דחיית בקשה לסלוק על הסך של תביעת הולדה בעוולה של קטין שנולד עם שלוש אצבעות ברגלו

1.         התובע 1 (להלן גם "הקטין") הוא יליד 28.4.02 והתובעים 3-2 (להלן גם "ההורים") הם הוריו.

             הנתבעים 3-1 הם רופאי נשים בעיסוקם אשר ליוו את הריונה של התובעת 3 (להלן - "האם"), שעה שהרתה טרם לידתו של הקטין.

  2.         נטען בכתב התביעה כי הנתבעים התרשלו באבחון בדיקות סריקה על-קולית שערכו לאם בתקופת ההריון. משום כך, ועקב רשלנותם, לא התריעו על פגמים שניתן היה לאבחן ברך היילוד.

  3.         ביום 28.4.02 נולד הקטין כשבכף רגלו השמאלית שלוש אצבעות בלבד והרגל צרה לכל אורכה. הלכה למעשה כיום הקטין מתהלך עם נעל מוגבהת וכף רגלו נותרה מעוותת ולמעשה צרה לכל אורכה מפאת חוסר שתי אצבעות.

  4.        התביעה שבפניי נסמכת על שתי חוות דעת רפואיות. פרופ' אלכס שנפלד מאמת את הרשלנות באבחון המומים האמורים בעת ההריון. פרופ' מנדס מציין כי נכותו האורטופדית הצמיתה של הקטין עולה לכדי 28%.

  5.        הנתבעים, הם הרופאים ומעסיקתם הנתבעת 4, קופת חולים מכבי, התגוננו בפני התביעה. הוכחשה רשלנותם הרפואית הנטענת. נטען כי בדיקת האולטרסאונד היא בדיקה מוגבלת מעצם טיבה שאינה מתיימרת לאתר כל פגם ומום והדבר הוסבר להורים. נטען כי גם לו היה מתגלה המום במהלך ההריון, ההורים לא היו מפסיקים את ההריון ומכל מקום ועדה להפסקת הריון בכל מקרה לא הייתה מאשרת הפסקת ההריון, לאור מומים אלו.

             מלכתחילה הגנתם של הנתבעים נתמכת בחוות דעת נוגדות. לעניין הדיפת הטענה באשר לרשלנות הרפואית הם נסמכים על חוות דעתו של פרופ' אריה הרמן. לעניין הנכות האורטופדית הצמיתה הם נסמכים על חוות דעתו של ד"ר אורי אופנהיים, אשר פסק לתובע נכות צמיתה בשיעור 10%.

  6.         הסוגיה הנדונה בפניי היא סוגיית "ההולדה בעוולה" . היא נוצקה בפסק דינו המכונן של בית המשפט העליון ב-ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ , פ"ד מ(2) 85 (להלן - "עניין זייצוב"). כב' השופטת ברלינר, ב-ע"א 119/05 אמין מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (במאגרי "נבו") מציינת כי "הולדה בעוולה - כעילת רשלנות ברת-תביעה, הוכרה זה מכבר בפסיקה הישראלית". היא מבארת כי פסק הדין ב עניין זייצוב "קבע והגדיר את יסודות העוולה. בית המשפט הכיר באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם, מקום בו ההתרשלות גרמה ללידת קטין בעל מום אשר מבלעדיה לא היה נולד כלל. מפסק הדין עולה כי 'הולדה בעוולה' מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום ( wrongful birth ), ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עמם נולד ( wrongful life )" (סעיף 24).

  7.         פסק הדין ב עניין זייצוב ניתן על ידי חמישה שופטים. כב' השופט גולדברג, בדעת מיעוט, קבע כי אין מקום להכיר כל עיקר בעילת ההולדה בעוולה. שונה הייתה דעתם של ארבעת השופטים הנותרים. ואולם הם נחלקו בדעות שונות באשר ל"רמת המום" עמו נולד הקטין, אשר יש בו כדי להקים את העוולה. ממשיכה השופטת ברלינר ומבארת כי "לדעת השופטים א. ברק, כתוארו אז ... וש.לוין... עילת התביעה קיימת בכל לידה של ילד בעל מום כתוצאה מרשלנות, כשהנזק הוא גרימת חיים במום. קרי: העילה קיימת בין במקרים בהם אלמלא הרשלנות היה נולד ילד בריא לחלוטין ובין אם מבלעדיה לא היה נולד כלל. לעומתם השופטים, מ.בן-פורת... וד.לוין... קובעים בפן העקרוני כי 'ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד' (עמ' 96), ומצמצמים את עילת התביעה רק למקרים אלה תוך ניסיון, כמעט בלתי אפשרי, להגדיר מבחן כמותי" (סעיף 25). אכן השופטת בן פורת רושמת כי "לקטין הפגום במקצת לא תהא לדעתי עילה כלשהי בנזיקין. הוא זכה כתוצאה מרשלנות היועץ בחיים כמעט מלאים... הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעיקרון קדושת החיים גם יחד". השופט ד.לוין מציין כי "נקודת המוצא היא שחיים, אפילו הם חיים במום, עדיפים על אי חיים. אולם, וקיים 'אולם' כזה, יכול שמומו של הילוד יהא כה כבד עד שייאמר על אותו יצור אנוש כי 'חייו אינם חיים' וכי 'נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא'".

  8.       כב' השופט רזי, ב-ת.א. (חי') פלונית נ' ההסתדרות המדיצינית ואח' (במאגרי "נבו") מציין, בצער, כי "חלפו 25 שנים מבלי שהמחלוקת בין שופטי ההרכב המכובד הגיעה לכלל הכרעה" (סעיף 42). רועי גילבר, במאמרו הצורך בהכרעות קשות בתביעות של חיים בעוולה והולדה בעוולה הערות והארות בעקבות ת"א (מחוזי-חיפה) 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל (מאזני משפט, כרך ז' 441) מייחל לכך שהערעור שהוגש על פסק דינה של כב' הנשיאה גילאור ב-ת.א. 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל (במאגרי "נבו") יחייב "את בית המשפט העליון לקבוע מדיניות ברורה וחד משמעית בכל הקשור לטיבו ועוצמתו של המום אשר מצדיק קבלת תביעות של הולדה בעוולה וחיים בעוולה. פסק הדין בעניין פלוני מחייב לכל הפחות את בית המשפט העליון להתחיל ולקיים דיון ערכי ומשפטי מקיף בדבר הקריטריונים הראויים לדיון בקביעות אלה" (עמ' 443).

  9.        כבר מתחילת הדרך הורה כב' השופט מלץ, בעקבות פסק הדין ב עניין זייצוב , כי כל עוד לא הוכרעה המחלוקת האמורה הרי "שופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות: יכול הוא להחליט לאמץ את עמדת ברק-ש.לוין ולקבוע כי יש בפניו עילת תביעה, בכל מקרה. יכול הוא לאמץ את עמדת בן-פורת-ד.לוין ואז יהא עליו להחליט אם המקרה הספציפי שבפניו מעמיד לקטין התובע עילת תביעה... מה שאין הוא יכול לעשות זה לקבוע כי בשום מקרה אין לקטין עילת תביעה כזאת. בנושא זה, ובנושא זה בלבד, נקבעה בפרשת זייצוב הלכה על ידי ארבעה שופטים, כי תיתכן תביעה כזו" (ע"א 913/91 אזולאי שרית, קטינה נ' מדינת ישראל (במאגרי "נבו"), סעיף 3).

  10.      ואכן, בעקבות הנחיה זו נחלקו בתי המשפט המחוזיים בעמדותיהם. חלקם מאמצים את גישת השופטים ברק וש.לוין (להלן - "גישת ברק") וחלקם מאמצים את גישת השופטים בן פורת וד.לוין (להלן - "גישת בן פורת"). מאליו מובן כי מקום שבתי המשפט המחוזיים חלוקים בדעותיהם, הרי ככל שעסקינן בזווית מבטו של בית משפט השלום, אף כל שופט שלום רשאי לבור לו את דרכו. משמע, לאמץ את גישת ברק או את גישת בן פורת. שהרי אין, ולו הלכה "מנחה" של ערכאה גבוהה יותר, היא ערכאת בתי המשפט המחוזיים, לנוכח העובדה שהם הוציאו תחת ידיהם הלכות "מנחות" סותרות .

  11.        על רקע התשתית הזו הונחה בפניי בקשה מקורית ומאתגרת על ידי ב"כ הנתבעים. ב"כ הנתבעים עותרת לסלק התביעה על הסף. הגם שהדברים אינם נטענים במידת החדות הראויה היא מבקשת ממני, כאן ועכשיו, כי אף אני "אתפקד" ואספח עצמי למחנה השופטים הדוגלים בגישת בן פורת. שהרי אז, כך טענתה, דין התביעה יהא להיות מסולקת על הסף מכל מקום. שהרי, לשיטתה, גם אם אניח את רשלנותם הרפואית של הרופאים הרי הנכות הצמיתה שנותרה לקטין, ולו על יסוד חוות דעתו של פרופ' מנדס מטעם התובעים, עולה לכדי 28% בלבד. לעומת זאת שופטים של בתי המשפט המחוזיים, שסיפחו עצמם למחנה הדוגלים בגישת בן פורת, לא ראו להכיר בתביעות של קטין בנכויות גבוהות פי כמה.

             וכך, כב' השופט רניאל ב-ת.א. (חי') 1134/06 שהאב עודאי נ' ד"ר עדי דוידזון (במאגרי "נבו") רושם כי למערער בפניו "נכות של 50% בלבד עקב פיגור קל ובעיות נוספות, מצליח להפיק הנאה מחייו. אומנם בנוסף על הפיגור הקל הוא סובל מקשיים וזקוק להשגחה, אך מומו אינו קשה עד כדי כך שטוב מותו מחייו. במקרים שבהם הוחלט שטוב מותו של התובע מחייו, היו אלה מקרים של פיגור קשה או שהשופט אחז בדעה שיש לפצות על הולדה בעוולה בגין כל מום..." (עמ' 45).

             זו הייתה אף השקפתו של כב' השופט יצחק כהן ב-ע"א (חי') 771/08 רועי רוקח נ' ד"ר מיכאל אהרוני (במאגרי "נבו"). אף שם היה מדובר בתובע שבידו השמאלית חסרות האצבעות 2 ו- 5 ואף כף היד קטנה מהרגיל. אף במצב דברים זה, שנחזה לכאורה חמור יותר מזה שבפניי, קבע השופט כהן כי המערער שבפניו "יוכל ללמוד, לרכוש מקצוע, להקים משפחה, להיות אב לילדים וסב לנכדים, לשמוע מוזיקה, לקרוא ספרים, ללכת לתיאטרון, לנסוע לטייל ברחבי העולם, ועוד. אינני סבור שבמצב דברים זה, ניתן לומר שהיה עדיף לו למערער שלא בא לעולם" (סעיף 11).

  12.      משמע, כך ניתן להבין, אף ב"כ הנתבעים משלימה עם כך שככל שאספח עצמי עם מחנה הדוגלים בגישת ברק, שומה עליי לדון בתיק לגופו. שונים הם פני הדברים, ככל שאאמץ את גישת בן פורת. או-אז, לכאורה, אין טעם להשקיע אנרגיה שיפוטית במסכת שבפניי כאשר, ויהא הדבר אשר יהא, רמת מומו של הקטין אינה מגעת לאותם מקרים קשים בהם, על פי הגישה האמורה, ניתן לומר על הניזוק כי טוב מותו מחייו.

  13.     הבקשה שבפניי היא מקורית ומאתגרת, ולמיטב בדיקתי לא הוגשה עד כה בפרשות קודמות, הגם שלכאורה במבט ראשון היא מקוממת. שהרי, לכאורה, היא תובעת ממני, כאן ועכשיו, להכריע במחלוקת שבין הגישות. אכן ניתן לטעון כי לשם הכרעה זו, אין צורך בכל מימד עובדתי. פסקי הדין של שופטי גישת ברק ושופטי גישת בן פורת, הן ב עניין זייצוב והן בערכאות השונות מאז ועד עתה, פרוסים וגלויים לנגד עיניי. על שום מה לא אקבל הכרעה, כאן ועכשיו?

  14.      הגם שהתובנה האמורה לכאורה שובה את העין, החלטתי לדחות את הבקשה. אכן, גמרתי בדעתי כי הגם שאני מוזמן לכך, אין בדעתי "להתפקד" ולהכריע במחלוקת האמורה, אלא במסגרת פסק דיני הסופי, ולמצער לאחר שאכריע בשאלות החבות בפרשה שבפניי.

            אכן, כב' השופט ענבר ב-ת.א. 8459/06 (י-ם) נוה חן נ' שירותי בריאות כללית קובע כי גישת ברק היא הגישה המקובלת בפסיקה. השופט רניאל, ב פרשת עודאי הנ"ל, חולק על כך כאשר הוא רושם כי "לא ניתנו אסמכתאות לכך. בפועל, אין הדבר כך, ושופטים פוסקים באבחנות בין מומחים" (עמ' 44). כב' השופט דראל, ב-ת.א. (י-ם) 1823/04 מ'מ' נ' מכבי שירותי בריאות (במאגרי "נבו"), בעקבות השקפתו של השופט ענבר, סבור שאכן מרבית השופטים מאמצים את גישת ברק. חרף זאת הוא ראה לאמץ את גישת בן פורת. הוא רשם כי "שקלתי האם אין מקום נוכח הרצון לאחידות שלא לפסוק על פי שיקול דעתי אלא לפי מרבית פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים ואולם מצאתי כי בהעדר הלכה מחייבת מצד בית המשפט העליון ונוכח קיומם של פסקי דין הדוגלים בגישה אחרת גם בבתי המשפט המחוזיים אין מקום לכך" (סעיף 123).