פסק דין זה עניינו הכרעה בשתי תובענות הדדיות ל"משמורת" :

האחת,   הוגשה ע"י הגב' ג. ביום 8.7.12    בתמ"ש 13620-07-12.

השנייה, הוגשה ע"י מר ג.   ביום 31.10.12 בתמ"ש 56756-10-12.

חרף העובדה כי שתי התובענות הוגדרו במהותן כתובענות ל"משמורת" בקטינים, הרי שדווקא בשל נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, אשר תפורטנה בהרחבה בפסק דין זה, מצאתי לברר הסוגיות שבמחלוקת, מבלי להידרש להגדרות של  "משמורת" ו"חזקה",  אלא לחלק את האחריות ההורית בין ההורים, כמו גם את חלוקת זמני שהות הילדים אצל כל אחד מהוריהם, והכל מתוך תקווה להביא לסיום המאבק בין הצדדים, שכן למדתי מבירור התובענה בכלל ומפגש עם שתי בנותיהן הקטינות של הצדדים בפרט, כי הוא גורם לכל בני המשפחה קושי רב וצער גדול.

רקע עובדתי

1.         הצדדים הינם בני זוג שנישאו זל"ז כדמו"י ביום 4.6.1996 ומנישואים אלה נולדו להם שלושה ילדים: נ' קטינה אשר ביום 8.1.2015 תגיע לגיל בגרות, נ' קטינה בת 12 וא' קטין בן 8.

(הבת נ' תיקרא בפסק דין זה "הבת הבכורה", הילדות נ' ונ' תיקראנה להלן: "הבנות" והילדים נ', נ' וא' יחד יקראו: "הקטינים").

2.         בני הזוג התגרשו, אולם הגם שדרכם הזוגית של ההורים הגיעה לסיום, החליטו לבחור במנגנון של המשך מגורים משותפים של הילדים בבית המגורים המשפחתי, כאשר ההורים מתגוררים בו לסירוגין (שבוע-שבוע).

נדמה כי אפשרות זו היא מיטיבה ומיטבית עבור בני המשפחה, אלא שמצב מורכב, כמעט בלתי אפשרי זה העיר מספר פעמים בכל שבוע את כל המחלוקות, את כל הויכוחים ואת כל הסערות הפנימיות שהיו יכולות להתעורר בתוך משפחה שעומדת על סף פירוד.

משפחה זו שבחרה במנגנון מגורים מיטיב לכאורה זה, הגיעה למצבי קונפליקט מהחמורים שאנו מכירים, תוך כתישה מתמדת של מצבם הרגשי של כלל המעורבים בענין, אמא, אבא ושלושה ילדים שנקלעים פעם אחר פעם לעין הסערה.

לאחר מאבק מר גם בנושא זה, הצליחו בנה"ז להגיע להחלטה בדבר סיום מנגנון המגורים החריג ונקבע כי הגב' ג' תרכוש זכויותיו של מר ג' בבית המגורים וכך הם נהגו בהסדר שנקבע, אושר ויצא לפועל במסגרת התביעה הרכושית שהתנהלה ומתנהלת בין הצדדים.

לענייננו – אף שההליכים מתנהלים מאז שנת 2012 (וברי שהסכסוך החל עוד קודם לכן) רק ביום 5.10.2014 עזב מר ג' את הבית ועבר להתגורר אצל אמו והחל מיום 13.10.2014 הוא מתגורר בדירה שכורה, בעיר א'.

3.         נדמה היה כי בכך לפחות הגיעה אל קיצה סאגת שאלות "מגורי הצדדים לאן", אלא שלאחר עזיבת האב את הבית המשותף החליטו שתי בנותיהן של הצדדים לעזוב את בית המגורים שרכשה אימן ולעבור להתגורר עם האב.

למעשה מאז חודש נובמבר 2014 עברו הבנות להתגורר אצל אביהן והבן א' נותר להתגורר עם אמו.

נוכח מעברן של הבנות להתגורר אצל האב, הופנו ילדיי הצדדים לשמיעה במחלקת לשמיעת ילדים (מש"י) וביחס לכך הוגש דו"ח יחידת הסיוע לתיק בית המשפט.

כמו כן הוגש דו"ח חסוי של עו"ס יחידת הסיוע ביחס לקטין א'.

4.         ביום 15.12.2014 שוחחתי עם הבנות בלשכתי, בנוכחותה של עו"ס יחידת הסיוע, הגב' דבורה בן אור.

5.         דיון 24.12.2014

כל אחד מהצדדים הביע את תחושותיו הקשות, נוכח המצב הנוכחי בו קיים נתק בין האב לקטין, בין האם לבנות וכן בין האחים.

האם טענה כי מעברן של הבנות לאב הינו תוצאה של הסתה ולא מתוך רצון ו\או בחירה.

לטענתה, מצבן הנפשי של הבנות קשה מאוד והן צריכות להיבדק ע"י פסיכיאטר.

באשר לחלוקת זמני השהות, האם מבקשת לאמץ המלצות עו"ס ס"ד בתסקיר האחרון אשר הוגש, כי כל ילדי הצדדים ישהו עמה מיום א' עד ה' ובסופ"ש עם אביהם, כאשר בכל סופ"ש שלישי ישהו עם האב החל מיום חמישי עד ליום שישי למחרת.

            (יש להבהיר כי האם התייחסה לתסקיר שהוגש טרם מעבר הבנות להתגורר אצל האב)

האב טען כי הבנות עברו להתגורר אצלו מרצונן לאחר שחוו סידרה של אירועים מאוד קשים נוכח מצבה הנפשי של האם וכעת הוא רוצה להעניק להן בית חם.

כמו"כ טען כי אם הבנות תחלטנה לעבור לאמן, הוא לא ימנע זאת, בדיוק כפי שהן חופשיות לקבוע פגישה עם אמן, מתי שרק תחפוצנה בכך.

האב מבקש לקיים חלוקת הסדרי שהות עם הקטין, באופן בו הוא ישהה עמו על בסיס מלא או לכל הפחות מחצית- מחצית.

6.       הצדדים הגיעו להסכמה דיונית על פיה יינתן פסק דין בשתי התובענות למשמורת על סמך החומר המצוי בתיק, לרבות התסקירים והדיווחים שהוגשו ע"י המחלקה לשירותים חברתיים ויחידת הסיוע, ללא חקירות של בעלי הדין וזאת לאחר שבית המשפט שמע את הבנות, את הצדדים, את באות כוחן וכמובן עיין במספר רב של תסקירים ודוחו"ת שהוגשו בעניינם של הצדדים.

התסקירים \ דיווחים שהוגשו לתיק

7.         תסקיר ראשוני מיום 16.1.2013

א.         עו"ס ס"ד הגב' מרינה שקייבה מתארת את ההורים:

האב הנדסאי תעשייה וניהול, עובד כמנהל איכות  בחברת "XXX" והאם בעלת

תואר שני בסיעוד, עובדת כאחות חדר ניתוח בבי"ח XXXXX, בשנת 2009

אובחנה  כסובלת מ-PTSD  ונמצאת במעקב וטיפול פסיכותרפיה אצל ד"ר ***

.

ב.         מר ג' מייחס ההתדרדרות ביחסים בין בני הזוג למשברים שנגרמו למשפחה עקב מצב נפשי לא מאוזן של הגב' ג'.

הוא מתאר אותה כאם קיצונית בתגובותיה, אלימה פיזית ומילולית וכן מתאר יחסים מאוד מתוחים עם הבנות, בפרט עם הבת נ' הסובלת מהפרעות קשב

וריכוז.

האב תאר מקרה שבו נמנע מהבת הבכורה נ' לצאת לטיול לשוויץ עם אחותה של

הגב' ג', שכן הדבר הודע לה יום לפני הנסיעה ובתגובה לכך התפרצה וגזרה

את דרכונה של הקטינה.

ג.          הגב' ג' מתארת את תקופת הנישואין כרוויה בוויכוחים רבים, על רקע העדר רצון מצדו של מר ג' לקחת חלק פעיל בעבודות הבית ובטיפול בילדים.

            לדבריה, בתקופת מבצע "עופרת יצוקה" נקלעה למשבר נפשי עקב המצב הביטחוני וכן בעקבות מצב בריאותי שבגינו היא ובנה עברו ניתוח.

ביחס למצבה הנפשי, ציינה כי פנתה לאשפוז יום בבי"ח XXX לתקופה קצרה ובהמשך טופלה ע"י ד"ר ****, עמו היא נפגשת עד היום.

ד.         על פי האמור התסקיר, בחודש יולי 2012 המשפחה טופלה אצל עו"ס לחוק הנוער, הגב' שירה אמיתי, עקב תלונת האם למחלקת הרווחה כי האב נוהג באלימות פיזית כלפי הילדים.

ביום 20.8.2012 התקיימה פגישה בנוכחות עו"ס חוק הנוער, עו"ס המשפחה והאב אשר טען כי אין אלימות בבית והביע תסכול מהמצב, מבין שיש צורך בהפרדת כוחות אך בינתיים בני הזוג מתגוררים יחד.

            בוצעה חקירת ילדים ולדברי החוקר לא הייתה אפשרות להעריך מהימנות מאחר והילדים לא מסרו אשמה.

            הובהר לשני ההורים כי אסור להשתמש בכל אלימות שהיא וכי עליהם להיות בקשר עם עו"ס המשפחה אשר תפנה לעו"ס חוק הנוער, באם יהיו דיווחים נוספים על אלימות או הזנחת ילדים.

ה.         עו"ס ס"ד ציינה כי בחודש ינואר 2013 נפגשה עם ההורים וכי האב מתאר את המצב בבית כיותר רגוע. לדבריו התפרצויות הזעם של האם פחתו בצורה משמעותית ולכן יש תחושה של הקלה. כל אחד מהם מתפקד בנפרד והדבר מונע מריבות והתפרצויות.

האב רוצה לשמור על המערכת הזוגית ולא מוכן לצאת מהבית.

            גם האם מרגישה הקלה בקונפליקט, לדבריה מצבה הבריאותי השתפר, מרגישה יותר ערנית ורגועה. היא לא מעוניינת להמשיך בקשר עם מר ג', נחושה בדעתה להתגרש ובחודש יולי 2012 הגישה תביעה לגירושין.

ו.          עו"ס ס"ד התרשמה משני הורים המעוניינים בטובת הילדים חרף הקונפליקטים ביניהם. ההורים מתוארים על ידי הילדים כהורים טובים, אוהבים ודואגים לצרכיהם.

להערכתה, שני ההורים אינם מסוגלים, נכון למועד הגשת התסקיר הראשוני, לעמוד במשימה של טיפול נאות בשלושת ילדיהם ללא עזרתו של בן הזוג השני, הן מבחינה פיזית והן מבחינה כלכלית.

עו"ס ס"ד ציינה כי תוכל להעביר המלצותיה המפורטות ביחס להסדרי ראיה, החל מהשלב שבו יקבלו ההורים החלטה סופית ביחס למקום מגוריהם.

היא המליצה על ליווי תמיכה הורית מקצועית לכל אחד מההורים והמשך מעקב אחר מצב הילדים ע"י עו"ס המשפחה במועצה האזורית *****.

8.         תסקיר משלים מיום 1.9.2013

א.         עו"ס ס"ד ציינה כי התקיימה ישיבה במחלקה לשירותים חברתיים ב**** במטרה למצוא פתרון למצב הרגשי הקשה אליו נקלעו הקטינים.

            בישיבה זו הוחלט על הסידור הזמני, כפי שתואר לעיל (בפרק "רקע עובדתי"), בו הילדים ימשיכו להתגורר באותו הבית אך בכל שבוע יתחלפו ההורים, כך שבכל פעם רק אחד מהם ישהה עם הילדים.

            בנוסף, הוחלט לשלב הילדים הצעירים: נ' וא' במסגרת מועדונית בשעות אחה"צ הנותנות מענה רגשי, לימודי וחברתי.

ב.         מצבה של האם השתפר וגם היחסים בין בני הזוג נרגעו. לדבריהם, למדו לשתף פעולה ולהסתדר בבית בלי להתנגח האחד עם השני. השינוי שנוצר מאפשר להם לתפקד כמשפחה, אך הם לא עושים דברים יחד אלא כל אחד מתפקד בנפרד והדבר מונע ויכוחים, מריבות והתפרצויות.

ג.          המלצות "ועדת תסקירים" מיום 15.7.2013

            -           אחריות הורית משותפת.

-           המשך הסידור שהתקיים עד היום, דהיינו: הילדים מתגוררים באותו בית וההורים מתחלפים כאשר כל אחד מהם מתגורר לסירוגין למשך שבוע בלבד וכך חוזר חלילה, עד להפרדה מוחלטת של הבתים.

-           בכל יום שלישי תתקיים פגישה משותפת בבית, בין הילדים להורה שאינו מתגורר בבית באותו שבוע.

9.         תסקיר עדכני מיום 3.9.2014

א.         התסקיר הוגש לאחר שהוסכם בין הצדדים כי הגב' ג' רוכשת זכויותיו של מר ג' בבית המגורים.

במועד הגשת התסקיר (3.9.14) התכנסה ועדת תסקירים שמטרתה המלצות בעניין משמורת והסדרי ראיה לאור השינוי במגוריי ההורים, כאשר האם נותרה להתגורר במושב **** ואילו האב ב****.

ב.         עו"ס ס"ד ציינה כי בוועדה היו חילוקי דעות בין ההורים. שניהם הביעו רצון שהילדים יתגוררו בביתם לאחר ההפרדה הסופית של המגורים.

האם התנגדה להפרדה בין האחים, חרף בקשתה של הבת הבכורה נ' להתגורר עם אביה ב***, כיוון שאינה מסתדרת עם אמה וכיוון שהלימודים, החוגים והחברים שלה נמצאים ב***.

            האם שיתפה כי מרגישה שבתה הבכורה מדברת מפיו של אביה ולא מבינה את המשמעות של מגורים, שלא בבית אמה. כמו"כ האם מרגישה כי מאבדת את האפוטרופסות הביולוגית שלה על הבת נ' ולכן חשה עצבות וכאב מכך.

 ג.         המלצות "ועדת תסקירים" מיום 3.9.2014

            -           המשך אחריות הורית משותפת.

-           לאחר הפרדה סופית במגוריי ההורים: הבת הבכורה נ' תתגורר בבית אביה ב*** ותקיים הסדרי ראיה עם האם והקטינים נ' וא' יתגורר בבית אמם ב****.

-           האב יפגוש את הקטינים נ' וא' מיום ה' עד יום א' וישיבם ישירות למוסד החינוכי ביום א' בבוקר.

בכל סופ"ש שלישי, הילדים נשארים בבית האם ונפגשים עם אביהם ביום ה' כאשר האב יאסוף אותם ישירות מהמוסד החינוכי וישיבם ביום ו' למוסד החינוכי.

ד.         שיחה של עו"ס ס"ד עם הבת הבכורה נ'

-           נ' סיפרה כי לא אוהבת את הרעיון שאמה תקנה את הבית. לדעתה, יש צורך כי הבית יימכר ולאור החוויות הקשות שהיו לה בבית, על המשפחה לעבור לבית אחר ולהתחיל דף חדש.

            -           סיפרה כי אינה אוהבת את החיים ב*** וכל חייה מתנהלים ב***.

-           נ' מתארת את יחסיה עם אביה כטובים, משתפת אותו בדברים אישיים, מרגישה שהוא תמיד לצדה לעומת יחסי עם אמה המתאפיינים במריבות ואי הסכמות לגבי כל דבר.

-           מתארת את סבתה (אמו של מר ג') כ"אמא שנייה" וטוענת כי אינה רוצה מעברים במהלך השבוע, רוצה להישאר במקום קבוע.

ה.         שיחה של עו"ס ס"ד עם הבת נ'

-           לדבריה, ציפתה שאבא ירכוש הבית ואמא תצא, כיוון שהקשר שלה עם אביה טוב יותר: "אנא קשוחה ועקשנית ואבא יותר לוקח אחריות".

            היא שמחה שביתה לא עובר לאנשים זרים והיא לא תצטרך להיפרד מדברים שאהבה וכן לא תצטרך להיפרד מהישוב וחברותיה בישוב.

            -           היא משתפת את שני הוריה כאשר משהו קורה לה וקשורה לשניהם.

            -           נ' סיפרה שטוב לה במועדונית, היא מנסה להשתפר בלימודים למרות      שקשה לה מאוד.

            -           מתארת יחסים טובים עם סבתה.

ו.          שיחה של עו"ס ס"ד עם הקטין א'

-           עו"ס ס"ד ציינה כי לא הצליחה לפתח שיחה רצינית עם הקטין, שכן משפטיו לא תמיד היו ברורים ועם הקשר לסיטואציה.

            -           סיפר כי המצב בבית יותר רגוע.

-           לא ממש אוהב את בי"ס ואת המועדונית כי ילדים מפריעים לו, אולם מעדיף להישאר באותו בי"ס ולא לעבור מסגרת, שכן המחשבה על מעבר בי"ס גורמת לו לתחושת אי נוחות ולחץ.

            -           מתאר יחסים טובים עם סבתו.

-           לא רוצה לשנות כלום בחייו, רוצה להמשיך בסידור שהתקיים עד היום: שבוע עם אבא ושבוע עם אמא.

ז.          הקטין א' נמצא במועדונית ב***ן מחודש יוני 2014. לאורך השנה הגיע למועדונית שבוע כן ושבוע לא.

            בשבועות בהם היה עם אביו הגיע באופן סדיר ובשבועות בהם היה עם אמו, לא הגיע.

עו"ס ס"ד מדווחת כי הקטין מקבל סמכות וקשוב למדריכות, מגלה עצמאות ואחריות בזמן הלמידה במועדונית ונראה כי מאמין ביכולתו והישגיו הלימודיים.

            שיתוף הפעולה עם האם חלקי ביותר וכבר מתחילת הדרך הביעה אמביוולנטיות גדולה באשר לשילובו במועדונית, שכן לדבריה, יש לו אמא שיכולה להיות אתו כל יום בבית ולעשות יחד דברים משותפים.

            נוכח המתואר, נאמר להורים כי במתכונת זו א' לא יכול להמשיך בשנה הבאה במועדונית. האב הביע תסכול רב על כך ולדעתו הדבר יפגע מאוד במצבו של הקטין.

ח.         המלצות עו"ס ס"ד

            עו"ס ס"ד מאמצת המלצות וועדת התסקירים, קרי: אחריות הורית משותפת עד להפרדה סופית במגוריי ההורים ולאחר הפרדת המגורים: הבת הבכורה תתגורר עם אביה ותקיים הסדרי ראיה עם האם והקטינים נ' וא' יתגוררו עם אמם במושב *** והאב יפגוש אותם במועדים שפורטו לעיל, ב"המלצות ועדת תסקירים".

            עו"ס ס"ד המליצה כי בית המשפט יפגוש את הבת הבכורה וזאת נוכח התנגדותה של האם למגוריה עם אביה. 

            כמו"כ המליצה על המשך ליווי ומעקב אחר מצב הילדים ע"י עו"ס המשפחה במועצה האזורית ***.

10.        הפניית הילדים למש"י (המחלקה לשמיעת ילדים)

ביום 2.12.2014 הוגש דו"ח עו"ס יחידת הסיוע, הגב' דבי בן אור לאחר שנפגשה עם ילדיהם של הצדדים, בפגישות נפרדות.

בדו"ח צוין כי הבנות ביקשו להשמיע את קולן בפניי וזאת בליווי עו"ס יחידת הסיוע.

לאור האמור, ביום 15.12.2014 פגשתי את הבנות תחילה בפגישה קצרה משותפת ועל פי בקשתן בשתי פגישות נפרדות וזאת בנוכחותה של הגב' דבורה בן אור.

עוד יוזכר כי ביחס לקטין א' הוגש דו"ח חסוי אשר תוכנו לא נחשף ולא הובא לעיונם של הצדדים.

דיון והכרעה

11.        חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "החוק"), קובע כי שני ההורים הינם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים, וכאשר אינם מסכימים ביניהם מי מהם יחזיק בקטין, יכריע בכך בית המשפט (ס' 14, 24 ו- 25 לחוק).

12.        העיקרון המנחה את בית המשפט בבואו להכריע  בסוגיית המשמורת, ובשאלת ילדים ככלל, הינו עקרון "טובת הילד". זאת, כ'עקרון על' אשר לאורו יבחן בית המשפט הסוגיה שלפניו.

            "עקרון על הוא זה, והוא ניצב כעיקרון מנחה בודד בסוגיות משמורת ילדים, מבלי שישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים".

            ראה:    בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (פורסם במאגרים האלקטרוניים).

                        בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני (פורסם במאגרים האלקטרוניים).

13.        לצורך בחינת טובתו של הקטין, יש לשקול את זכויותיו, הצרכים והאינטרסים שלו, כאשר תוכנו של המונח "טובת הקטין" יינתן בהתאם לילד המסוים שעומד במרכז ההכרעה, ותוכן זה יהפוך את ההכרעה ממושג מופשט – לטובתו של הילד המסוים שבפני בית המשפט.

            בית המשפט נעזר בדעתם של הגורמים המקצועיים: תסקירי פקידות הסעד וחוות דעת המומחה שמונה על ידי בית המשפט.

"לצורך בחינת טובת הילד ומילוי המונח במשמעות ובתוכן קונקרטי, נעזר בית המשפט בתסקירי פקידי הסעד ובחוות דעת מומחים, שלהם האפשרות לבחון את המקרה בעין מקצועית ואשר הינם אובייקטיבים בהשוואה להוריו של הקטין, והם מהווים אמצעי משמעותי וחשוב".

(ראה: בע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני, לעיל).

            באמצעות התסקירים וחוות דעת המומחה, נוצק תוכן קונקרטי במונח טובת הקטין בסיוע הכלים והניסיון המקצועי.

            (ראה: רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2) 321 (2001)). 

            אלא שלבית המשפט נתון שיקול הדעת האם לאמץ את חוות הדעת במלואן, חלק מהן, או אף לסטות מהן במקרים המצדיקים זאת.

            "לאור חשיבותן של חוות דעתם של מומחים לצורך בחינת טובתו של קטין, נוטים בתי המשפט לאמץ את הממצאים שאותם קבעו המומחים בחוות דעתם ואת מסקנותיהם של המומחים הנגזרות ממצאים אלו. יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בעין מקצועית והיותם גורם ניטראלי  לעומת ההורים היריבים, משמש כלי עזר חשוב ביותר לביהמ"ש בבואו לקבוע את ההורה המשמורן. אולם, יתכנו מקרים בהם אין מנוס מהכרעה המנוגדת לאמור בחוות הדעת, כאשר קיימות ראיות בעלות משקל מהותי המצדיקות זאת".

                        (ראה:   בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית ובע"מ 10060/07 פלונית נ' פלוני- לעיל).

14.        עוד ברקע הדברים, יש להביא בחשבון כי בשנים האחרונות התפתחה והתגבשה גישה חדשה אשר מבקשת לדחוק את התפיסה המשפטית העוסקת בהחזקת קטינים ובקביעת הורה משמורן ובמקומה להנחיל עקרונות משפטיים חדשים אשר מתבססים על מודל של אחריות הורית, על רקע שאיפה לאחריות הורית משותפת המביאה לידי ביטוי את האפוטרופסות המשותפת שנקבעה בחוק הישראלי.

מודל זה מתבסס על ממצאי מחקרים שהצביעו על חשיבות תפקידם של שני ההורים בהתפתחות ילדיהם. חשיבות שהופכת למשמעותית עוד יותר כאשר ההורים מתגרשים. מסקנותיהם של אותם מחקרים היו שככל שאבות היו מעורבים בחיי ילדיהם וניתנה להם הזדמנות להעניק לילדים תמיכה רגשית ובטחון והם סייעו במתן מענה לצרכיהם הלימודיים, התפקודיים והחברתיים, אותם קטינים תפקדו ברמה חברתית טובה יותר והסתגלו למצב שנוצר בעקבות הגירושין, טוב יותר מאלו שלא זכו בשני הורים תומכים ושותפים לגידולם.

עוד נמצא שמתן עדיפות להורה אחד על פני האחר על ידי קביעתו כהורה המשמורן מעניקה לאותו הורה יתרונות ביכולת ההשפעה על הילדים, ביחס שלהם כלפי ההורה האחר עד כדי יצירת ניכור בין הילדים להורה האחר.

[ראה תמ"ש (ראשל"צ) 53472-12-11 ש.א ואח' נ' א.א (פורסם במאגרים האלקטרוניים].

            נקודת השיא של התפתחות המחשבה של החוק הישראלי, בענין מושגי ההורות, התגבשה לטעמי, בעת שפורסמו מסקנות וועדת שניט.

15.       חברתי כבוד השופטת חני שירה הרחיבה בענין זה בפסק דינה בענין תמ"ש 29024/06 (ראשל"צ) ט. ל. נ' א.ל. (פורסם במאגרים האלקטרוניים) וכך משם:

"          ועדת שניט, ועדה ציבורית לנושא אחריות הורית בגירושין ישבה מספר שנים על המדוכה והגישה לשר המשפטים דו"ח ביניים בשנת 2008 ודו"ח סופי בשנת 2011 (שבעקבות הערות לדו"ח הביניים). הוועדה עשתה בהמלצותיה שינויים מפליגים בתפיסה ההורית ובהגדרות המשפטיות של אפוטרופסות משמורת וחזקה.

בין המלצותיה, המלצות לשינויים בהגדרות אשר בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב 1962 כך שהמונחים אשר בחוק זה יוחלפו במונחים של אחריות הורית, מימושה וקשר הורי.

ההמלצה לשינוי ההגדרות הקיימות מקורה באמנת האו"ם בדבר זכויות הילד משנת 1989 שמדינת ישראל אישררה בשנת 1991 (להלן: "האמנה").

בין הזכויות כלולה זכותו של הילד לקשר עם הוריו ובני משפחתו גם כאשר הוריו נפרדו. ההגדרה שתחליף את ההגדרות של אפוטרופסות, משמורת והסדרי ראייה כפי שהם כיום, תהיה מימוש אחריות הורית.

העיקרון המנחה הינו של אחריות הורית משותפת בהתאם לסעיף 18 שבאמנה. גם כאשר ההורים נפרדים ומתחלקים במימוש האחריות, האחריות תהיה משותפת.

טובת הילד תהיה שיקול ראשון במעלה כאשר יתבצע מימוש האחריות ההורית. העדר הסכמה בין ההורים יהיה בית המשפט שייקבע את אופן מימוש האחריות ההורית והסדר ההורות לפי טובת הילד. בימ"ש יביא בחשבון 7 פרמטרים שונים המוגדרים בסעיף 9 להצעה והם: צרכיו ההתפתחותיים של הילד לפי גילו, מצבו, הבטחת היציבות בחייו וצרכיו המיוחדים. זכותו של הילד כי יישמע קולו עד כמה שגילו וכישוריו מאפשרים את הדבר. נכונות הוריו לשתף פעולה למימוש זכויותיו האמורות ויכולתם לעשות זאת. הזכות של הילד לקשר אישי ישיר וסדיר עם שני הוריו, הטיפול שהעניק כל אחד מההורים לילד לפני הגירושין ונכונות כל אחד מהם לאפשר את הקשר עם בני משפחתו הקרובים- אחיו, אחיותיו והורי הוריו."

16.                   המלצות ועדת שניט טרם הפכו לחוק מחייב והנן כאמור בגדר המלצות, אך לאמור בהן ראוי כי יינתן משקל רב.

17.        כאשר מעיינים, יחד עם מסקנות וועדת שניט, במאמרו של ד"ר יואב מזא"ה, מהפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו, "משמורת ילדים" מושג מהותי או מושג חלול? (פורסם במאגרים האלקטרוניים) ניתן להסיק אמנם כי לא זו בלבד שהמונח "משמורת" הוא בעצם מונח חלול, אלא שהמאבק על קבלת ה"משמורת" גורם נזק לילדים נשוא המאבק.

הלכה למעשה, המונח "משמורת", ריק מתוכן בעוד שה"אפוטרופסות" הוא המושג המרכזי המגדיר את האחריות ההורית. האפוטרופסות היא המעניקה להורה את הזכות להחליט בנוגע לטיפול הרפואי בילד, החובה והזכות לדאוג לצרכים שונים, כמו גם לנכסיו של הילד, להחליט על מוסדות הלימוד שלו, על קביעת החינוך שלו וכן הלאה (ראה בג"צ 181/68 פלורסהיים פד"י כ"ב[2] 723, 1968 אשר הובא במאמרו הנ"ל).     

            אביא להלן דברי ד"ר מזא"ה מתוך מאמרו "משמורת ילדים", מושג מהותי או מושג "חלול" בעמ' 207:

"          המושג 'משמורת' הוא כר נרחב למאבקים טעונים עד מאוד במסגרת דיני המשפחה בישראל. המאמר בוחן את המושג ומראה, כי יותר מאשר מדובר במושג מהותי בעל השלכות, מדובר בכותרת חלולה אשר מעודדת את הצדדים להילחם עליה, תוך פגיעה  קשה בילדים. הטענה הנטענת במאמר היא, כי המושגים המעצבים את ההורות שלאחר הגירושין הם האפוטרופסות וזמני השהות, מושגים אשר מעצם טבעם הם טעונים פחות ממושג המשמורת. מושג המשמורת, לעומת זאת, אינו נושא עמו השלכות מעשיות בעלות משמעות, בלבד יכולתו של ההורה המשמורן לנצל את המשמורת על מנת להדיר את הלא- משמורן.

מעבר לכך המאמר מראה כי מושג המשמורת נעדר כל עיגון בחקירה בנוגע להסדרת ההורות שלאחר הגירושין ולפיכך בתי המשפט אינם נדרשים להשתמש במונח זה כאשר הם באים להסדיר את מערך ההורות של זוגות שהתגרשו. על רקע זה, הצעת המאמר היא כי בתי המשפט יפסיקו להשתמש במושג המשמורת. לשם כך, כנטען במאמר, אין למעשה צורך בשינוי חקיקתי.                                                                                  "     

            ד"ר מזא"ה מדגיש אף הוא כי נקודת המוצא של מאמרו היא כי הדין המסדיר את יחסי הורים לאחר גירושיהם צריך לשים את טובת הילד במרכז ולבנות את ההסדרים המשפטיים סביב טובה זו, כאשר מחקרים רבים מצאו שוב ושוב, שטובת הילד דורשת כי חרף גירושי ההורים הוא יוכל להיות בקשר יומיומי עם שניהם.

            שותפה מלאה אני למסקנה זו ורואה לעצמי חובה להביא עקרון זה לביטוי בכל אחד ואחד מסכסוכי ההורים אשר באים בפני, ככל אשר ניתן.

18.        אף אני סבורה כי ההגדרה המשפטית של "משמורת" או "חזקה", איננה משמעותית לא בכלל ולא בענייננו בפרט, אלא שמושג זה מקבל מימדים לא נכונים ומהווה בסיס למאבקי כח וכבוד בין ההורים.

החשיבות שביחסי הורים – ילדים, איננה בהגדרה אלא בתוכן ובמימוש.

נוכח משמעותו העמומה של מונח המשמורת וכאשר עיקר תוכנו משך ותכיפות שהות כל אחד מההורים שבין כל אחד מן ההורים לבין הילדים, הרי שעמדתי היא כי בענייני משמורת, אין למי מההורים עדיפות אוטומטית או מובנית בגידול וחינוך הילדים וספק אף אם קיימת משמעות אמיתית למונח משמורת ודומה שהחשיבות העיקרית נתונה לטיב ואינטנסיביות הקשר שבין ההורה לילדו.

ברי כי במקרה קיצון, ייתכן כי הורה אחד כלל אינו מתפקד או משמעותית אינו מתפקד אל מול תפקוד נדרש ואולם אין זה המקרה בענייננו.

נדמה כי דווקא המאבק על המשמורת הוא שגרם למי מההורים לכך שהתפקוד שלו והמקום שלו אל מול ילדי הצדדים ייגרע וייחלש.

כאמור, בנסיבותיו של תיק זה נוכח עומקו של הסכסוך בין ההורים, אינני רואה לנכון לעשות שימוש בהגדרות של "משמורת" ו"חזקה" ולצקת אליהן תוכן שאינו במקומו, שכן הן מעצימות הורה אחד ומדירות את האחר.

לפיכך, מצאתי לקבוע אחריות הורית משותפת, כפי שאף קובע החוק במדינת ישראל ובמקביל לקבוע חלוקת זמני שהות באופן שיבא לידי ביטוי את המורכבות המשפחתית, את רצונות הילדים והמצב בו מצויה נכון להיום המשפחה.

יש להדגיש כי גם עו"ס ס"ד ציינה בתסקירים שהוגשו על ידה כי מדובר בשני הורים המעוניינים בטובת הילדים חרף הקונפליקטים ביניהם ומתוארים ע"י הילדים כהורים טובים הדואגים לצרכיהם.

19.        במקרה דנן, אני סבורה כי אחריות הורית משותפת, בה יידרשו שני ההורים למידה שווה של מעורבות, אחריות, אכפתיות ותפקידים הוריים, תביא לכך שילדי הצדדים יוכלו לראות את שני הבתים, זה של אמא וזה של אבא כבתים עבורם ויוכלו אט אט לוותר על ההגדרות של "בית עיקרי" ל"בית מארח".

20.        משנקבע כי האחריות ההורית של מר וגב' ג' תהא אחריות משותפת, יש לדון בחלוקת "זמני השהות", קרי: חלוקת הזמן של הילדים עם כל אחד מן ההורים, זאת להבדיל מהמושג "הסדרי ראיה"  או "זכויות ביקור" המתייחסים לזכות ההורה הלא משמורן להיפגש עם הילדים במועדים מסוימים, כאשר "למונחים אלה יש קונוטציה ההופכת את ההורה הלא- משמורן לשולי, ולפיה על בית המשפט להסדיר את הזמנים שבהם ההורה הלא- משמורן יוכל לראות את ילדיו או שבהם הילדים באים לבקר את ההורה הלא משמורן" (ד"ר מזא"ה במאמרו שאוזכר לעיל, בעמ' 222).

זמני השהות עוסקים בחלוקת זמן הטיפול בילדים, קרי: באלו ימים יהיו הילדים בכל בית.

השיקול המנחה, לטעמי, בחלוקת הסדרי השהות הינו הצורך והרצון של כל אחד מהקטינים לשהות במחיצת אחיו, במהלך כל ימות השבוע, כפי שעלה בשיחות הקטינים עם עו"ס ס"ד וכפי שעלה במפגש של ביהמ"ש עם הבנות.

21.        לסיכום,

א.         אני קובעת כי האחריות ההורית תהא משותפת לשני ההורים, זאת בהמשך ישיר להוראת החוק בדבר אפוטרופסות שוויונית ומשותפת.

ב.         חלוקת זמני השהות נקבעה תוך שאיפה לכך שלפחות בחלק אחד של כל אחד מימות השבוע ישהו ילדי משפחת ג', באחד מבתי הוריהם ומרבית לילות השבוע גם ילונו יחד, באחד מבתי הוריהם וזאת כפי שיפורט להלן:

ב.1.      בכל סוף שבוע, החל מיום שישי מיד עם סיום הלמודים ועד ליום ראשון בבוקר ישהו כל הילדים אצל אחד מההורים לסירוגין.

בסוף השבוע הראשון שלאחר מתן פסה"ד ישהו אצל האב ולאחר מכן לסירוגין עפ"י הסדר.

ב.2.      בכל יום ראשון ישהה הבן א' אצל אימו לאחר הלימודים כולל לינה והבנות אצל האב , לאחר הלימודים וכולל לינה.

ב.3.      בימי שני, מיד לאחר סיום הלימודים ועד למחרת בבוקר ילונו כל הילדים אצל האב.

ב.4.      בימי שלישי, מיד לאחר סיום הלימודים ועד למחרת בבוקר ילונו כל הילדים אצל האם.

ב.5.      בימי רביעי ישהו כל הילדים אצל האב, מיד לאחר סיום הלימודים, יאכלו ארוחת ערב ולאחר ארוחת הערב הבן א' ישוב לבית אימו והבנות יישארו ללון אצל אביהם.

ב.6.      בימי חמישי ישהו כל הילדים אצל האם, מיד לאחר סיום הלימודים, יאכלו ארוחת ערב ולאחר ארוחת הערב הבנות ישובו לבית אביהן והבן א' יישאר ללון אצל אימו.

ג.          האם תדאג לאסוף את א' מבית האב בתום ביקור יום רביעי והאב ידאג לאסוף את הבנות מבית האם בתום ביקור יום חמישי.

ד.         כל אחד מההורים ידאג להסיע את הילדים הלנים אצלו, למוסדות החינוך למחרת בבוקר ולחוגים או פעילויות המתקיימות כאשר הקטינים או מי מהם נמצאים אצלו.

            ה.         אני מורה לכל בני משפחת ג' לפנות לקבל טיפול בתחנה לטיפול משפחתי.

ו.          בחגי ישראל ישהו הילדים, בחלקים שווים ולסירוגין אצל ההורים, כאשר באות כוח הצדדים יתאמו בינהן רשימה, כמקובל וימסרו אותה לצדדים.

22.        בכך מסתיים בירורן של התובענות בתמ"ש 13620-07-12 ותמ"ש 56756-10-12.

            המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לבאות כח הצדדים ותסגור התיקים.

            בנסיבות העניין לא מצאתי ליתן צו להוצאות.

ניתן ביום,  ט"ו טבת תשע"ה, 06 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.