ZHOU נ' משרד הפנים-היועץ המשפטי לממשלה

פסק דין

העתירה הוגשה ב-7.9.09 שהתכלית המוגדרת שלה היא להורות למשיבים למצות את הליכי ההרחקה הקבועים בחוק הכניסה לישראל עם העותר בטרם יורחק זה מן הארץ. זה לנוכח העבודה שכנגד העותר הוצא ביום 21.7.09 צו הרחקה מהארץ המיועד לביצוע ביום 7.9.09.

העותר נתין סיני הגיע לישראל פעמיים בכל אחת משתי תקופות השהות שלו בישראל נמצא שהוא שוהה שלא כדין. בפעם הראשונה הוסדרה השהות שלו ואילו בפעם השניה נקבע שעליו לעזוב את ישראל והוא נעצר והוצא נגדו צו הרחקה וצו משמורת.

במשך 48 ימים עסק העותר בניסיונות חוזרים ונשנים לבטל את צו המשמורת. כל טענותיו והשגותיו וערעוריו בנדון זה נדחו. יממה לפני המועד שנקבע לביצוע ההרחקה מישראל נקט העותר שני צעדים נוספים. הצעד האחד הוא פנייה לשר הפנים מכח סעיף 16[ב] לחוק הכניסה לישראל והסעד השני הוא עתירה לביהמ"ש לעניינים מנהליים.

העתירה הוגשה לבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים ובית המשפט מצא שאין לו סמכות מקומית והעביר את הדיון לבית משפט זה. ומכאן העתירה שלפני.

בד בבד עם הגשת העתירה ביקש העותר שיינתן צו ביניים למניעת הרחקתו עד לסיום בירור העתירה. הבקשה לצו ביניים התבררה ביום 7.9.09 (היינו כיממה לאחר הגשת העתירה) לפני כב' השופט פוגלמן. השופט פוגלמן פסק שהגשת עתירה ובקשה למתן צו ביניים שעות ספורות לפני ההרחקה על בסיס טענה של רצון המבקש למצות הליכים לפני שר הפנים נגועה בשיהוי כבד. שכן עמדו לעותר למעלה מ-40 ימים כדי להגיש את הבקשה לשר הפנים. השופט דחה את הבקשה למתן צו ביניים ונוכח זה בוצעה הרחקת העותר בו ביום.

בא כח העותר טוען כעת שהרחקת העותר נעשתה בטרם ניתנה לו האפשרות למצות את ההליכים הקבועים בדין (לעניין הפנייה לשר הפנים כחלק מהליכי ההרחקה ראו בג"צ 6078/97 ילנה קוובסיוק ואח' נ' שר הפנים). מכאן שההרחקה לוקה בפגם הפוסל אותה מעיקרה ולכן ראוי שבית המשפט יפסול את ההליך ויאפשר לעותר לחזור לישראל ולהמתין להחלטת שר הפנים בעניינו.

אשר לקביעת השופט פוגלמן שהפנייה לשר הפנים נעשתה תוך שיהוי כבד ומכאן שאין מקום להתייחס אליה כל עיקר, עונה בא כח העותר שמדובר בזכות המוקנית לפי החוק. הזכות לפנות לשר אינה תחומה בלוח זמנים מסוים ולפיכך מותר היה לעותר להגיש את הפניה לשר במועד שמצא לנכון.

מצד העיקרון אינני פוסל את האפשרות שבמקום שבית משפט מוצא שהרחקה מישראל בוצעה בניגוד לכללי הדין יבטל בית המשפט בדיעבד את ההרחקה ויאפשר למורחק לחזור לישראל כדי להשלים את ההליך בהתאם לחוק. מצד המעשה מן הראוי לשקול בכל מקרה קונקרטי האם החלטה כזו עשויה להיות תכליתית. שכן כאשר ברור שאם חזרת המורחק לישראל יושלמו הליכי ההרחקה והרשות תחזור ותקבע שיש להרחקה הצדקה, אזי אין כל טעם בפסק דין שפוסל את המהלך הראשון על אף אי התקינות שבו. בנסיבות כאלה ראוי לדחות את העתירה על פי עקרון הבטלות היחסית.

בעניין דנן אין כל צורך להידרש לשאלת הבטלות היחסית שכן לדעתי צדק השופט פוגלמן באומרו שהעותר השהה את הפנייה לשר הפנים תקופה ניכרת מאוד ולכאורה כל תכליתה של ההשהיה לא הייתה אלא כדי לשבש את הליכי ההרחקה. אדם הנמנע מלנקוט פעולה משפטית – גם אם הפעולה היא בגדר מימוש זכות על פי החוק – לאורך זמן עשוי להיחשב כמי שוויתר על הזכות או כמי שהשתהה בניסיונו לתקוף את ההחלטה שהתקבלה נגדו (גם הזכות להגיש עתירה מנהלית היא זכות מוקנית בחוק. החוק אמנם תוחם את מסגרת הזמן ל-45 ימים מיום שהתקבלה ההחלטה מושא העתירה, אבל בתחומים שונים נפסק שגם השתהות קצרה יותר מפרק הזמן הזה עשויה להיחשב כשיהוי. למשל בענייני מכרזים).

כיוון שהפנייה לשר לקתה בשיהוי לא היה מקום לעתירה המתבססת על הפניה וממילא יש לדחות את העתירה דנן.

העתירה נדחית.

ניתנה והודעה היום י' טבת תש"ע, 27/12/2009 במעמד הנוכחים.

עודד מודריק, שופט

הוקלד על ידי: חסידה כהן התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: