בירור יוחסין – אישי חשש ממזרות תוך ג' חודשי הבחנה

רקע עובדתי

המבקשת [פלונית] הינה גרושה שקיבלה גט כדמו"י ביום י"ט בכסלו תשע"ז (19.12.16), וכעבור כמעט עשרה חודשים ביום י"ב בתשרי תשע"ח (02.10.17) ילדה את הבת. לדבריה הבת נולדה מהנטען [פלוני], וגם הוא מודה שהבת ממנו, ומבקשים להכיר בבת הזאת כבתם. במשרד הפנים סירבו לרשום את הבת על שמו, בהיעדר החלטה של ביה"ד (או ביהמ"ש), יען כי לא חלפו שלוש מאות ימים מיום הגירושין עד לידת הבת כנדרש עפ"י הנוהל. לשאלת ביה"ד האם אין סיכוי שהגרוש שלך הוא האב, השיבה בנחישות: "אין סיכוי כי היינו פרודים כשנה לפני הגירושין, היינו גרים בערים שונות [...] לא היה בינינו כל שיח במהלך השנה שקדמה לגירושין". כמו כן טענה כי לא הייתה עם כל גבר אחר, כך שהיא יודעת בוודאות כי הנטען הוא אבי הבת איתו נפגשה לראשונה רק אחרי קבלת הגט והתעברה ממנו כעבור שלושה שבועות עד חודש ימים. הנטען הצהיר בפנינו כי הוא אביה של הבת: "אני יודע שהיא הבת שלי במיליון אחוז", וכי אמנם הכיר את אמה כשבועיים לפני הגירושין באמצעים אלקטרוניים אך שניהם הקפידו שלא להיפגש אלא לאחר הגירושין הצפויים. כמו כן הוצגו לפנינו מסמכים רפואיים (תעודת שחרור מביה"ח) התומכים בגרסתם באשר מהם עולה, כי הווסת האחרון היה בתאריך (07.01.17) וגיל ההיריון הנמנה מהווסת היה שלושים ושמונה שבועות ושלושה ימים (267 ימים שהם כתשעה חודשים). גם מבדיקת אולטרסאונד שנערכה לה בתאריך 27.02.17, עולה כי העובר מתאים לשבעה שבועות, כלומר כחודש ימים לאחר הגירושין. מבירור שערכנו עם גורמים מוסמכים (במקרים אחרים) נמסר לנו כי הסטייה המקסימלית של בדיקה זו כשהיא נערכת בחודש התשיעי – היא עד שבוע או שבועיים בלבד לכל היותר, וא"כ במקרה שלפנינו בו נערכה הבדיקה כשבעה שבועות בלבד מתחילת ההריון – ברור שהסטייה האפשרית אינה חורגת יותר מכמה ימים ספורים ובודאי לא ארבעה שבועות!

השאלות להלכה בנדון שלפנינו

א. גרושה שהיתה פרודה מבעלה זמן רב קודם הגט האם צריכה להמתין ג"ח הבחנה. ב. האם בדיקת הריון תוך ג"ח הבחנה מסלק את הספק שבין תשעה לראשון – לשבעה לשני. ג. האם יש לחוש למיעוט נשים היולדות לעשרה חודשים כשם שתולים ספק במיעוט נשים היולדות לשבעה. ד. אשת איש שנפרדה מבעלה באופן שודאי לא נתעברה ממנו האם נאמנת לומר שנתעברה מעכו"ם. ה. גרושה שילדה אחרי שבעה חודשים מיום קבלת הגט מה דין הולד ו. פנויה המיוחדת לאיש האם אמרינן בה כשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחר. ז. האם יש לצרף את הסברא "שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר" כצד של קולא. ח. מה שהצריך הרמב"ם תרי רובי הוא רק ליוחסי כהונה או גם ליוחסי קהל. ט. פנויה שנתעברה בזנות מה דינה ודין בתה לכהונה. י. פנויה שילדה בזנות ואומרת לפלוני כשר נבעלתי האם חוששין לדבריה לאסור את הולד בקרובות אותו פלוני.

א. תשובה: בראש דברינו יאמר, כי לולי נתבקשנו ע"י בני הזוג לדון בכשרות הבת, לא היינו נזקקים לזה כלל, יען כי לפי הנתונים והעובדות הברורות אין מקום לפקפק בכשרותה, ולכל היותר היינו דנים בקביעת זהות האב למען תדע הבת מיהו אביה על כל המשתמע מכך, ובפרט כדי שתיזהר מלהינשא חלילה לקרוביו. ולכאורה צדק בא כוח היועה"מ לממשלה בבקשתו שלא לדון בכשרות הבת אלא רק בקביעת זהות האב, אולם חרף בקשתו חזקה עלינו בקשת הורי הבת לסלק מעליה כל חשש של פסול, למען תוכל בבוא העת להינשא בלי שום חשש או לזות שפתיים. ובפרט שאי אפשר להתעלם מהעובדה שהאשה הרתה תוך ג"ח הבחנה אשר נועדו להפריד בין זרעו של ראשון לזרעו של שני, כך שלא מן הנמנע כי השאלה בדבר זהות האב תרחף על ראשה, חרף הצהרת האמא בדבר הפירוד מבעלה. כמו כן אין בידינו הוכחה וודאית שלא הרתה לנטען או לאיש אחר בעודה אשת איש, זולת הצהרתה שלא נבעלה ולא התעברה אלא לאחר גירושין והמסמכים הנלווים התומכים בגרסתה. ואכן בחתימת מאמר זה יראה המעיין כי עלה בידינו בס"ד לקבוע את זהות האב ולהתירה להינשא כדמו"י לכל איש מישראל ואף לכהן, על פי כללי ההלכה המסורים בידינו.

תנינן ביבמות (מא, א): "וכן כל שאר הנשים לא יתארסו ולא ינשאו עד שיהו להן שלושה חודשים, אחד בתולות ואחד בעולות אחד גרושות ואחד אלמנות אחד נשואות ואחד ארוסות". ועוד תנינן התם (מב, ב):

"הרי שהיתה רדופה לילך לבית אביה או שהיה לה כעס בבית בעלה או שהיה בעלה חבוש בבית האסורים או שהיה בעלה זקן או חולה או שהיתה היא חולה או שהפילה אחר מיתת בעלה או שהיתה עקרה או זקנה או קטנה או איילונית או שאינה ראויה לילד, צריכה להמתין ג' חודשים דברי רבי מאיר" וכו'.

ובביאור טעמא דהאי תקנתא, פליגי אמוראי בגמ' (שם מב, א):

"אמר ר"נ אמר שמואל משום דאמר קרא להיות לך לא-להים ולזרעך אחריך, להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני. רבא אמר גזירה שמא ישא איש את אחותו מאביו, וייבם אשת אחיו מאמו, ויוציא את אמו לשוק, ויפטור את יבימתו לשוק".

ומכאן יצאה הוראה שאין עליה עוררין – שלא יקדש או ישא אדם אשה תוך ג"ח, בכל גוונא: ל"ש גרושה או אלמנה, ואפי' שלא היתה ראויה לילד או שלא היה הוא ראוי להוליד, ואפי' אם הפילה את הולד באופן שברור שאינה מעוברת, ולא עוד אלא אפי' כשברור לנו שלא נבעלה במשך ג"ח כגון שלא שהתה במחיצת בעלה בכל הזמן הזה. ואע"ג דטעמא דהאי גזירה אינו נוהג בכל הנשים הללו, שהרי ברור שאינה מעוברת מראשון, מ"מ גזרו בהן חכמים אטו אשה שיכולה להתעבר (כמבואר ברש"י שם ד"ה כולן). והכי נקטינן מדברי כל הראשונים ובכללם הרמב"ם (הל' גירושין פי"א הי"ח), וכ"פ הטור ושו"ע (סימן יג סעיף א).

מיהו לגבי כשרות הבת שלפנינו, לית לן בזה נפקותא כלל. שכן נהי דאמה לא המתינה ג"ח הבחנה מיום שנתגרשה, מ"מ לא מבעיא שאם היתה פרודה מבעלה (כדבריה) באופן שברור שלא נבעלה לו תוך ג"ח – שאין כאן ענין להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני, אלא אף את"ל שמא נבעלה לו אכתי הבת כשרה ממה נפשך. ודמי להא דתנינן בריש החולץ (יבמות לה, ב) גבי יבמה שילדה: "ספק בן תשעה לראשון ספק בין שבעה לאחרון, יוציא והולד כשר". ופי' רש"י: דהולד כשר ממה נפשך, ע"ש. ובר מן דין, הרי בנ"ד ליכא כלל ספק בין תשעה שנזרע באיסור לשבעה שנזרע בהיתר, אלא ספק בין "עשרה" שנזרע באיסור – ל"תשעה" שנולד בהיתר, ועל ספק כגון דא לא שמענו מעולם ואינו ענין כלל לזמן הבחנה, וז"פ וברור.

ואף כי היה מקום לכאורה לפקפק שמא נתעברה אחרי גירושין מאיש אחר, עפמ"ש הרמ"א (סימן ד סעיף כו). דהנה בשו"ע (שם) פסק גבי פנויה שזינתה וילדה, דאינה נאמנת לפוסלו אפילו מודה אותו פלוני שנבעלה לו, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והוסיף הרמ"א: "ואפילו היתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו". ומקור דבריו בנמוק"י (יבמות כג, ב), דאפילו בפילגש המיוחדת לו אינה נאמנת עליו, ע"ש. ושוב חזר להורות כן גבי יבום (סימן קנו סעיף ט), וז"ל: "ואם היו חבושים בבית האסורים – שודאי הוא ממנו, פוטר". וש"מ דדוקא בכה"ג שהיו חבושים הוא דפוטר מן היבום, אבל במיוחדת לו הר"ז חולצת משום דאמרינן כשם שזינתה וכו'. והוא מדברי המרדכי (יבמות סימן יב). ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק כט) שכתב, דשיטה זו היא כדעת הנמוק"י הנז"ל. ואמנם הרא"ש פליג עלייהו וס"ל דאפילו בזונה אם היתה מיוחדת לו אמרינן דודאי הולד ממנו, וגם הרמ"א הביא שיטה זו (שם) בשם "וי"א", מ"מ כיון דסתם בתרי דוכתיה כדעת הנמוק"י והמרדכי, ש"מ דהכי ס"ל עיקר להלכה. ובפרט לפי מ"ש האחרונים (עיין ש"ך יו"ד סימן רמב) דהכלל דסתם ויש – הלכה כסתם, נוהג גם בפסקי הרמ"א. ברם כד דייקינן נראה שאין לנו לחוש לזה כלל בנ"ד, שכן כבר העיר הח"מ (שם ס"ק כה) ע"ד הרמ"א הללו, מאי שנא מארוס שמודה שבא עליה דבתר דידיה שדינן כמבואר ביבמות (סט, ב), והא כ"ש הוא במיוחדת לו שהיא פילגשתו ובודאי בא עליה הרבה פעמים, ע"ש. ועיין בב"ש (שם ס"ק מב) אשר פשיטא ליה מכח קושיית הח"מ, דהרמ"א מיירי דוקא בשאינו מודה לה, אבל כל שהוא מודה לה לא חיישינן שמא זינתה עם אחר, ע"ש. ולפי"ז בנ"ד שהנטען דדיימא מיניה מודה שהיא בתו ומחזיק בה כבתו לכל דבר וכו', הרי שלכ"ע אין לחוש שמא זינתה עם אחר.

ועכ"פ גם אם נפליג בחומרא לחוש שמא זינתה עם אחר אין בזה כדי לערער על כשרות הבת, דהא מיירי בעיר שיש בה רוב כשרים אצלה, ולפי הוראת הש"ס בכתובות (יג, א) וקידושין (עד, א) נאמנת להכשיר את בתה לכתחילה. ואין לחוש דילמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע וקי"ל דכל קבוע כמע"מ דמי, שהרי בפסולי קהל לחוד עסקינן בנ"ד, וא"כ גם אם הוה ידעינן בוודאות דאזלא איהי לבועל אכתי אין לנו לחוש כלל למיעוט, דהא שבעה עממין כבר נתבלבלו כמבואר בש"ס (ברכות כח, א) וברמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ב הלכה כה) וטוש"ע (אהע"ז סימן ד סעיף י), וחשש ממזר נמי אין כאן עפ"י המבואר בב"ש (סימן ד ס"ק לט וסימן ו ס"ק לא) שאם אין ממזר ידוע בעיר אין לחוש למיעוט כלל, אפילו לא נבדקה אמו כגון שהיתה חרשת או שוטה וכו', וז"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר אפילו ממזר אחד, אבל אי ליכא שום ממזר, ליכא חשש כלל", ע"ש. ועיין בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כב) שהסכים לדברי הב"ש, וסיים: "והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט דמיעוט מפסולי קהל, דהא מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרים אצלה, וא"כ הולד שנולד מפנויה אפילו לא נבדקה אמיה כשר", עכ"ל. וכן היא הכרעת הרבה מן הפוסקים, דברוב כשרים א"צ כלל לבדיקת האם. כן מבואר בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם) שהאריך להוכיח כן בראיות ברורות וסברות ישרות, וכתב שכן היא דעת מהר"י וייל (סימן עד) להכשיר בס"ס אף בלי בדיקת האֵם, וס"ס ורוב חדא מילתא היא, כמבואר בפוסקים ולא בעינן תרי רובי. וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. ובשו"ת יבי"א (ח"ח חאה"ע סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (חאה"ע סימן ו) ושו"ת חת"ס (חאה"ע ס"ס י) ועוד, ע"ש. וכבר פלפלנו בכל זה בארוכה במקו"א ושם הוכחנו שכן היא דעת הר"ן והרמב"ם לפי ביאור המגיד משנה בדבריו, ואכמ"ל.

ב. אכן כדי להטיל ספק או חשש של ממזרות בבת שלפנינו, עלינו להפליג עד מאוד בחומרות וחששות אשר לא שיערום רבותינו שבתלמוד ונגד דעת עמודי ההוראה והפוסקים אשר מפיהם אנו חיים, וכדלהלן.

איתא ברמב"ם (איסו"ב פט"ו הלכה יט): "אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים, הרי זה בחזקת ממזר. ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה", עכ"ל. והאי לישנא ד"חזקת ממזר" מורה שהוא רק ספק ממזר, ולא "ממזר ודאי". וזה מוכח טפי ממ"ש דין האומרת לעכו"ם נתעברתי וכו' רק בהלכה זו, וש"מ דדוקא הכא שהולד ספק ממזר שפיר נאמנת האשה להכשירו משום דבלא דיבורא היה הולד כשר ד"ת, כמבואר במגיד משנה שם וכן מבואר להדיא בב"ש (סימן ד ס"ק נב) בדעת הרמב"ם. אלא שעפי"ז נמצאו דברי הרמב"ם סותרים למ"ש לעיל (שם הלכה טו-טז), בזה"ל: "אבל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא, נאמן [...] וכשם שנאמן לומר בני זה בכור כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה. וכן אם היתה אשתו מעוברת, נאמן לומר שעובר זה אינו בני וממזר הוא, ויהיה ממזר ודאי", עכ"ל. והאי לישנא מורה בעליל דהולד ממזר ודאי. ברם כבר הארכתי במקו"א (פס"ד 1072260/1 ונדפס בספרי אבני עזר ח"ה סימן כא אות ד) להוכיח בראיות ברורות מסוגיות הש"ס ומשנת רבותינו הראשונים – עד להכרעת הפוסקים, שאין האב נאמן לפסול את בנו בתורת ודאי אא"כ הוחזק לנו שהוא בנו, אבל כל שלא הוחזק לנו כבנו אלא רק שנולד מאשתו, אינו נאמן אלא לסלק את אבהותו ממנו ולעשותו ספק ממזר. ושם ביארנו, שאמנם שני האופנים הנ"ל נכללים בתורת יכיר, מכל מקום שונים הם במהותם ובדיניהם. שכן המוחזק לנו כבנו, בדין הוא שיכול להיות הבן ממזר ודאי על פיו, שהרי בהא קמיירי גופא דקרא "וילדו לו בנים". משא"כ במי שלא הוחזק לנו כבנו אלא שרק הוחזק שנולד מאשתו, דלאו כל כמיניה לפוסלו אלא רק לסלק את אבהותו ממנו והו"ל ספק ממזר ממילא, וגם זה נילף מהא דנאמן לבכר את הקטן וממילא מסלק את אבהותו מהגדול, ע"ש.

ובזה יאירו פסקי הרמב"ם באור יקרות, שכן מ"ש בהלכה טו-טז שהבן ממזר ודאי מיירי במי שהוחזק כבנו, כמפורש בפתח דבריו "אבל האב שהוחזק שזה בנו". אולם בהלכה יט מיירי במי שלא הוחזק כבנו אלא רק שנולד מאשתו, ולכן לאו כל כמיניה אלא לסלק את אבהותו ממנו ולעשותו ספק ממזר, ואפשר שגם זה מדוקדק בפתח דבריו שכתב "אשת איש שהיתה מעוברת" ולא קאמר "היתה אשתו מעוברת" – כדאמר בהלכה טז. איברא דמאי דילפינן מכללא בדברי הרמב"ם, מפורש הוא בחוות יאיר (סימן צג והו"ד באוצה"פ סימן ד ס"ק קלב) אשר דן אודות מי שבא ממה"י עם אשתו ואמר על אחד מבניה שאינו בנו, שאינו נאמן לפוסלו אבל נאמן לסלק אבהותו ממנו, ע"ש. הנה כי כן מבואר להדיא מדבריו שאע"פ שלא הוחזק כבנו, מכל מקום כיון שהוחזק כבן אשתו נאמן הוא לסלק את אבהותו ממנו והו"ל ס"מ ממילא, וכדפי' בדעת הרמב"ם.

וכן סרה בזה תלונת האחרונים על פסק הטור ושו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כט), וז"ל: "אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי". ועיין בב"ש (שם ס"ק נב) שהעיר על דבריהם ממ"ש הרמב"ם דהולד הוי רק "בחזקת ממזר" והיינו ספק ממזר, ומכח זה הכריח דהטור ושו"ע פליגי על הרמב"ם וס"ל שאין תולין ספק דילמא נתעברה מכותי כשלא טענה כן בפירוש, ע"ש. והנה לא זו בלבד שדבריו דחוקים שהרי נמצא שהעיקר חסר מן הספר הן בדברי הרמב"ם והן בדברי הטור ושו"ע, אלא שגם סותרים הם את דברי מרן הב"י עצמו שציין (שם) ע"ד הטור: "כל זה מלשון הרמב"ם פט"ו מהלכות איסורי ביאה". ואכן לא בכדי נדחו דברי הב"ש ע"י רוב הפוסקים (עיין שו"ת רע"א סימן קכו וב"מ סימן ד סעיף כז). ולדברינו י"ל בפשיטות, שדברי הב"י מכוונים למ"ש הרמב"ם בהלכה טו-טז והיינו במי שהוחזק כבנו, ובהכי קמיירי הטור ושו"ע במה שפסקו דהולד ממזר ודאי. וזה מדוקדק בפתח דבריהם "אבל האב", והאי לישנא מורה דמוחזק לנו שהוא אביו. אבל לעולם כל שלא הוחזק לנו שהוא אביו, גם הם מודים לדברי הרמב"ם בהלכה יט דהולד הוי ספק ממזר, וכדפי'.