דחיית ערעור בנוגע לרשלנות רפואית כלפי חולה סרטן

השופט א' רובינשטיין:

א.       ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט דרורי) מיום 29.8.05 בתיק א' 3248/01, וכן בקשת רשות ערעור על החלטתו בתיק זה מיום 18.5.06. הערעורים הוגשו בשנת 2005 אך בהסכמת הצדדים נדחה הדיון בהם עד להכרעה בדיון הנוסף בפרשת עדן מלול (דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל-חיפה נ' עדן מלול (טרם פורסם); ראו החלטת ההרכב מיום 21.6.07). משניתן פסק הדין בדיון הנוסף (ביום 29.8.10) שבנו ושמענו את הצדדים. הצעתנו לפשרה (שהועלתה בדיון ביום 21.11.10) נדחתה על ידי המשיבה 1,  ועתה באה עת הכרעה.

פסק הדין קמא

ב.       בראשו של המערער 1 (להלן המערער; מערערים 3-2 הם הוריו) יליד 1986 התגלה בשנת 2000 גידול מסוג קרניופרינגיומה (Craniopharyngioma) אשר הוסר בניתוח. כתוצאה מהגידול ומהניתוח סובל המערער מתסמונות שונות, הקשורות ברובן לפגיעה בבלוטת יותרת המוח, מפגיעה בראיה ומקשיים קוגניטיביים ופסיכו-מוטוריים (פסקה 36 לפסק הדין קמא). במוקד ההליך עומדת טענת המערערים להתרשלות המשיבה 1 (להלן המשיבה) שהביאה לאיחור ניכר באבחון הגידול; איחור אשר מנע את האפשרות לטפל בגידול בעודו קטן יותר (בכל הנוגע למשיבה 2 הושג הסדר דיוני והיא אינה עוד צד מהותי להתדיינות). בפסק דין ארוך ומנומק (המשתרע על פני 136 עמודים) התמודד בית המשפט המחוזי עם מספר סוגיות.

ג.       ראשית קבע בית המשפט, כמסקנה משפטית המיוסדת על דוקטרינת הנזק הראייתי (פסקה 101 לפסק הדין), כי בשנת 1994 סבל המערער מתסמונת הקרויה פוליאוריה (ריבוי שתן) בנסיבות בהן צריכים היו רופאיו להפנותו לבדיקות הדמיה, אך אלה התרשלו ולא עשו זאת. בית המשפט אמנם ציין, כי ספק אם המערער הוכיח את קיומה של פוליאוריה ברמת ההסתברות הנדרשת (פסקה 95 ופסקה 101); אך קבע, כאמור, כי רשלנות המשיבה בכל הנוגע לטיב הרישום הרפואי ולהיקפו מעבירה את הנטל לכתפיה - והיא לא עמדה בו. "יתרה מזאת" (כדבריו בפסקה 102) נדרש בית המשפט לארבעה עניינים נוספים בהם סטו הרופאים "מסטנדרט ההתנהגות הסביר, של רופא ילדים סביר" אף אילולא סבל המערער מפוליאוריה (פסקה 102). שנית נקבע, כי בהינתן הפוליאוריה, המאפיינת מצבים בהם בדיקות הדמיה יעילות, "אם היתה מבוצעת אותה בדיקת הדמיה, היה מתגלה הגידול. לכן יש קשר סיבתי בין אי ביצוע בדיקות ההדמיה לבין אי גילוי הגידול" (פסקה 128). לשון אחר, קיים קשר סיבתי בין אי גילוי הגידול לבין עיכוב הטיפול בו עד לשנת 2000.

ד.       השאלה השלישית לה נדרש בית המשפט היא, האם עיכוב הטיפול אכן גרם נזק, ואם כן מה היקפו. בית המשפט ציין, כי המומחים מסכימים שגידול מסוג זה נמצא במוחו של החולה למצער מלידתו, כי הוא גדל לאורך השנים, וכי ככל שהוא מטופל מוקדם יותר (בשלבים מוקדמים אף ללא ניתוח) הנזק למטופל קטן יותר. ומנגד ציין, כי "אין לקרניופרינגיומה גרף גידול מקובל או לינארי" (פסקה 129), ואין איפוא דרך לדעת האם בתקופה הרלבנטית (2000-1994) הגידול אכן התרחב ובאיזו מידה. ועוד נקבע, כי חלק מהנזק תלוי במשתנים שאינם דווקא גודל הגידול ("מיקומו; מבנהו הביולוגי; היותו מועד להידבקויות" - פסקה 129), ואף הם בגדר נעלמים. בהינתן רקע מדעי זה קבע בית המשפט:

"לכאורה, על פי המבחנים המקובלים של דיני הראיות, צריכה היתה התביעה להידחות, שכן, התובעים אינם יכולים להוכיח מעבר למבחן ההסתברות (מעל 50.1%) כי אכן האיחור באבחון - שהוא הוא ההתרשלות של רופאי קופת החולים - הוא אשר גרם את הנזק לתובע" (פסקה 132).

כך "על פי המבחנים המקובלים של דיני הראיות", ואולם בנקודה זו סקר בית המשפט מספר דוקטרינות משפטיות המאפשרות פסיקת פיצוי בנסיבות של עמימות סיבתית (בין היתר נדרש בית המשפט לע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד נג(2) 680; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526; ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312; ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נד(2) 38).

ה.       בסופה של סקירה, כך דומה, ביסס בית המשפט את פסק דינו מעבר לכל אלה על ההלכה שנקבעה לעת ההיא בערעור אזרחי עדן מלול (ע"א 7375/02 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול, פ"ד ס(1) 11). נקבע (על דרך ההערכה), כי 20% מהנזק יש לייחס לעצם קיומו הלא-עוולתי של הגידול (פסקה 140). ביחס ליתר הנזק (80%) נקבע, כי הוא "נגרם, ככל הנראה, במידה זו או אחרת, דווקא כתוצאה מהאיחור באבחון", כי קיים לגביו "קושי מובנה של סיבתיות עמומה", ולפיכך:

לאור הפסיקה האמורה [הלכת עדן מלול - א"ר], יש לקבוע את שיעור התרומה של הרשלנות הרפואית לגובה הנזק על דרך האומדנה... ותוך שאני לוקח בחשבון, מחד גיסא, את העובדה כי מדובר בתקופה ארוכה למדי ביחס לחייו הקצרים של התובע, תקופה בה סביר כי הגידול גדל והתפתח, ומאידך גיסא, את הספק המקנן בי ביחס לעדותם של התובע ואימו לעניין הופעת הסימפטומים ועוצמתם במהלך התקופה האמורה, נראה לי לנכון להעריך את שיעור תרומת הרשלנות של כל הנתבעות בשיעור מחצית (50%) מכלל הנזק אשר נגרם לתובע כתוצאה מן הגידול בראשו, בניכוי אותם 20% שהם המום המולד" (פסקה 141).

לפי תחשיב זה ייחס בית המשפט למשיבות 40% מסך כל הנזק. שאלה רביעית בה דן בית המשפט היתה חלוקת האחריות בין המשיבות, שכן למשיבה 2 יוחסה רשלנות שעניינה הטיפול במערער לאחר התייצבותו בחדר המיון שלה ביוני 1999 (נוכח קיומו של הסדר דיוני בין משיבה 2 והמערערים אין צורך להרחיב בסוגיה זו). בסופו של יום נקבע, כי הנזק בר הפיצוי (40% מסך כל הנזק) יתחלק באופן הבא: 75% למשיבה; 15% למשיבה 2 (25% בניכוי 10% אשם תורם).

ו.       השאלה החמישית לה נדרש בית המשפט המחוזי היתה גובה הנזק. בית המשפט דן בפירוט והכריע בין חוות דעת שהוגשו בתחומי הרפואה (אנדוקרינולוגיה; נוירולוגיה; עיניים; פסיכיאטריה), והעמיד את נכותו הרפואית המשוקללת של המערער על 87.4%. אבדן כושר ההשתכרות הועמד על 50%, נפסק פיצוי גם בראשי נזק נוספים. בסופו של דבר הועמד סך כל הנזק על 2,129,092 ש"ח. בהתחשב בחלוקת האחריות שנקבעה חויבה המשיבה לשלם 638,728 ש"ח (2,129,092×40%×75%); נוכח התשלום שכבר העבירה משיבה 2, נדרשה המשיבה לשלם 516,473 ש"ח. הסוגיה השישית והאחרונה לה נדרש בית המשפט היתה ההתחשבות בקצבאות המוסד לביטוח לאומי. המערער לא היה זכאי לגמלת ילד נכה, אך בית המשפט קיבל את הטענה, לפיה סביר שהמערער יהיה זכאי בבגרותו "לקצבאות כלשהן" (פסקה 182). מסיבה זו נקבע, כי 200,000 ש"ח מתוך הסכום בו חויבה המשיבה יוחזקו בנאמנות עד למיצוי זכויות המערער מול המוסד לביטוח לאומי. אומר כבר כאן, כי בעניין זה קיבל בית המשפט המחוזי החלטה נוספת בשנת 2006 (לאחר הגשת הערעורים שלפנינו), לגביה הוגשה בקשת רשות ערעור - אשר תידון בקצרה בחתימת פסק דין זה.

מבוא לטענות הצדדים

ז.       טענות הצדדים, בשני הערעורים, בכתב ובעל פה, נוגעות כמעט לכל חלקי פסק הדין קמא. טענותיה העיקריות של המשיבה נוגעות לסוגיות אלה: (1) העברת נטל ההוכחה בגין תיעוד רפואי חסר; (2) הקביעה כי המערער סבל מפוליאוריה; (3) שאלת הקשר הסיבתי בין האיחור באבחון לבין הנזק (השאלה הנדונה בפרשת עדן מלול); (4) אחוז הנזק (כנטען, הנמוך) שיוחס לעצם קיומו הלא-עוולתי של הגידול (20%); (5) גובה הנזק שנפסק בראשים השונים; (5) שכר הטרחה (נוכח דחייתן של טענות בא כוח המערערים על "פברוק" ראיות מצד המשיבה הועמד שכר טרחתו על 15% מהסכום שנפסק). מנגד, טענותיהם העיקריות של המערערים מתייחסות לאלה: (1) עצם ייחוסו של חלק מהנזק לקיומו הלא-עוולתי של הגידול; (2) ייחוס 50% מהנזק בלבד למשיבות; (3) חלוקת האחריות בין המשיבות; (4) גובה הנזק; (5) סוגיית שכר הטרחה. על סוגיות אלה, שהועלו בסיכומי הצדדים (בשנת 2006), יש להוסיף כמובן את שאלת השלכות ביטולה (בפסק הדין בדיון הנוסף) של ההלכה שנקבעה בערעור אזרחי עדן מלול (ביום 29.8.10) - לגבי עניין אחרון זה הוגשו השלמות טיעון בכתב, ונשמעו טענות בעל פה לאחר שניתנה ההכרעה בדיון הנוסף.   

ח.       ואולם, לאחר העיון בטענות הצדדים, ובחומר הראיות שהוגש לבית המשפט המחוזי, סבורני כי יש ממש בטענת המשיבה לפיה לא הוכח קיומה של פוליאוריה, כפי שיפורט בהמשך (ואולם אציין כבר כאן, אף שעל פני הדברים ניתן היה לחשוב כי מדובר בהתערבות בקביעה עובדתית של בית המשפט המחוזי, לא כך הדבר במהות; לפירוט ראו פסקה כ"ד להלן). מסקנה זאת נראית, אף אם נקבל את קביעת בית המשפט המחוזי לגבי הפיכת הנטל בגין נזק ראייתי - קביעה שהיא נכונה לגופה (די לציין, כי טענות המשיבה בעניין הנזק הראייתי מוגבלות בעיקר לשאלת קיומם של ביקורים שלא תועדו, ואין היא נדרשת לקביעות בית המשפט בדבר טיב התיעוד הקיים; לגביו ראו פסקה 85 לפסק הדין קמא). ככל שקיומה של פוליאוריה לא הוכח, אין לייחס למשיבה התרשלות באי הפניית המערער לבדיקות הדמיה בשנת 1994. יתר על כן, בהינתן התשתית העובדתית שנפרסה בפני בית המשפט המחוזי, ונוכח קביעתו בדבר יעילות בדיקות ההדמיה דוקא במקרים בהם הופיעה גם פוליאוריה (פסקה 125) - עלינו גם להניח, כי אם היו נערכות בדיקות אלה, לא היו מגלות את הגידול. בטרם אפנה לנמק דברים אלה אוסיף, כי אף שתוצאה זו הופכת, לכאורה, את הקערה על פיה, למעשה נוכח טענות המשיבה (בבקשת רשות הערעור) לגבי גובה קצבאות הביטוח הלאומי שיש לנכות, משמעותה הכלכלית אינה כה מרחיקת לכת כפי שעלול להיראות במבט ראשון.

האם אכן סבל המערער מפוליאוריה?

ט.       בכל הנוגע לשאלה, האם אכן סבל המערער מפוליאוריה קבע בית המשפט המחוזי:

"לא קלה ההכרעה האם סבל התובע מפוליאוריה, אם לאו, ויש עדויות לכאן ולכאן. ניתן לומר, כי אם היה נושא זה עומד בבדידותו, ללא דוקטרינות חיצוניות, הייתי מגיע למסקנה כי בעניין זה כפות המאזניים מעויינות, והממצא העובדתי שהייתי צריך לקבוע הוא כי התובע לא הוכיח שסבל בפועל מפוליאוריה. ברם, כיוון שנטל השכנוע הועבר אל הנתבעים, על פי דוקטרינת הנזק הראייתי כמוסבר לעיל, התוצאה היא כי במקרה של ספק יש לזקוף ספק זה לחובתה של הנתבעת" (פסקה 128).

בטרם ניכנס לראיות, ניתן דעתנו כי פסק הדין לא הגדיר במובהק פוליאוריה מהי, ולמעשה הסתפק בניסוח התמציתי "פוליאוריה (ריבוי מתן שתן)" (פסקה 2 ראו גם פסקה 93), אם כי נדרש בהרחבה לעדויות המומחים. ואכן, פוליאוריה כפשוטה משמעה "שתן רב". פרופ' צדיק (עד מומחה מטעם המשיבות) בחוות דעתו דיבר על "ריבוי מתן שתן"; פרופ' הוכברג (עד מומחה מטעם המערערים) אמר בעדותו "המילה פוליאוריה אומרת השתנה מרובה" (עמוד 47 לפרוטוקול). כשלעצמי, אם הבינותי אל נכון, כעולה מן החומר, משמעה הוא כמות מרובה של שתן, ומטבע הדברים כמות מרובה מצריכה הטלת שתן מרובה. אין פירוש הדבר שגם ההיפך נכון; לא כל הטלת שתן תכופה נובעת מפוליאוריה ויכולה היא לנבוע מגורמים אחרים, כגון דלקות וכדומה.