסכם ההלוואה כי :

 "הלווה מסכים ומצהיר כי בכל מקרה של מימוש זכויות הבנק עפ"י שטר משכון הוא לא יהיה מוגן... לפי סעיפים 38 ו - 39 לחוק ההוצל"פ..."

כך ראה ראש ההוצל"פ את הסכם המשכנתא ופעל לפנות את הדירה, ללא כל תנאי המתייחס לדיור חלופי.  על התובעת - אם היא סבורה כי סעיף הויתור על הגנת סעיף 38 לחוק בטל, לפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה מתאימה.

מכאן שדין טענתה זו של המבקשת להידחות על הסף.

באשר לשתי טענותיה האחרות של המבקשת, דומני כי קיימת סתירה בלתי מוסברת בין שתי הטענות. מחד, טוענת התובעת כי לא הומצאה לה אזהרה כמתחייב עפ"י סעיף 7 לחוק, ומאידך, טוענת כי תוכן האזהרה אינו חוקי. שתי טענות אלו אינן מתיישבות יחדיו, הרי כיצד ייתכן שהמבקשת ידעה על צורת האזהרה ועל כך שהיא לא עומדת בקריטריונים הקבועים בדין אם לא קיבלה אותה קודם לכן ? אולם אם ידיעתו היתה בדיעבד, היה ראוי שהדבר יאמר מפורשות, אך בשני המצבים אדון בשתי הטענות.

מוכן אני להניח לטובת התובעת כי האזהרה לא הומצאה לה בדרך הטכנית, כפי שזו קבועה בתקנות, אך אין בכך כדי להטיל פגם בשאלת הידיעה על קיום הליך ההוצל"פ. המבקשת לא מכחישה כי ידעה על התנהלות הליך ההוצל"פ נגדה. טענתה - ככל שהיא נכונה, מתמקדת בפן  הפרוצדוראלי שאין בו כדי לבטל את ההליך. בהקשר הזה ראוי להזכיר כי בפסיקה טבועה גישה המצדדת "בכלל הידיעה" ומבכרת אותו על פני "כלל ההמצאה"  (לעניין זה השוו עם רע"א 1113/97 אסמאעיל נ' סלימאן ואח').

מכל מקום, פגם בהמצאת האזהרה - גם אם היה, לא גרם לשנוי לרעה במצבה של המבקשת.

המבקשת טענה עוד כי צורת האזהרה לא עונה על דרישות סעיף 81ב1(ב)(2) לחוק וכי האזהרה לא מציינת כי הבנק רשאי למכור את הדירה כדי לפרוע את החוב.

גם טענה זו דינה להידחות.

ראשית, המבקשת לא צירפה לבקשה את כתב האזהרה הפגום; לטענתה; ובית המשפט לא יכול היה להתרשם ממקור בלתי אמצעי על תוכן האזהרה. שנית, הוכח כי המבקשת ידעה על כוונת המשיב לפעול למימוש המשכנתא. טענת המשיב כי בפגישה עם המבקשת שנתקיימה  בשלב מוקדם יותר, הובהרה לה כוונת הבנק למכור את הנכס, לא הוכחשה ע"י התובעת. נוסף על כך, מכתבה של ב"כ המשיב עו"ד ברלינר למבקשת מיום  2.12.04 בו היא מודיעה לה על מינוי כונס נכסים לדירה, לא מותיר כל ספק כי המבקשת ידעה היטב כי הבנק מתעתד למכור את הדירה.

נוסף על כל אלה, הוצאת מכתבי אזהרה לחייבים מוטלת על לשכות ההוצל"פ ולא על הנושה, שפועלת בה מערכת מיכון אוטומטית; לכן נוסח האזהרה מוכתב וקבוע בהתאם להוראות החוק.

מכל האמור לעיל  נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.