בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

לפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

רקע

בשנת 2008 נסע המבקש בכביש 6, (להלן: "הכביש") ובגין נסיעות אלו חויב על ידי דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ (להלן: "דרך ארץ") בתשלום סך כולל של 485.42 ₪ בתוספת מס ערך מוסף בסך 75.24 ₪. המבקש אינו משלים עם תוספת מס ערך מוסף בגין התשלום האמור, ומכאן תביעתו להשבה של סך 75.24 ₪.

יחד עם תביעתו הגיש המבקש בקשה לאישור תביעתו כתביעה ייצוגית, במסגרתה מבקש הוא לייצג את כל הנוסעים בכביש בתקופה הרלבנטית וחויבו במס ערך מוסף בגין הנסיעה.

יצוין, כי המבקש הינו "עוסק" אשר ניכה את חיובי מס ערך מוסף כמס תשומות, אולם לטענתו, רכבו משמש אותו גם לנסיעות פרטיות ועל כן, ניכה רק שני שליש מהחיובים בגין הנסיעה בכביש כמס תשומות.

עוד לציין, כי המבקש נסמך על הוראות סעיף 43 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו – 1975 (להלן: "חוק מע"מ"), לפיהן עליו להשיב את המס שנוכה כמס תשומות, ועל כן לטענתו, יש להתייחס למלוא הנזק שנגרם לו בשל תוספת מס ערך מוסף ששילם בגין הנסיעה בכביש.

תמצית טענות המבקש

בבניית הכביש והפעלתו פעלה ופועלת דרך ארץ כידה הארוכה של המשיבה (להלן: "המדינה" או "המשיבה") לביצוע פונקציה שלטונית של המדינה במסגרת עסקת B.O.T. עסקה זו שנקשרה בין המדינה לבין דרך ארץ, הינה עסקת מימון לפיה מימנה דרך ארץ את בניית הכביש כהלוואה ובאמצעות הזיכיון לגביית האגרה מנוסעי הכביש פורעת המדינה את ההלוואה האמורה. עוד טוען המבקש, כי חוק כביש אגרה (כביש ארצי לישראל) , התשנ"ה – 1995 (להלן: "חוק כביש ארצי") מסמיך את המדינה לגבות אגרה מנוסעי הכביש ועל אגרה אין להטיל מס ערך מוסף.

תמצית טענות המשיבה

כטענות סף מקדמיות טוענת המשיבה להעדר יריבות, משום שעל פי חוק מע"מ החייבת בתשלום מס ערך מוסף בגין עסקת הנסיעה בכביש הינה דרך ארץ ולא המבקש או הנוסעים בכביש, וממילא המבקש או חברי הקבוצה הנטענת, אינם זכאים לבקש השבה של מס ערך מוסף ששולם במסגרת עסקת הנסיעה בכביש. מטעם זה, אין המבקש זכאי להגיש תביעה ייצוגית מכוח פרט 11 לתוספת השנייה של חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן: "החוק" או "חוק תובענות ייצוגיות").

לגופו של עניין, טוענת המשיבה כי המחוקק קבע כי השירות בכביש יינתן על ידי זכיין, קבלן עצמאי ולא על ידי המדינה. על כן, התקשרות המדינה עם דרך ארץ לבניית הכביש והפעלתו אינה בגדר פעולה שלטונית אלא פעולת הסדרה ופיקוח. עוד טוענת המשיבה, כי לכביש יש חלופות נסיעה אחרות ובניית הכביש והעמדתו לטובת ציבור הנהגים הינם בבחינת "שירות נוסף" שאין המדינה חייבת בו ואינו "מתפקידה השלטוני". לפיכך, אין לזהות את דרך ארץ עם המדינה בקשר עם השימוש בכביש אלא יש לראות במתן רשות מעבר בכביש וגביית התשלום "עסקה" בין דרך ארץ לנהג המשתמש בכביש. דרך ארץ הינה "עוסק" כמשמעותו בחוק מע"מ, ועל כן, קמה החובה הקבועה בסעיף 2 לחוק, להטיל על העסקה האמורה מס ערך מוסף.

עוד טוענת המשיבה, כי השימוש במונח "אגרה" בחוק כביש ארצי, נובע מטעות במינוח ואין לראות בתשלום המשולם בגין הנסיעה בכביש "אגרה" אלא "מחיר" הנקבע על פי עלות היקף השימוש בכביש, מקום שלמדינה אין חובה לספק את השירות האמור ולנהג אין חובה להשתמש בכביש משום שעומדות לרשותו חלופות נוספות.

כן טוענת המשיבה, כי אפילו אפשר לראות בתשלום בגין העסקה שבין דרך ארץ לבין הנהגים הנוסעים על הכביש, אגרה, אזי ובהתחשב בכך שמדובר בעסקה שבין מקבל שירות לבין עוסק יש להחיל את הוראות סעיף 9א לחוק מע"מ ולהטיל על העסקה מס ערך מוסף.

דיון