אבראהים נ' פרץ

פסק דין

1.התובע הגיש תביעה על סכום קצוב לפי סעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 בלשכת ההוצאה לפועל בקרית-שמונה, על סך 12,486 ₪ (סך מוערך ליום הגשת התביעה, 7.9.2011). בתביעתו טען התובע כי התקשר, באמצעות עסקו "שיש החרמון", עם הנתבע לביצוע עבודת שיש למטבח של הנתבע, במחיר 10,750 ש"ח. על-פי הנטען, תחילה הסכים הנתבע לשלם את התמורה לביצוע העבודה, אך בפועל, הוא לא שילם אותה. חודשים לאחר ביצוע העבודה טען הנתבע כי השיש אינו ישר וכי היה פגם בהרכבתו. התובע טען כי הוא הוכיח לנתבע כי הפגם מצוי לא בשיש אלא בארונות העץ הצמודים לשיש. נטען, כי הנתבע לא שוכנע מהסברי התובע ובמקביל ביקש מן התובע ארכה על מנת להסדיר את החוב. לטענת התובע, לאחר שהוא שלח לנתבע מכתב באמצעות בא כוחו, סירב הנתבע להגיב מחוץ לכותלי בית המשפט. נטען כי הנתבע ממשיך לעשות שימוש יומיומי בשיש שסיפק התובע, אך זאת מבלי לשלם עבורו.

2.הנתבע ביקש הארכת מועד להגשת התנגדות לביצוע התביעה, ובהסדר דיוני בין הצדדים מיום 16.1.2012, בלי שהוגשה ההתנגדות, הוסכם כי תינתן לנתבע רשות להתגונן. בהחלטת כבוד הרשמת ב' לכמן מיום 23.5.2012 נקבע כי התצהיר שהגיש הנתבע במסגרת ההתנגדות ייחשב ככתב ההגנה. התצהיר הנזכר הוא התצהיר שצירף הנתבע לבקשתו להארכת מועד להגשת התנגדות לביצוע התביעה (ראו דברי ב"כ הנתבע בפתח הדיון בפני כבוד השופט א' גולדקורן ביום 22.4.2013). הנתבע אינו חולק על כך שהזמין את השיש מהתובע או על המחיר המוסכם. לטענת הנתבע, פרט מהותי בהסכם היה שהתובע עצמו ירכיב את השיש, אלא בפועל, השיש הותקן בידי בנו של התובע. לטענת הנתבע, לאחר סיום העבודה, הוא גילה כי השיש מורכב באופן עקום, בצורה בלתי מקצועית אשר הורסת את המראה האסתטי והנקי של המטבח שעוצב בידי הנתבע ואשתו בסגנון מפואר ומהודר. לטענת הנתבע הוא הודיע על כך לבנו של התובע "מיד" ודרש שהשיש יתוקן. למחרת, כך נטען, הגיע התובע לבית הנתבע, והתובע עצמו התעצבן, התקשר לבנו והחל לצעוק עליו בדרישה לדעת מדוע השיש הורכב כפי שהורכב. נטען כי התובע הבטיח לבוא ולתקן את השיש, אך הוא מעולם לא עשה כן. בתצהיר הצהיר הנתבע כי הוא השיב לפניות התובע בענין תשלום התמורה, שישלם לתובע לאחר השלמת מלוא העבודה.

3.ביום 3.4.2012 הורתה כבוד הרשמת על הגשת תצהירי עדות ראשית. משמעות הוראה זו בסדר דין מהיר אינה הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם בעלי הדין, שכן, בסדר דין מהיר בעלי הדין מגישים תצהירים כבר בעת הגשת כתב התביעה וכתב ההגנה. משמעות הוראה זו היא הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם עדים שאינם בעלי דין, לפי תקנה 214ט לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ראו רחמים כהן ומנחם קליין סדר דין מהיר בבית משפט השלום 72 (2005); ראו והשוו בר"ע (ת"א) 1586/02 דויטש נ' בורקובסקי 4(ג) (9.10.2002); בענייננו מדובר בהתנגדות לביצוע תביעה לפי סעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 שהועברה לדיון בסדר דין מהיר, אך המסקנה בענין התצהיר המצורף לכתב הגנה כתצהיר עדות ראשית של הנתבע דומה: זאת, נוכח הוראת סעיף 81א1(ד)(2) לחוק ההוצאה לפועל, לפיה רואים את ההתנגדות כבקשת רשות להתגונן בסדר דין מקוצר, ולפי תקנה 211 לתקנות סדר הדין האזרחי, עם מתן רשות להתגונן מהווה התצהיר המצורף לבקשה כתב הגנה). אף-על-פי-כן, תצהירי העדות הראשית מטעם שני הצדדים כללו גם תצהירים נוספים של בעלי הדין עצמם. מששני הצדדים פעלו כך ולא נמחקו התצהירים הנוספים של בעלי הדין עצמם קודם לכן, לא ראיתי לנכון במקרה זה להתעלם מהם.

4.בתצהירו הנוסף, הוסיף התובע כי הוא משתמש במכונות חיתוך אלקטרוני ו"בשום בפנים ואופן []לא יעלה על הדעת" שיהיה פגם או ליקוי בעבודות השיש. כן הוסיף התובע בתצהיר נוסף זה כי בזמן המדידה ומתן הצעת המחיר היה נוכח גם נגר ממוצא רוסי אשר מדד ארונות מתחת למיקום המיועד של השיש. לפי עדותו של התובע, באותו רגע הוא פנה אל הנגר והדגיש את הצורך שהנגר יצמיד את העץ לקיר משני הצדדים. לפי עדותו של התובע, בנו, אשר עובד אצלו, ועובד נוסף הרכיבו את השיש כראוי ולשביעות רצון הנתבע ואשתו, והנתבע ביקש מהם להודיע לתובע שיוכל להגיע ביום ששי על מנת לקבל את התמורה. רק חודשים לאחר מכן העלה הנתבע טענות לגבי איכות העבודה. הנתבע המשיך בעבודות סביב השיש, מה שמנע פירוק השיש והרכבתו מחדש ללא הוצאות ונזקים מיותרים ורבים. לפי עדות התובע הוא הגיע עם בא כוחו לבית הנתבע וביצע מדידות בפני הנתבע אשר הוכיחו כי השיש ישר. לטענת התובע, הוא הצליח באותו מעמד להזיז את ארונות העץ שמתחת לשיש, וזו הוכחה שבניגוד לבקשתו מהנגר, הארונות לא הוצמדו לקיר. לטענת התובע הוא היה מוכן להתפשר ולקבל 10,000 ₪ בתוספת שכר טרחת עורך דין מופחת, אך הנתבע סירב לשלם סכום זה.

5.בתצהירו של בן התובע, הכולל עדות דומה לזו של אביו, הוסיף והצהיר הבן כי הוא עובד בעסק וכי אביו עורך את המדידות לעבודות השיש בעסק, אך כבר למעלה מעשר שנים הוא אינו מבצע בעצמו את ההתקנה עקב מצבו הבריאותי. לפי תצהירו של הבן, הוא ועובד נוסף הרכיבו את השיש במקומו הנכון ולפי מידות מדויקות לחלוטין, לאחר שכבר הורכבו ארונות עץ אשר אף הם היו אמורים להיות לפי מידות נכונות.

6.התצהיר הנוסף מטעם הנתבע דומה לקודמו, אך צורפו לו תמונות ממטבחו של הנתבע וכן "אישור מבעל מקצוע אחר" בענין המצב העקום של השיש. בתמונות ניתן להבחין כי השיש וארונות העץ אינם מתיישרים זה עם אלה. כן הוסיף הנתבע בתצהירו כי למרות שהתובע לא קיים את הבטחתו לבוא ולתקן את השיש, בעלי מקצוע אחרים היו צריכים להרכיב אריחי קרמיקה מעל השיש, לסיים את הרכבת הברזים ועוד. לטענת הנתבע, נוכח הלחץ שהפעילה עליו אשתו, לא ניתן היה להשאיר את המבטח "ערום" ובעלי המקצוע האחרים המשיכו והשלימו את המטבח. לטענת הנתבע, בכל פעם בה הוא או אשתו מביטים במטבח הם רואים שהשיש העקום מכער את הטעם הטוב וההשקעה הרבה אותה השקיעו.

דיון

נטל השכנוע בענין פגם בתביעה לאכיפת התמורה החוזית בחוזה קבלנות

7.אין מחלוקת כי נכרת חוזה בין הצדדים להספקת השיש. תביעת התובע היא לאכיפת החוזה: לתשלום התמורה החוזית. על כתפי מי מהצדדים רובץ הנטל השכנוע בענין קיומם, או אי-קיומם, של הפגמים בעבודה? נקודת המוצא היא בעקרונות המשפט הכלליים, לפיהם על התובע להוכיח כל אחד ואחד מיסודות תביעתו, הן היסודות החיוביים, הן היסודות השליליים. אמנם מידת ההוכחה הנדרשת על מנת לצאת ידי חובת הראיה של יסוד שלילי הינה זעירה למדי, אך אין בכך כדי להסיר את נטל השכנוע בענין יסוד שלילי מכתפי התובע (ראו ע"א 5578/93 נדב נ' הנאמן על נכסי פושט הרגל נדב, פ"ד מ"ט(2) 459, 480 (1995); יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1797, 1707-1708 (מהדורה משולבת ומעודכנת 2009)). היסודות בתביעה לאכיפת תשלום תמורה חוזית הם כריתתו של החוזה, ביצוע התחייבויות התובע על-פי החוזה והעדר תשלום התמורה (ודוק: כאשר מדובר בחיובים שלובים, אי קיום חיוב התובע דוחה את מועד קיום חיוב הנתבע – סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; ראו גם ע"א (מחוזי חי') 4007/07 עיריית קריית ביאליק נ' סולל בונה פיתוח וכבישים בע"מ פס' 21 (5.6.2008), בענין "השלמת עבודה"). ביצוע ההתחייבויות החוזיות של התובע משמעו, ביצוען ברמה הנדרשת (כפי שזו מוגדרת בחוזה, או לפי בררת המחדל בסעיף 45 לחוק החוזים). המסקנה הנגזרת מעקרונות משפט כלליים אלו היא שנטל השכנוע שעבודת השיש בוצעה כראוי חל על התובע. ודוק: לאחר ההספקה, העבודה מצויה בשליטת הנתבע; אך התובע יכול לבקש מבית המשפט לצוות על הנתבע לאפשר למומחה מטעמו לבדוק את העבודה על מנת שיוכל לעמוד בנטל הרובץ עליו בדבר איכות העבודה (ראו תקנה 124 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; בנסיבות אלה ייתכן ובית המשפט יסיק שההליך הפך בלתי-מתאים לסדר דין מהיר ויעבירו לדיון לסדר דין רגיל).

8.כאן המקום לדחות את הטענה שהעלה התובע בתחילת ישיבת ההוכחות, בענין הודאה והדחה, אשר מעבירות את נטל השכנוע לידי הנתבע (ראו יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 321 (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995)). נהיר, נוכח האמור לעיל לפיו ביצוע העבודה ברמה הנדרשת הוא יסוד בעילת תביעה לאכיפת תמורה חוזית, כי נתבע שמודה בהזמנת העבודה ובהספקתה אך טוען לפגמים בעבודה אינו מודה ומדיח. די בכך שהנתבע מכחיש אחת מן העובדות המקימות את עילת התביעה כדי שהדבר לא ייחשב כהודאה והדחה, ובענייננו הנתבע הכחיש שהתובע ביצע את עבודת השיש באופן המקיים את התחייבותו החוזית. כפי שכתבה סגנית הנשיא ב' גילאור:

"טענת 'הודאה והדחה' הינה טענה בה הנתבע מודה בכל העובדות המהותיות לעילת התביעה, אך מוסיף טענות עובדתיות נוספות שבגינן אין התובע, לטענתו, זכאי לסעד המבוקש. אולם, די אם אחת העובדות המקימות את עילת התביעה הוכחשה על ידי הנתבע, כדי שלא יחשב הדבר להודאה והדחה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ש' לוין, עורך, מהדורה שביעית (1995), 320-321).

... []כבר נפסק כי 'טענת הגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה מטענת "הודאה והדחה", המעבירה את נטל הראיה על הנתבע' ע"א 642/62 טפר נ' מרלה, פ"ד טז(2) 1000, 1006 בניגוד למצב בו 'אין הנתבעים חולקים על העובדות המהותיות בהן מעוגנת עילת התביעה של התובעים, אלא שהנם טוענים שעל פי דין ומחמת עובדות נוספות שהנן מהותיות להגנתם, אין התובעים זכאים לסעד הנתבע על ידם') ר"ע 677/85 דורקום מחשבים בע"מ ואח נ' רוט ואח', פ"ד לט(4), 654, 655-656), שאז נפסק כי המדובר בטענת הודאה והדחה" (ת.א. (ימאות) 53/02 בענין האניה RINA – B. Sohtrik Shipping & Agancies Services נ' האניה RINA (10.12.2003)).

9.כאמור, נטל השכנוע – גם בענין קיום התחייבויותיו החוזיות של התובע – רובץ על התובע אכיפת התמורה. אלא שבכך לא תם הדיון. החוזה בענייננו, לביצוע עבודת שיש, הוא חוזה לעשיית מלאכה בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין, ועל כן מדובר בחוזה קבלנות לפי חוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 (ראו סעיף 1 לאותו חוק). מתעוררת השאלה מהי השפעתו של סעיף 3 לחוק זה על נטל התובע להוכיח ביצוע ראוי של העבודה. סעיף זה קובע:

פגם

3.(א) לא היו המלאכה או השירות בהתאם למוסכם (להלן – פגם), על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון - לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו.

(ב) אין המזמין זכאי להסתמך על הפגם –

(1) אם לא קיים את המוטל עליו לפי סעיף קטן (א) זולת אם ידע הקבלן על הפגם;

(2) אם בא הפגם מסיבה שהמזמין אחראי לה.

ראינו לעיל שלפי העקרונות הכלליים בענין נטל השכנוע, על קבלן התובע אכיפת תשלום התמורה בגין ביצוע התחייבויותיו החוזיות להוכיח, בין יתר יסודות תביעתו, כי ביצע את העבודה ברמה הנדרשת. האם סעיף 3(ב) לחוק חוזה קבלנות, הקובע כי בתנאים המפורטים בו "אין המזמין זכאי להסתמך על הפגם", מעביר את נטל השכנוע בענין רמת ביצוע העבודה מכתפי התובע לכתפי הנתבע? פרופסור א' זמיר כותב: