בראון נ' מדינת ישראל ואח'

השופט נ' הנדל:

1.  מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (תפ"ח 14230-10-15, כב' השופטים ד' מינץ, ע' שחם וא' דורות), בו הורשע המערער בעבירות של מעשה סדום ושל מעשה מגונה. המערער נידון לארבע שנות מאסר בפועל, תוך ניכוי ימי מעצרו, למאסר על תנאי ולפיצוי בסך 30,000 ₪.

           על פי עובדות כתב האישום, בהן הורשע המערער, יליד שנת 1967, בשלושה אירועים שונים בשנת 2010 הוא ביצע מספר עבירות מין במתלונן, שהיה קטין בן כחמש עשרה באותה העת. האירועים הראשון והשני התרחשו בפער של מספר ימים, וכללו מעשה מגונה וגרם מעשה סדום בהתאמה. האירוע השלישי ארע מספר חודשים לאחר מכן, וכלל מעשה מגונה גם הוא.

           המערער הורשע בעבירות של מעשה סדום, לפי סעיף 350 בצירוף סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"); ובמעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק. המערער זוכה מעבירת ההטרדה המינית של קטין מתחת לגיל 15, לפי סעיף 5(א) בנסיבות סעיף 3(א)(6)(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998.

2. טענותיו העיקריות של המערער נגד הכרעת הדין הן כי שגה בית המשפט המחוזי בהעדפת גרסת המתלונן על פני גרסתו. לגישתו, בית המשפט מצא את גרסתו כלא מהימנה בשל היותה כבושה, אך בעשותו כן לא נתן דעתו לנסיבות שהובילו לכך: מחדלי הרשות החוקרת, ובפרט היעדר בירור גילו של המתלונן בעת האירועים, וביצוע העימות בין המערער לבין המתלונן מול אדם שלישי. לטענת המערער, בשל מחדלים אלו הוא נאלץ למסור גרסה שקרית במשטרה.

           המחדל הראשון, היעדר בירור גיל המתלונן, הוביל לכך שהמערער נאלץ להכחיש את קרות האירועים, בהבנה שאף אם הם נעשו בהסכמה מדובר בעבירה. זאת למרות שבפועל גילו של המתלונן בזמן הרלוונטי היה שש עשרה שנה, ולכן מגע מיני בהסכמה אינו מהווה עבירה. המחדל השני, ביצוע העימות בנוכחות אדם שלישי, הוביל, לשיטת המערער, גם הוא למסירת גרסה שקרית בשל חששו מפגיעה בו ובבני משפחתו במידה ויחשפו נטיותיו ההומוסקסואליות ברבים. מחדל זה מנע, לטענתו, את אפשרותו לעמוד על חפותו ולהוכיח שהמעשה בוצע בהסכמה.

           לעניין מהימנות המתלונן, לגישת המערער גרסתו מלאה בסתירות ובאי דיוקים. הוא סבור כי המניע לשקריי המתלונן נעוץ בחשש מחשיפת נטיותיו המיניות ברבים. לבסוף, טוען המערער כי לכל הפחות עולה ספק סביר בנוגע לרכיב הסכמת המתלונן למעשים. ספק זה עולה מן המפורט לעיל, מהנתון שהמתלונן לא טען שהמעשים נעשו בכפייה אלא רק בחוסר שיתוף פעולה מצידו בשל חששו מהמערער, ומעדותו של מר זילבר, "ראש הקבוצה" אליה השתייך המתלונן (להלן: זילבר), ממנה עולה כי אין מדובר בכפיה.

           לעניין גזר הדין, המערער גורס כי בית המשפט החמיר עמו יתר על המידה, והשית עליו עונש מאסר בפועל שאינו הולם את המעשים ואת חומרתם. זאת בהתחשב הן בנסיבותיו האישיות והן בנסיבות ביצוע העבירה.

3. טענותיו של המערער בעניין הכרעת הדין קשורות לקביעות עובדתיות ולממצאי מהימנות של הערכאה דלמטה. כלל מושרש היטב הוא שנוכח היתרון המובנה של הערכאה המבררת, שלה, ורק לה, האפשרות להתרשם בצורה ישירה מהעדים בחושיה, ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידה. זאת, פרט לחריגים שאינם רלוונטיים לעניינינו. כמובן שאין עסקינן בכלל מופשט ומלאכת היישום חשובה היא. במקרה דנן, בית משפט קמא בחן את הראיות בצורה יסודית, תוך עמידה על טיעוני שני הצדדים. נתון זה מעלה את המשוכה של הביקורת העובדתית על ידי ערכאת הערעור.