ביטול זכייתו של מתמודד במכרז אינה מחייבת פנייה לבעל ההצעה הבאה בתור

הנשיא א' ברק:

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, אשר קיבל את עתירתו של המשיב 1 והכריז עליו כעל זוכה נוסף במכרז שפירסמה המערערת לביצוע עבודות חשמל בתל-אביב.

הרקע העובדתי

1.        בחודש מאי 2003 פירסמה המערערת, עיריית תל-אביב יפו (להלן - העירייה) מכרז פומבי 353/03 לביצוע עבודות חשמל ברשת המאור העירונית. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע ליום 18.6.2003. ביום 29.6.2003 נפתחה תיבת המכרזים. נמצאו בה שש מעטפות. אחת ההצעות כלל לא נבחנה בשל פגם בערבות. חמש ההצעות הנותרות דורגו על-פי חוות דעת מקצועיות אשר לקחו בחשבון, בין השאר, את יכולתם של המציעים לעמוד בתנאי המכרז, איכות ההצעות, ומחירן. בתום ההליך, המליצה ועדת המכרזים להכריז על ארבע המתמודדות שדורגו במקומות הראשון עד הרביעי כזוכות במכרז. בעל ההצעה שדורגה במקום הראשון זכה ב-40% מהיקף העבודות, וכל אחד משלושת הזוכים האחרים זכה ב-20% מהעבודות. בהתאם לכך, נחתמו בין העירייה לבין שלושת הזוכים הראשונים במכרז חוזים לביצוע העבודות נשוא המכרז. הזוכה הרביעי נטל את מסמכי החוזה, אך לא החזיר חוזה חתום במועד שנקבע לכך. לפיכך, החליטה ועדת המכרזים לבטל את זכייתו. ועדת המכרזים הוסיפה והחליטה כי חלקו בעבודות של הזוכה הרביעי יחולק בין הזוכה השני והשלישי, כך שבסופו של דבר כל אחד מהם יבצע 30% מהעבודות. המתמודד שהצעתו דורגה במקום החמישי, יצחק לוי, הוא המשיב 1 בערעור שבפנינו פנה אל ועדת המכרזים. טענתו הייתה שלאחר שבוטלה הצעתו של הזוכה הרביעי, מן הראוי היה להכריז עליו כעל זוכה נוסף במכרז, ולהקצות לו את העבודות אותן היה אמור לבצע הזוכה שזכייתו בוטלה. ועדת המכרזים דחתה את בקשתו (בהחלטה מיום 23.6.2004 שאושרה על-ידי ראש העיר ביום 11.7.2004). לפיכך, עתר לוי אל בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בקשתו הייתה שבית המשפט יבטל את החלטתה של ועדת המכרזים ויכריז עליו כעל זוכה נוסף במכרז. כמו כן הגיש לוי בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי שימנע את ביצועה של החלטת ועדת המכרזים עד להכרעה בעתירתו. בקשתו של לוי לסעדים זמניים נדחתה (החלטה מיום 15.7.2004, כבוד השופט י' זפט). בפסק דינו (מיום 20.2.2005, כבוד השופטת ש' דותן) ביטל בית המשפט קמא את החלטתה של ועדת המכרזים וקבע שיש לצרף את לוי כזוכה נוסף במכרז. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו. לבקשת המערערת ניתן (ביום 4.5.2005) צו המעכב את ביצועו של פסק הדין עד להכרעה בערעור.

החלטת בית המשפט המחוזי

2.        בית המשפט המחוזי סמך פסיקתו על ההלכה שנפסקה בבית משפט זה בבג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428 (להלן - פרשת חפציבה). נקבע כי ההלכה שנפסקה בפרשה זו היא שעם ביטול זכייתו של מתמודד במכרז על בעל המכרז לשקול האם יש מניעה מלפנות לבעל ההצעה הבאה בתור ולהעניק לו את הזכייה. בהיעדר מניעה הקשורה בחלוף הזמן, תום ליבו של המציע הבא בתור, וסבירות הצעתו, יש להעניק לו את הזכיה במכרז. עמדת בית המשפט קמא הייתה כי ועדת המכרזים שגתה בכך שלא שקלה את הצעתו של לוי על-פי קריטריונים אלה. מכיוון שוועדת המכרזים לא שקלה את השיקולים הרלוונטיים כפי שפורטו בפרשת חפציבה, ומאחר שבית המשפט קמא לא מצא כל פגם מהותי בהצעתו של לוי לעניין יכולתו לבצע את העבודות בהתאם לתנאי המכרז, מסקנת בית המשפט הייתה שיש להורות על בטלותה של החלטת ועדת המכרזים ולהכריז על לוי כעל הזוכה הרביעי במכרז.  

טענות הצדדים

3.        עמדת המערערת היא כי החלטתה של ועדת המכרזים הייתה סבירה, וכי לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. החלטתה של ועדת המכרזים שלא להכריז על המשיב כעל זוכה נוסף נשענה על מספר שיקולים. ראשית, המערערת עומדת על כך שוועדת המכרזים לא החליטה כי היא מעוניינת בארבעה זוכים במכרז, כי אם ב"עד ארבעה זוכים" במכרז. לפיכך, משבוטלה זכייתו של אחד הזוכים, לא הייתה כל חובה על הוועדה להכריז על המתמודד הבא בתור אחריו כעל זוכה נוסף ולהתקשר עמו בהסכם. זאת ועוד, האופציה ששמרה המערערת לעצמה להכריז על זוכה נוסף הייתה לתקופה של ששה חודשים מיום פרסום המכרז, ותקופה זו חלפה. שנית, מכיוון שחלפה כמעט שנה מאז פורסם המכרז המקורי, ערבותו של המשיב כבר הוחזרה לו, ולמעשה לא עמדה בפני הוועדה הצעה תקפה של לוי. שלישית, ניהול משא ומתן עם המשיב כאשר תוצאות המשא ומתן שנערך עם הזוכות האחרות ידועות לו, יפגע בשוויון שבינו לבין שאר הזוכים במכרז. רביעית, ועדת המכרזים קיבלה את עמדת האגף לדרכים ומאור שהעבודות מתבצעות בצורה טובה עם הזוכים שזכו במכרז וחתמו על חוזים, ואין צורך ואין מקום להוספת זוכה נוסף. לדעת המערערת, קביעת בית המשפט לפיה משבוטלה זכייתו של אחד מהמתמודדים במכרז, קונה המתמודד הבא בתור אחריו זכות לזכות במכרז ולהתקשר עם העירייה בהסכם שוללת את שיקול הדעת הנתון לוועדת המכרזים. עמדת המערערת היא שזוהי תוצאה קשה. לדעתה בית המשפט המחוזי טעה בפרשנותו את פרשת חפציבה. מכל מקום, כל שנפסק בפרשת חפציבה הוא שעל ועדת המכרזים לשקול את האפשרות להתקשר עם המציע הנוסף. במקרה שלפנינו פעלה ועדת המכרזים בהתאם לאמור בפרשת חפציבה, שכן היא שקלה את האפשרות להכריז על המשיב כעל זוכה נוסף, ודחתה אפשרות זו על סמך הנימוקים שפורטו.

4.        המשיב 1, הוא לוי, מבקש כי נדחה את הערעור. הוא סומך ידיו על החלטת בית המשפט המחוזי. עמדתו היא כי פסק הדין אינו קובע כל קביעות עקרוניות חדשות. בית המשפט יישם כראוי את ההלכות הרלוונטיות בתחום דיני המכרזים, ובפרט ההלכה שנקבעה בפרשת חפציבה, על עובדות המקרה שבפנינו. קביעותיו של בית המשפט אינן שוללות את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, כי אם דורשות ששיקול דעת זה יופעל באופן סביר. המשיב 1 עומד על כך שחלק מהגורמים המקצועיים בעיריית תל-אביב סברו שיש מקום להתקשר עם זוכה נוסף. זאת ועוד, המשיב הביע את נכונותו לחזור ולחדש את הצעתו, בתנאים שסוכמו עם הזוכים האחרים במכרז. לפיכך, אין לקבל את טענות המערערת בדבר חלוף הזמן, את הטענות בדבר פקיעת הצעתו של המשיב, ואת הטענות בדבר הפגיעה בשוויון. עמדת המשיב 1 היא שעל-פי ההלכה שנפסקה בפרשת חפציבה, עם ביטול זכייתו של מציע במכרז חובה על הרשות לפנות לבעל ההצעה הטובה הבאה בתור במכרז, אלא אם קיימת מניעה מלעשות כן. מניעה כזאת אינה מתקיימת במקרה שלפנינו. לפיכך, לא נפל כל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי, ויש לדחות את הערעור. המשיבות 2 ו-3 הן החברות שזכו במכרז ושהצעותיהן דורגו במקום השני והשלישי. בטרם בוטלה זכייתו של הזוכה הרביעי, חלקה של כל אחת מהמשיבות בעבודות היה 20%. לאחר ביטול זכייה, עלה חלקן ל-30% כל אחת. עמדתן היא כי יש לקבל את הערעור, והן מצטרפות לעמדתה של המערערת, על נימוקיה. המשיבה 4 היא החברה שהוכרזה כזוכה ראשונה במכרז. בין אם יוכרז על לוי כעל זוכה נוסף ובין אם לאו, חלקו של המשיב 4 בביצוע העבודות לא ישתנה, והוא יישאר 40%. לפיכך, מותירה המשיבה 4 את ההכרעה בערעור לשיקול דעת בית המשפט, ואין היא מביעה כל עמדה בעניינו.

דיון

5.        דעתי היא כי יש לקבל את הערעור. משהחליטה העירייה, על-פי שיקול דעתה, לבחור במספר זוכים במכרז, ולחלק ביניהם את העבודות נשוא המכרז, הרי שבידה שיקול הדעת להחליט כיצד לנהוג כאשר מתבטלת זכייתו של אחד הזוכים. דיני המכרזים אינם קובעים כלל נוקשה לעניין זה. הרשות רשאית להחליט, על-פי שיקול דעתה, אם להקצות את חלקו בעבודות של הזוכה שזכייתו בוטלה בין הזוכים הנותרים, או אם לפנות אל בעל ההצעה הבאה בתור ולצרפו כזוכה נוסף במכרז. כמובן שעל הרשות להפעיל שיקול דעת זה בסבירות, בתום לב, ובהגינות. עליה להתחשב, בין השאר, בצרכי הרשות, הציפיות הסבירות של הצדדים למכרז, ושאר נסיבות העניין. נחה דעתי כי בנסיבות שבפנינו לא נפל פגם בהפעלת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. לא מדובר במצב בו הרשות לא הפעילה שיקול דעת פרטני. אף אין לומר ששיקול הדעת הופעל באופן בלתי סביר. עיון בפרוטוקול הדיון של ועדת המכרזים מעלה שהאפשרות להתקשר עם המשיב 1 עלתה בפני הוועדה ונדונה בכובד ראש. היא נדחתה בשל מספר שיקולים. עמדת הוועדה הייתה שבשל חלוף הזמן הרב שמאז פרסום המכרז, בשל פקיעת ההצעות המקוריות, ובהינתן העובדה שהעבודות מתבצעות על-ידי שלושת הזוכים האחרים באופן משביע רצון, אין מקום להכריז על זוכה נוסף במכרז. בשיקולים אלה לא נפל כל פגם. מסקנתנו היא שוועדת המכרזים הפעילה את שיקול דעתה בסבירות. דעתי היא שההלכה שנפסקה בפרשת חפציבה אינה ישימה לעניין שבפנינו. פרשה זו עסקה במכרז בו התמודדו שני מציעים בלבד. השאלה שנשאלה במסגרתה הייתה האם כאשר מתבטלת זכייתו של הזוכה הראשון, יש לערוך מכרז חדש, או שמא על ועדת המכרזים לשקול התקשרות עם המציע השני. בענייננו, כלל לא התעורר הצורך בעריכת מכרז חדש, וממילא השיקולים עליהם נסמך בית משפט זה בפרשת חפציבה אינם רלוונטיים לעניינו.

6.        נציין, כי לאחר הדיון בערעור הגישה המשיבה 1 (ביום 22.11.2005) בקשה לצירוף ראייה. הראייה שצירופה מבוקש הינה, לטענת המערער, גירסה קודמת של חוות דעתו של מנהל אגף דרכים ומאור, בה הוא ממליץ לוועדת המכרזים להתקשר בחוזה עם המערער. טענת המערער היא שמסמך זה הוסתר מעיניו על-ידי המשיבה 1. אכן, על כל רשות מנהלית לפעול בשקיפות, בהגינות, ובתום לב. דומה כי בנסיבות העניין, מוטב היה לו הציגה המשיבה 1 את המסמך שצירופו מבוקש, מיוזמתה, בפני המערער ובפני בית המשפט. אולם, לאחר שעיינו בבקשה ובתגובות לה, נחה דעתנו כי אין בראיה, אף אם תצורף, כדי לשנות את מסקנתנו לעניין סבירות שיקול דעתה של ועדת המכרזים.

           התוצאה היא שהערעור מתקבל ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל. בנסיבות העניין, לא ראינו לעשות צו להוצאות. 

                                                                                      ה נ ש י א

השופטת א' חיות:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

השופט א' רובינשטיין:

א.        בסופו של יום אצטרף לתוצאה שאליה הגיע הנשיא. אך אבקש להעיר הערות אחדות באשר להתנהלותה של העירייה המערערת בקשר למסמך אשר נתבקש לקבלו כראיה נוספת לאחר הדיון בערעור, התנהלות אותה התקשיתי להבין.