OMAR MUSA נ' זהבי(אסיר)

פסק דין

1.התובע עובד זר מסודן, הגיש תביעה כנגד הנתבע לקבלת זכויות סוציאליות בגין תקופת עבודתו, החל מנובמבר 2011 עד 3 בספטמבר 2012 בסך כולל של 14,804 ₪.

הנתבע מפעיל עסק למחזור בקבוקים, מרצה עונש מאסר החל מפברואר 2012, הכחיש הכרות כלשהי עם התובע ושלל קיומם של יחסי עובד מעביד ביניהם.

2. הדיון נקבע ליום 18.4.13, מאחר שהתובע לא דובר עברית ולא דאג לזימונו של המתורגמן לא ניתן היה לשמוע את עדותו באותו מועד. בדיון זה העידו מטעם הנתבע מר זוהר מכלוף ומר אביב קריספין שנשאל שאלה אחת מכיוון שב"כ הנתבע ביקשה להעיד את מר קריספין רק לאחר עדות התובע. באותו דיון העיד גם הנתבע, למרות העובדה שהתובע בעצמו לא העיד.

3.לאור זאת נקבע דיון נוסף ליום 18.11.13, בדיון זה נשמעה עדותו של התובע, עד מטעמו וכן הנתבע עצמו המשיך את עדותו.

4. בכתב התביעה טען התובע כי הוא הועסק אצל הנתבע תקופה של 10 חודשים והוא זכאי להפרשי שעות נוספות בסך של 3,900 ₪, פדיון חופשה בסך של 2,081 ₪, גמול פנסיה בסך של 748 ₪, הודעה מוקדמת בסך של 3,054 ₪ ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 5,000 ₪.

5.הנתבע הכחיש שהוא העסיק את התובע, ואף התובע עצמו בדיון הודה שהוא לא מכיר את הנתבע: "לא, אני ראיתי אותו רק בבית המשפט" (שורה 31, עמוד 11 לפרוטוקול מיום 18.11.13), התובע העיד שהוא קיבל את כספו במזומן בסך של 4,500 ₪ מבחור בשם אביב.

6. אביב קריספין נכח בדיון הראשון, התובע זיהה את מר קריספין כמי ששילם לו את שכרו מדי חודש. מר קריספין אישר שהוא עובד אצל הנתבע מיום 1.1.12 ולפני כן היה עצמאי גם בתחום מחזור הבקבוקים: "אני עובד בבקבוקי אבי מ-1.1.12. לפני זה הייתי עצמאי גם בתחום הבקבוקים..." (שורות 24-25 לפרוטוקול מיום 18.04.13). הנתבע אישר שאביב מועסק אצלו (ר' פרוטוקול מיום 18.4.13 עמ' 4, שורה 8).

7. הנתבע העיד שהוא רכש את המבנה בו נאספו הבקבוקים בינואר 2012 עדותו קיבלה חיזוק מעדותו של מוכר המבנה, מר זוהר מכלוף. ב"כ הנתבע הציגה בפני התובע תמונה של אדם אחר בשם אבי סבג שגם הוא עוסק במחזור בקבוקים, אותו התובע הכיר, לכן טענה ב"כ הנתבע שהתובע הועסק אצל אבי סבג ולא אצל הנתבע וביקשה לסלק את התביעה על הסף.

8.כאמור, התובע העיד שקיבל את הכסף מאביב קריספין. אביב קריספין מועסק אצל הנתבע והנתבע לא זימן אותו לעדות לדיון ביום 18.11.13, מר קריספין אישר ביום 18.4.13 כי הוא מועסק אצל הנתבע מיום 1.1.12 מאחר שב"כ הנתבע ביקשה שאביב יעיד רק לאחר עדות התובע הוא לא נשאל שאלות נוספות מעבר לשאלה האם הוא מועסק אצל הנתבע.

9. לאחר שבחנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה שהתובע עבד אצל הנתבע, למרות העובדה שהתובע לא מכיר אותו, התובע כאמור הכיר את אביב קריספין: "אביב נתן לנו את העבודה..." (שורה 18, עמוד 13 לפרוטוקול מיום 18.11.13), העיד שאביב שילם לו את שכרו מידי חודש והנתבע אישר שאביב מועסק אצלו: "..אביב היה עובד בבקבוקים לפני כן והבאתי אותו אליי שיבוא לעזור לי.." (שורות 8-9, עמוד 4 לפרוטוקול מיום 18.04.13).

10.הימנעות מהבאת ראיה מהותית או עדות מהותית, מקימה חזקה לחובתו של הצד הנמנע, לפי לו הובאה אותה ראיה, או לו זומן אותו עד, היו אלה פועלים כנגד הנמנע. ר' דבריו של המלומד יעקב קדמי, בספרו על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1392-1391 (תשנ"ט – 1999):"הימנעות מהבאת ראיה. . . מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין הימנעות הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. . . והלכה למעשה, רואים אותה הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי כ'מחזקת' את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות להוכחות גרסתו". ר' ע"ע 402/07 ניצנים – חברה לאבטחה וניהול פרויקטים בע"מ נ' יאיר חודאדי ואח' (ניתן ביום 20.1.10): "הימנעות מהבאת ראיה מצויה ורלוונטית מובילה למסקנה שאילו הובאה היא היתה פועלת לרעתו של אותו צד שנמנע מהגשתה, ועל כן ההימנעות מחזקת את ראיות התביעה".

11.כאשר עובד טוען שהוא מועסק אצל מעסיק, ואצל אותו מעסיק מועסק עובד שהוא שילם את השכר לעובד, והמעסיק נמנע מלהעיד אותו המסקנה היא שהעובד אכן עבד אצל אותו מעסיק. המעסיק יכול היה לזמן שוב את מר קריספין ומשבחר לא לעשות זאת אנו קובעים כאמור שהתובע עבד אצל הנתבע.

12. יחד עם זאת מאחר שהתובע לא זיהה את הנתבע והנתבע העיד שעד למעצרו בחודש פברואר 2012 הוא שהה במקום אנו דוחים את הטענה שהתובע התחיל לעבוד בחודש נובמבר 2011 וקובעים שהתובע עבד אצל הנתבע מפברואר 2012 עד ליום שלושה בספטמבר 2012. הנתבע אישר שגם בזמן מאסרו הוא מנהל את העסק ואישר שהוא לא ידע מי עובד בעסק או מי לא (עמ' 18 שורות 8-9 לפרוטוקול מיום 18.11.13).

13. התובע בכתב תביעתו תבע כ- 14,000 ₪. בעדותו בפנינו אישר שקיבל 4,500 ₪ בחודש, התובע העיד שהוא לא ידע מה כתוב בכתב התביעה.( עמ' 11 שורה 19 לפרוטוקול מיום 18.11.13) התובע טען שעבד 9 שעות ביום חול ו-7 שעות ביום שישי: "9 שעות עבדנו" (שורה 28, עמוד 13 לפרוטוקול מיום 18.11.13), "יום שישי חצי יום", "מ-6:00 עד 13:00" (שורה 30, שורה 32, עמוד 13 לפרוטוקול מיום 18.11.13). בהמשך עדותו העיד שהיו ימים שעבד 12 שעות ולא קיבל שכר עבור שלוש השעות הנוספות הללו: "פעם בחודש סיכמו איתי על 9 שעות וכל יום 9 שעות, בחודש הוא נותן 4,500 ₪ ולפעמים מ-9 שעות זה 12 שעות ואנחנו אמרנו לו שייתן לנו את השכר שלנו על השעות הנוספות והוא אמר לא" (שורות 14-15, עמוד 16 לפרוטוקול מיום 18.11.13). כמו כן העיד התובע שאביב פיטר אותו מהיום להיום (עמ' 13 לפרוטוקול מיום 18.11.13, ש' 19).

14.הנתבע שכאמור הכחיש שהעסיק את התובע, טען שאצלו בעסק יתכן ומידי פעם העובדים מתבקשים לעבוד שעות נוספות בעיקר בסוף החודש על מנת להגיע ליעד של איסוף בקבוקים, אולם תמורת 3 השעות הנוספות הללו העובד מקבל יום חופש (עמ' 19 לפרוטוקול מיום 18.11.13, ש' 1-3).

15.ב"כ התובע בסיכומיו זנח את כל הטענות שבכתב התביעה והתייחס אך ורק לשעות הנוספות וגם בצורה כללית, בעניין זה טען שהנטל רובץ על המעביד. מכאן שניתן לומר שהתובע זנח כל טענותיו בנוגע לרכיבי התביעה למעט תביעה כללית לשעות נוספות (ר' ע"ע 1363/02 דינה חזין נ' תנופה שירותי כח אדם ואחזקות 1991 בע"מ, פסקה 11 לפסה"ד של הנשיא (בדימוס) אדלר מיום 5.11.06). מה עוד שהתובע לא העיד כלל בקשר לשאר הרכיבים.

16. התובע תבע בתביעתו גמול עבור שעות נוספות בסך של 3,920 ₪ כאשר פירט 464 שעות בגמול של 125% ו-92 שעות בגמול של 150%. בכתב התביעה התובע לא טען שהוא לא קיבל שכר בסיסי עבור השעות שעבד אלא טען לתוספת של 125% ו-150% בלבד. התובע תבע סך של 3,920 ₪ על 11 חודשים, משקבענו שהתובע עבד רק 8 חודשים יש להעמיד את התביעה לשעות נוספות על סך של 3,136 ₪ בלבד, בהנחה שהתובע היה מוכיח את רכיב תביעתו.

17.הנתבע כאמור, הסתפק בהכחשה סתמית של טענות התובע. בהתאם לתיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר התשי"ח -1958, נטל ההוכחה בכל הנוגע לשעות העבודה עבר מכתפי העובד לכתפי המעביד ועל המעביד חלה חובת ההוכחה כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה.

18.בהתאם לתיקון לחוק, על המעביד חובה לנהל "פנקס שכר" בו מפורטים שכר העבודה המגיע לעובד ופרטי השכר ששולם. על המעביד לנהל רישום דיגיטלי/אלקטרוני של שעות העבודה ובמידה ולא נערך רישום כזה, על העובד לחתום מידי יום על שעות העבודה והאחראי מטעם המעביד יאשר זאת.