אוויסון בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל

1. לפניי בקשה לרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ח' מרים לומפ), בע"פ 9973-01-17 ובע"פ 10908-04-17, מיום 11.8.2017. בגדרו של פסק הדין נדחה ערעור על החלטות בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת ס' אלבו) בב"ש 9145/12 מיום 21.11.2016, ובב"ש 7926/15 מיום 21.2.2017.

2. בהחלטתי מיום 13.9.2017, הוריתי על עיכוב ביצועו של פסק דינו של בית המשפט המחוזי עד אשר תוכרע הבקשה לרשות הערעור.

רקע והליכים קודמים

3. במסגרת ב"ש 9145/12, נדונה בקשת המבקשות לבטל צו שיפוטי, שניתן ביום 10.12.2012, לפי סעיף 239 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה), להפסקת עבודות של הנחת תבניות קברים בהר המנוחות בגבעת שאול. בית משפט קמא הזכיר, כי בקשה קודמת לביטול הצו התקבלה, ביום 24.3.2013, על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים. ואולם, ערעורה של המשיבה לבית המשפט המחוזי בירושלים התקבל (ע"פ 14113-04-13), ובקשת רשות ערעור שהגישה המבקשת 1 נדחתה על ידי בית משפט זה (רע"פ 4731/13, מיום 28.10.2013, להלן: עניין אויסון). בהמשך, הוגש נגד המבקשות כתב אישום בגין ביצוע עבודות בניה, למרות קיומו של הצו השיפוטי (ת.פ. 2097/14), והמבקשות הורשעו בעבירות שיוחסו להן בכתב האישום. עוד ציין בית המשפט לעניינים מקומיים, כי המשיבות השמיעו את טענותיהן, לפיהן לא נדרש היתר בניה לביצוע העבודות, במסגרת ההליך הפלילי, "וטענות אלה נידונו והוכרעו", ולא ניתן לתקוף את הכרעת הדין שניתנה "במסווה של הגשת בקשה חדשה לביטול הצו השיפוטי להפסקת עבודות". עוד נקבע, כי הדרך הנכונה להשיג על הקביעות שנעשו במסגרת ההליך הפלילי היא באמצעות הגשת ערעור לבית המשפט המחוזי, "ולא בהגשת בקשות חוזרות ונשנות לביטולו של צו הפסקת העבודות השיפוטי". לאור האמור, נדחתה הבקשה להורות על ביטולו של הצו.

4. בב"ש 7926/15 נדונה בקשת המשיבה ליתן צו הריסה שיפוטי, לפי סעיף 241 לחוק התכנון והבניה, לגבי תבניות קבורה שנבנו בבית הקברות בגבעת שאול, בגוש 30259 חלקות 61-60, בניגוד לצו הפסקת העבודה השיפוטי, מיום 10.12.2012. לאחר סקירה מפורטת של ההליכים השונים שננקטו בעניינן של המבקשות, ולאחר פירוט התשתית הנורמטיבית, הבהיר בית המשפט לעניינים מקומיים, כי אין מחלוקת כי צו ההפסקה השיפוטי, שניתן ביום 10.10.2012, נותר על כנו, וזאת בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי והחלטתו של בית משפט זה בעניין אויסון. נקבע עובדתית, כי המשיבות המשיכו בביצוע עבודות של הנחת תבניות קבורה, לאחר מתן צו הפסקת העבודה השיפוטי, כעולה מעדותו של מפקח הבנייה, מר עמית אלפיה, שביקר במקום במועדים שונים בשנים 2015-2012. עוד נקבע, כי העבודות של הנחת תבניות קבורה טעונות היתר, בניגוד לנטען על ידי המבקשות. בנוסף, נדחתה הטענה בדבר קיומה של אכיפה בררנית, ועל כן אושרה הבקשה למתן צו הריסה שיפוטי, בתנאים שנקבעו על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים.

5. על החלטות אלו הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, אשר נדחה בפסק דין מיום 11.8.2017. בית המשפט המחוזי סקר בהרחבה את הרקע להגשת הערעור ועמד על החלטות ופסקי דין רבים שניתנו בעניינן של המבקשות. בהמשך, פורטו טענות המבקשות ותגובתה של המשיבה לטענות אלה. לאחר זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להתערב בהחלטות שניתנו על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים, לרבות בקביעה העובדתית כי המבקשות המשיכו בעבודות הנחת תבניות קברים ועבודות תשתית אחרות, לאחר מתן צו הפסקת העבודה השיפוטי. אשר לטענה, כי העבודות שבוצעו פטורות מהיתר בניה, בהתאם לתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 (להלן: תקנות הפטור), ציין בית המשפט המחוזי כי "עבודה של הנחת תבניות קבורה היא עבודת מילוי, המשנה את פני הקרקע ועל כן אין לקבל את הטענה כי עבודות אלה אינן טעונות היתר". בית המשפט המחוזי הזכיר, כי טענה דומה נדונה ונדחתה בפסק דין קודם של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 19.5.2013 (ע"פ 14133-04-13), ובקשת רשות ערעור על פסק דין זה נדחתה בהחלטה שניתנה בעניין אויסון, על ידי בית המשפט העליון. במצב דברים זה, הבהיר בית המשפט המחוזי כי, "קיימת קביעה שיפוטית מחייבת של בית המשפט העליון לפיה עבודות הנחת תבניות קבורה טעונות היתר". בית המשפט המחוזי דחה גם את הטענה, לפיה העבודות המבוצעות על ידי המבקשות אינן טעונות היתר מכוח הוראות תקנה 5(א) ותקנה 31(א) לתקנות הפטור, מאחר שיש לראות את העבודות שבוצעו כהקמת גדר או עבודות פיתוח, כדוגמת מסלעה. לטעמו של בית המשפט המחוזי, תקנות אלה אינן חלות בנידון דידן, שכן אין מדובר בהקמת "גדר" כלל ועיקר, שתכליתה להפריד בין חלקות שונות ולהקים ביניהם חיץ. כמו כן, אין מדובר ב"מסלעה", שהיא חלק מפיתוח סביבתי. נקבע, בהקשר זה, כי "תבניות לקברים המונחות זו לצד זו לא עומדות בתנאים של הוראות אלה, והחלת הוראות אלה עליהן היא מלאכותית ואינה מתיישבת עם התכלית שלשמן תוקנו התקנות". בהמשך, עמד בית המשפט המחוזי על הטענה כי מדובר במקרה דנן באכיפה בררנית, שכן לפי טענת המבקשות, במקרים אחרים של הקמת תבניות קברים לא בוצעה כל אכיפה. בית המשפט המחוזי ציין, בהקשר זה, כי המבקשות "לא הוכיחו קיומה של אפליה בין דומים", ומעבר לכך "הן אף לא הניחו ראשיתה של תשתית ראייתית כדי ללמד שבפעולות האכיפה של המשיבה מצוי מניע פסול, שרירותי או זר". בית המשפט המחוזי הבהיר בנוסף, כי מעדותו של המפקח, מר עמית אלפיה, עולה כי "המשיבה מבצעת אכיפה נגד כל החלקות". אשר לאינטרס הציבורי, המחייב מתן צו הפסקה שיפוטי, הטעים בית המשפט המחוזי כי הייתה הצדקה מלאה לעשות שימוש בסמכות הנתונה לפי סעיף 239(א) לחוק התכנון והבניה, על מנת להקפיא את המצב, זאת שעה שמבוצעת בניה תוך חריגה מהיתר או מתכנית. הודגש כי, מאחורי סעיף זה עומדת תכלית מניעתית "הנוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יהיה קשה להשיב את הגלגל לאחור". הובהר בנוסף, כי סעיף 241 לחוק התכנון והבניה מסמיך את בית המשפט ליתן צו הריסה שיפוטי כנגד מבנה שהוקם בניגוד לצו הפסקה שיפוטי או בניגוד לצו הפסקה מנהלי. בית המשפט המחוזי ציין, כי תכליתו העיקרית של צו ההריסה השיפוטי, היא "מתן מענה אפקטיבי ומיידי למניעת יצירת עובדות מוגמרות כאשר מופר צו הפסקת עבודה, וזאת בנוסף לאפשרות הענישה הפלילית ובנפרד ממנה". במקרה דנן, כך נקבע, הייתה הצדקה מלאה ליתן צו הפסקה שיפוטי, ומשזה הופר ברגל גסה, הוסיף וקבע בית המשפט המחוזי, היה "מקום למנוע עובדה מוגמרת, ולפעול במקביל להליך הפלילי, באמצעות צו הריסה".

           לפיכך, נדחה הערעור ונקבע "כי צו ההריסה יישאר על כנו".

הבקשה לרשות הערעור

6. הבקשה לרשות הערעור שלפניי מתמקדת בטענה כי הקמת תבניות קבורה פטורה מהיתר בניה, כאילו לא ניתנה החלטתי בעניין אויסון, שם קבעתי מפורשות כי המבקשות מסתמכות על תכנית שאינה מפורטת די הצורך, שאין בה "כדי לאיין את הדרישה לקבלת היתר בניה עבור העבודות המדוברות". ועוד הוספתי, "כי עיון בהוראותיה של התכנית מוביל למסקנה ברורה, כי היא נועדה לשמש כשלב מכין, לקראת הנפקת היתרי בניה, וכי תנאי לקבלת אותם היתרים, הינו קיום תנאיה של התכנית, קודם לכן". למרות האמור לעיל, חוזרות המבקשות וטוענות כי מדובר בקבורת שדה במקרקעין, שאינה מצריכה היתר. ועוד נטען, כי בחלקות קבר אחרות לא נדרש היתר בניה להנחת תבניות קבורה באדמה, והמקרה הנדון "יהיה המקרה הראשון בירושלים בפרט ובמדינת ישראל בכלל – שבו יינתן היתר בניה – לצורך הנחת קברים באדמה". עוד נטען, כי עניינן של המבקשות נופל לגדר המקרים המפורטים בתקנות הפטור, שבהם מדובר בעבודות ובמבנים הפטורים מהיתר. לדידן של המבקשות, תקנות הפטור משנת 2014 יצרו שינוי נסיבות, המחייב את ביטול הצו להפסקת העבודה שניתן בעניינן. המבקשות הוסיפו וטענו, כי שגו הערכאות הקודמות משקבעו כי תקנות הפטור אינן חלות על העבודות המתבצעות על ידן. נטען בנוסף, כי בעניינן של המבקשות קיימת אפליה ואכיפה בררנית, שכן הן "היחידות במדינת ישראל, אשר מהן נדרש היתר בניה לצורך קבורת שדה". לבסוף, נטען כי המבקשות פעלו וממשיכות לפעול בתום לב, שעה שהן פתחו בהליכים לשם הכשרת הבניה ולקבלת היתר בניה, ואולם "המשיבה מצאה את הדרך שלא לדון בבקשה, ולמנוע מן [המבקשות] את יומן גם בעניין זה".