בחינת זכאות משפחת נערה אוטיסטית להעסיק עובד זר לטיפול בה בסופי שבוע בלבד

השופט א' רובינשטיין:

א.        פרשה עצובה בפנינו. העותרת, נערה בת כשמונה עשרה שנים, סובלת מאוטיזם ופיגור בדרגת נכות של 100% וגילויים קשים הכרוכים בכך; היא נתונה להתקפי זעם ואלימות ומטופלת בתרופות פסיכיאטריות. לעתים יארע שתקרע את כל בגדיה ותשבור חפצים; היא פוגעת בעצמה ובאחרים בנשיכות, ואינה מסוגלת לטפל בעצמה גם בצרכים האלמנטריים, כולל בשירותים וברחצה, בהלבשה ועוד. ישנם גם רגעים טובים - אך המעבר ממצב רוח טוב להתקפים חד, כנמסר. היא שוהה מזה למעלה מחמש שנים בהוסטל של אלו"ט (האגודה הלאומית לילדים אוטיסטים), בו היא עתידה להימצא כל ימי חייה.

           (2) בעתירה דנא שהוגשה באמצעות הוריה של העותרת, מבקשת היא כי יבוטלו הנהלים המתנים את זכאותה לקבלת היתר להעסקת עובד זר בזכאות לקצבת שירותים מיוחדים מהמוסד לביטוח לאומי, וכי תקבל היתר להעסקת עובד זר. כדי להסביר את שיקולינו בהחלטה זו, נפרט את עיקר ההליכים עד הנה  והטיעונים שנשמעו.

ב.        (1) ביום 27.1.99 הכיר המוסד לביטוח לאומי בעותרת כנכה בשיעור 100%. כנמסר בעתירה, מצבה הקשה של העותרת - שפורט בעתירה באופן נוגע ללב - חייב את הוריה לקבל סיוע בגידולה. נטען, כי עוד ביום 11.4.95 ניתן לעותרת היתר להעסקת עובד זר, שהוארך מעת לעת. לאורך כשש שנים טיפלה בעותרת מטפלת פיליפינית, ובמקורה נתבקש בעתירה לאשר את המשך העסקתה, אלא שלימים עזבה את הארץ.

           (2) ביום 25.8.01, עקב מצבה החמור והצורך בטיפול ספציפי, הוכנסה העותרת, כנזכר מעלה, להוסטל "בית לחיים" של אלו"ט. עם זאת מגיעה העותרת לביתה בסופי שבוע, בחגים ובשמחות משפחתיות. כמתואר בעתירה, העותרת אוהבת את הביקורים בבית הוריה ומגיבה אליהם בחיוב; "ההוסטל הוא הבית לחיים, אבל בית ההורים הוא הבית" (סעיף 40). נמסר, כי מצבה של העותרת מחייב השגחה צמודה של עשרים וארבע שעות ביממה, ואין כל אפשרות לספק לה השגחה כאמור ללא עזרת מטפלת פיליפינית.

           (3) אף לאחר כניסתה להוסטל המשיכה העותרת לקבל היתר להעסקת עובד זר. בעתירה נמסר, כי "הצורך בעזרה של עובדת זרה, מטפלת לעותרת בעת שהותה בבית לא פג עם השנים. ההפך הוא הנכון - העותרת מתבגרת והולכת ... והמצב הולך ומחריף משנה לשנה" (סעיף 45). ביום 26.11.03 הוארך ההיתר עד ליום 30.11.04. בקשת העותרת להארכת ההיתר מעבר למועד זה - נדחתה על ידי המשיבים. בתשובתם לבקשת העותרת (נספח ט לעתירה), שנתקבלה ביום 7.11.04, נטען, כי "על פי נהלי יחידת הסמך לעובדים זרים, גבר בקבוצת הגיל 65-18 ואישה בקבוצת הגיל 60-18 יוכלו לקבל היתר להעסקת עובד זר באם (כך !) הם נמצאו זכאים לקצבת שירותים מיוחדים על פי תביעה שהוגשה למוסד לביטוח לאומי. בבירור שערכנו מול המוסד לביטוח לאומי התברר כי: תביעתך לקצבת שירותים מיוחדים נדחתה על ידי המוסד לביטוח לאומי. לאור האמור אינך זכאי/ת להעסיק עובד זר".

ג.        בעתירה נטען, בין השאר, כי תביעתה של העותרת לקצבת שירותים מיוחדים מעולם לא נדחתה על ידי המוסד לביטוח לאומי, והיא הפכה לחלק מהתעריף המשולם על ידי משרד הרווחה בעבור השהות בהוסטל. בהקשר זה נטען, כי בניסיון לקשור בין הענקת ההיתר לקצבת השירותים המיוחדים מבקשת הרשות לפטור אותה מהצורך לדון בכל בקשה לגופה, וכי מדיניות זו אינה סבירה. לטענת העותרת, לא ניתן לקבוע את הזכאות לסיוע לפי מבחן טכני של זכאות לקצבה, אלא בעקבות בדיקה רחבה ומקיפה של מצב המבקש. נטען עוד, כי מדיניות המשיבים אינה מידתית, שכן הפגיעה במשפחתה של העותרת אינה עומדת בשום יחס לתועלת שתצמח לציבור מהסירוב להעניק את ההיתר. כן נטען, כי סירוב המשיבים פוגע בכבודה של העותרת ונוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ד.        בתשובתם, עמדו המשיבים על הבעייתיות הכרוכה בהעסקתם של עובדים זרים במדינת ישראל, שרבים מהם נשארים בה ללא היתר לאחר תום העסקתם; על כך שתופעה זו גורמת לגידול באבטלה; על המשאבים הרבים הנדרשים לצורך טיפול בהתרת שהותם ועבודתם של העובדים הזרים בישראל; על הפגיעה בזכויות האדם של אותם עובדים; וכן על ההשלכות של תופעה זו על אופייה ודמותה של המדינה. נטען, כי האמור מלמד על הצורך במנגנונים שמטרתם ויסות כניסתם של עובדים זרים לישראל, וכי צורך זה בא לידי ביטוי במדיניות הצמצום במספר העובדים הזרים בהחלטות ממשלה שונות. החל מיום 1.5.03 נמסרה הסמכות להקצות היתרים להעסקת עובדים זרים לממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התעשייה המסחר והתעסוקה, וגובש נוהל, הקובע קריטריונים למתן היתרי העסקה לעובדים זרים בענף הסיעוד (מש/2). נטען, כי הקריטריונים שנקבעו משקפים איזון בין צרכי הנכים והקשישים בטיפול סיעודי לבין מדיניות הממשלה כאמור, וכי הרעיון המרכזי העומד בבסיסם הוא כי היתרים יינתנו כאשר למבקש ההיתר נדרש סיעוד במשך רוב שעות היממה, ובשאר המקרים יופנו המבקשים להעסקת עובד ישראלי. בהתאם נקבע, כי השוהה במסגרת מוסדית לא יהא זכאי להיתר העסקה. צוין, כי הקריטריונים אימצו את התפיסה לפיה יינתנו היתרי העסקה לעובד זר, בדרך כלל, על פי הזכאות והמבחנים שנקבעו במסגרת תביעות לגמלאות או קצבאות מן המוסד לביטוח לאומי, וכי גם בחינת ההסדרים הקובעים תשלום קצבת ילד נכה או קצבת שירותים מעלה, כי הזכאות נשללת מקום בו הנזקק שוהה במוסד במשך רוב שעות היממה במרבית ימות השבוע.

           בעניינה הספציפי של העותרת נטען, בין השאר, כי הסירוב לבקשתה ניתן כדין, שכן מאז סוף שנת 2001 היא שוהה במוסד במשך רוב ימות השבוע, ועל כן אין הצדקה לאפשר לה היתר להעסקת עובד זר, שישהה בבית הוריה כל השבוע. לטענת המשיבים, נוכח נסיבותיה המיוחדות של העותרת, הועלתה בקשת העותרת לדיון בפני ועדה מקצועית מייעצת, אולם גם זו סברה שאין מקום לחרוג מהקריטריונים (המלצות הועדה צורפו לתגובה כ - מש/5).

ה.        לימים עזבה, כאמור, את הארץ העובדת הפיליפינית הותיקה שסייעה לעותרת ושלגביה הוסכם - ראו החלטת השופט לוי מיום 21.12.04 - כי לא תורחק עד להכרעה בעתירה. בתגובת העותרת לתשובת המשיבים (שהוגשה כאמור בהחלטת השופטת - כתארה אז - ביניש מיום 28.12.04) נטען, כי בלתי אפשרי למצוא עובד ישראלי, שיסכים לשהות בבית העותרת לעת בואה מההוסטל, ואף אם יימצא עובד כזה הוא יתחלף לעיתים קרובות, מצב שהדעת אינה סובלתו.

ו.        ביום 24.2.05 התקיים דיון בעתירה (בהרכב השופטים ביניש, רובינשטיין וג'ובראן). בהחלטה מיום זה נקבע, כי "עניינה של העותרת יובא לשיקול מחדש בועדת חריגים, להורי העותרת תינתן הזדמנות להופיע בפני הועדה, ויובאו לידיעת הועדה הנתונים המיוחדים של המקרה. המשיבים יגישו לבית המשפט הודעה משלימה בתוך 45 יום".

ז.        בהודעת המשיבים מיום 27.11.05 נמסר, כי לאחר שביקרה בביתם של הורי העותרת, התרשמה הועדה המקצועית המייעצת של יחידת הסמך במשרד התעשייה המסחר והתעסוקה כי "העותרת אינה מהווה מקרה חריג באוכלוסיית האוטיסטים". לפיכך הוחלט שלא לשנות מההחלטה המקורית.

           עוד נמסר, כי נדחתה פניית הורי העותרת למשיבים בבקשה שיינתן להם היתר להעסיק עובדת זרה אחרת. הודגש, כי אחד השיקולים בעטים התבקשו המשיבים לשקול מחדש את עמדתם היה הקשר ארוך השנים בין העותרת לעובדת הזרה שטיפלה בה. עם עזיבת עובדת זו, כך נטען, נסיבה זו אינה קיימת עוד, ונוצרת אפשרות להעסקת עובד מקומי. כן נטען, כי סטייה מן הנהלים במקרה דנא תחייב את המשיבים לסטות מהם גם במקרים אחרים, באופן שירוקן את הנהלים מתוכן. נוכח האמור בהודעה הוחלט כי העתירה תובא בפני הרכב להמשך הדיון (החלטה מיום 5.12.05 - השופטת ביניש).

ח.        בתגובת העותרת להודעת המשיבים נטען, בין השאר, כי בעת האחרונה חלה הידרדרות במצבה עקב תופעות לוואי של תרופה שנטלה; כי התנהגותה הפכה לאלימה יותר, וצוות ההוסטל מתקשה להשתלט עליה. בנסיבות אלו, כך נטען, לא ניתן לצפות שבני משפחתה של העותרת יצליחו להשתלט עליה בכוחות עצמם. עוד נטען בתגובה, כי הועדה המייעצת לא בדקה את העותרת, ולא הקשיבה לה ולהוריה כדבעי, וכי בין חברי הועדה לא נכלל מומחה לאוטיזם. נטען, כי פניות הוריה של העותרת לעובדי ההוסטל בבקשה למצוא עובד שיטפל בעותרת בביקוריה בביתה נענו בשלילה, וכי מנהל מסגרות דיור ותעסוקה באלו"ט אף הודיע להם כי עובד שיקבל על עצמו תפקיד זה - יפוטר. אציין כאן, למען הסדר הטוב, כי תגובות אנשי הועדה לטענות צורפו על-ידי המשיבים. לאחר העיון לא ראינו מקום לטענות העותרת בהקשר זה.

           אשר לטענת המשיבים בדבר 'השלכות רוחב' אפשריות; נטען, כי אם זהו השיקול היחידי, לא יינתן היתר לאיש - דבר שאינו סביר.

ט.        בהחלטה מיום 6.2.06, בדיון בהרכב הנוכחי שהוקדם לבקשת העותרת, הוחלט להשאיר את העתירה תלויה ועומדת על מנת לאפשר לרשויות הנוגעות בדבר למצוא פתרון הולם למשפחות הזקוקות לסיוע חלקי בסיעוד בגין בני משפחה פגועים השוהים דרך כלל במוסד. נוכח השלכות הרוחב האפשריות, בין השאר, לא ניתן צו ביניים (החלטת השופטת פרוקצ'יה מיום 17.5.06).

י.        בהודעת המדינה מיום 5.7.06 נמסר בין השאר, כי "עם כל ההבנה למצבם של הורי העותרת, המשיבים סבורים כי את המענה לצורך בהעסקת עובד לשם סיוע סיעודי בבית המטופל לסופי שבוע או לימים ספציפיים בלבד, ניתן למצוא בדמות עובד ישראלי, כפי שנעשה אף בפועל במקרים רבים אחרים". נמסר, כי הסוגיה נשוא העתירה הובאה לבחינתו של צוות בינמשרדי, שהמליץ כי יש לשמור על העיקרון לפיו העסקת עובד זר תותר רק למי שנזקק לסיוע במשך מרבית שעות היממה במרבית שעות השבוע; כך אף לאחר שנשמעה עמדתו של משרד הרווחה. נטען, כי "בעלות העסקת עובד זר משך כל ימות השבוע, ולבטח בעלות נמוכה יותר, יכולים קרובי הנזקק להעסיק עובד ישראלי למשך סוף השבוע או למשך שעות ספציפיות במהלך השבוע. המשיבים יטענו כי בשקידה ראויה באפשרותם של המבקשים למצוא עובד ישראלי למסגרת ההעסקה המבוקשת".

י"א.     בתגובת העותרת להודעת המדינה נטען, כי לא קיימת אפשרות להעסיק עובדת ישראלית לטיפול קבוע ורצוף בעותרת. נמסר, כי נעשו ניסיונות להעסיק עובדים ישראלים לצורך טיפול בעותרת, אך שום עובדת לא החזיקה מעמד יותר ממספר פעמים.

י"ב.     בדיון בפנינו ביום 20.12.06 תיארה אם העותרת באורח נוגע ללב את קשייה של המשפחה בבוא העותרת בסופי שבוע הביתה - בהיעדר סיוע לעת הזאת. העותרת מגיעה בליל שבת ומקבלת כדורי הרגעה הפועלים לשעות אחדות, כך שמאז הקיצה ב-02:00 היא זקוקה לנוכחות כל שעות הלילה של ההורים, המחזירים אותה להוסטל בבוקר לאחר לילה טרוף שינה. מאידך גיסא טענה באת כוחה של המדינה, כי שומה על בית המשפט להידרש להשלכות הרוחב של התיק, שאינו מצטמצם למצבה של העותרת בלבד.