דחיית ערעורים על חומרת העונש ומאידך על קולת העונש בעבירה של העדר מן השירות

על המערער, טור' תמיר גלי, הוטלו בבית-הדין המחוזי במחוז שיפוטי מטכ"ל שמונה חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן ארבעה חודשי מאסר על תנאי. עונש זה הוטל בגין עברה, אשר בביצועה הורשע על-פי הודאתו, ואשר עניינה בהעדר מן השירות שלא ברשות לתקופה בת 3026 ימים, שהסתיימה במעצרו.

מגזר-דינו של בית-הדין קמא עולה, כי המערער נולד באזרביג'אן בשנת 1980 ועלה ארצה בהיותו כבן 15, עם משפחתו. הוא השלים 7 שנות לימוד בלבד. בשנת 1999 החלו תהליכים, אשר נועדו להביא לגיוסו.

נקבעו לו פרופיל רפואי ומועד לגיוס (10 בינואר 2000), אך הוא לא ציית לצו אשר קרא לו לשירות ואשר נשלח לכתובתו הידועה, ולא התייצב, כנדרש בו.

בית-הדין קמא הנכבד ציין, כי המערער סיפר בעדותו שאביו הסתבך בהימורים ובשתייה מופרזת בחו"ל; המשפחה עלתה ארצה, אך האב חזר במהרה לסורו. האב אף נהג אלימות באשתו, אמו של המערער. לפיכך, מצא עצמו המערער נאלץ להגן על האם ואף לסייע בפרנסת הבית. לפני כשש שנים הכיר המערער את בת-זוגו ומקץ מספר שנים עבר להתגורר עמה. בנו נולד לפני כשנתיים וחצי, אך חלה בהיותו תינוק בדלקת קרום-המוח, אשר הביאה לפגיעה חריפה בשמיעתו ובראייתו. עוד צוין, כי המערער נפגע בתאונת עבודה לפני כשבע שנים וכן נפגע בתאונת דרכים לפני כשנתיים, אך לא נזקק לטיפול עקב כך.

צוין גם, כי מצבו הכלכלי איננו תקין וכי לו חוב בגין אי-תשלום שכר-הדירה. המערער הסביר לפני בית-הדין קמא הנכבד כי מתוך החלטה מודעת בחר שלא להשלים את לימודיו ולהימנע מלהתגייס לשירות בצה"ל, זאת כדי לאפשר עתיד טוב יותר לאחיו הצעירים.

המערער פוטר ממילוי חובת השירות הסדיר על-ידי ועדת התאמה לשירות מפאת התנהגות רעה וחמורה.

בית-הדין קמא הנכבד נתן דעתו במסגרת גזר-הדין לכך, שתקופת ההשתמטות שבה הורשע המערער ממושכת ביותר; כי העברה נעברה חרף היות המערער מודע היטב לחובתו לשרת; וכי המערער לא עשה דבר במשך השנים כדי להסדיר מעמדו.

בית-הדין קמא אף עמד על כך שתקופת היעדרותו של המערער השתרעה על-פני אירועים ביטחוניים-לאומיים משמעותיים ובכללם מבצע "חומת מגן" ומלחמת לבנון השנייה.

בית-הדין קמא לא ראה בדבריו של המערער, שלפיהם הצורך להגן על אמו הוא שמנע אותו מגיוס לצה"ל, כדברים כנים, והתרשם, כי קשייו מבית לא מנעו ממנו להתקדם בחייו, לעזוב את הבית ולהקים לעצמו משפחה.

אף אחד מהצדדים לא השלים עם גזר-דינה של הערכאה הראשונה. הסנגור ביקש להקל בו והתביעה ביקשה שנחמיר בו.

הסנגור המלומד ציין בערעורו, כי בית-הדין קמא הנכבד לא נתן את המשקל הראוי לנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המערער, מצב אשר נכפה עליו, לאחר שנאלץ לפרנס את בני-משפחתו, אשר היו תלויים בו לקיומם. עוד ציין, כי אין לראות את המערער כמי שהעדיף את עניינו האישי, שכן כל שעשה בתקופת היעדרותו היה להתקיים בדלות ולפרנס את משפחתו. הסנגור טען, כי ראוי היה לתת משקל רב יותר למצבו הבריאותי של ילדו של המערער בן ה-3 כאשר היעדרותו מן הבית כעת מקשה על הליך שיקומו של הילד והסתגלותו לאורח חיים תקין על רקע מגבלות השמיעה והראייה שבהן הוא לוקה.

הסנגור הוסיף וטען, כי ראוי היה לשקול לקולא את העובדה שרשויות החוק, לרבות משטרת ישראל, אשר יכלו בעבר, במספר הזדמנויות, לשים קץ להשתמטותו על-ידי מעצרו במסגרת בדיקות שגרתיות ואף כאשר היה מעורב בתאונת דרכים, אך לא עשו כן.

הסנגור אף תקף את קביעת בית-הדין קמא, שלפיה מצבו המשפחתי היה זה שמנע ממנו להתגייס, ודחה את הקביעה, שלפיה הקמת בית משלו מלמדת זאת. הסנגור דחה גם את ניסיונו של בית-הדין לקשור בין העברה, שבה הורשע המערער לבין המצב הביטחוני, שכן לתפיסתו, נתוניו האישיים הנמוכים ומצבו בבית היו מונעים הטלת נטל ביטחוני ממשי על כתפיו.

התביעה הדגישה בהודעת הערעור את תקופת ההיעדרות הממושכת ואת העובדה שנעשו אל המערער פניות חוזרות ונישנות מטעם הגורמים האמונים על הגיוס כדי ליידע אותו הן במועד שנקבע לו להתייצבות והן, לאחר הימנעותו מהתייצב, בכך שהוא בגדר משתמט וכי הוצאה נגדו פקודת מעצר.

בנסיבות העניין, טענה התביעה, כאשר המערער היה כשיר כל העת ונעדר משירות מרצון ומדעת, מקום שבו טענתו המרכזית של המערער כי בחר להימנע משירות צבאי למען משפחתו נדחתה, לא היה זה נכון להטיל עליו עונש כה מתחשב.

עוד הוסיפה התביעה וטענה, כי הסיטואציה המשפחתית הקשה שבה שרוי המערער כעת (נשוי ואב לילד), איננה מצדיקה הקלה מופלגת בעונשו, שכן לפי ההלכה הפסוקה, יש מקום לבחון מצבו של הנאשם במועד שבו ביצע את מעשה העברה דהיינו עת החל את ההיעדרות, ולא בעת גזירת הדין לאחר שהמשיך בחייו תוך התעלמות מחובתו החוקית.

בבואנו להכריע בגורלו של ערעור זה נחלקו הדעות.

אחד השופטים, הוא שופט המיעוט, הציע, אילו דעתו נשמעה לדחות את ערעור ההגנה מכל וכל, ולקבל את ערעור התביעה.

אותו שופט סבר, כי הלכתו העקבית של בית-דין זה מחייבת הטלת ענישה כבדה בגין השתמטות משירות לתקופה ממושכת, המבוצעת על-ידי מי שזיקתו לארץ היא זיקה ממשית (ע/113/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' אלחזוב (2007)). הלכה זו חלה גם על עולים, כפי שנקבע במסגרת ע/244/99 התובע הצבאי הראשי נ' טור' פבריקנט (1999) - "[]מי שעולה ארצה על מנת להנות מהיתרונות של השהות בה, חייב לדעת כי הוא מקבל על עצמו גם את החובות המוטלות על פי דין, ובכללן החובה, שיש הרואים בה זכות, לשרת בצה"ל".