LTD BGS.DESALINATION נ' מדינת ישראל ואח'

פסק דין

העתירה

העותרת, משיבה 2 וחברה נוספת הגיעו לשלב הסופי של מכרז, שפורסם מטעמו של החשב הכללי במשרד האוצר, לתכנון ולהקמה של מתקן להתפלת מי ים, בעל יכולת ייצור של 150 מיליון קוב בשנה, באזור שורק. לאחר בחינת ההצעות, בחרה ועדת המכרזים, משיבה 1, במשיבה 2 כזוכה במכרז. המשתתפת השלישית סברה וקיבלה, ואין היא צד להליכים שלפניי.

העתירה מכוונת למיצוי זכות העיון של העותרת במסמכי המכרז. הסעד שהתבקש בעתירה הוא, שבית המשפט יורה למשיבה 1 להעביר לידי העותרת את כל המסמכים הנוגעים לזכיית משיבה 2 במכרז, כשהם מלאים ואינם מושחרים או מחוקים בצורה גורפת, ולחילופין לצוות על משיבה 1 לפרט את מהות המסמכים המושחרים, וליתן טעם להשחרתם. עוד ביקשה העותרת כי יצווה על משיבה 1 להעביר לידיה מסמכים נוספים הנוגעים למתקן ההתפלה, אשר התבקשו על ידי העותרת ולא הומצאו לה, בניגוד למתחייב מתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993. כך גם התבקש בית המשפט להאריך את המועד להגשת עתירה מינהלית כנגד החלטת ועדת המכרזים להכריז על משיבה 2 כזוכה במכרז, כדי שניתן יהיה להגיש עתירה בתוך 30 יום מן המועד בו יומצאו לעיון העותרת כל המסמכים הנדרשים. ולבסוף התבקש בית המשפט להורות למשיבות להימנע מלקדם בדרך כלשהי את הקמת מתקן ההתפלה או ההוצאה לפועל של הזכייה במכרז עד לחלוף המועד להגשת עתירה.

במהלך דיון שהתקיים ביום 4.3.10, צמצם ב"כ העותרת את העתירה לשני סוגים של מסמכים. הסוג האחד עניינו בפרטים הנוגעים לדרישות טכניות שונות שהוצבו בפני משתתפי המכרז, ואשר משיבה 1 השחירה בהצעה הזוכה (כפי שהייתה נוהגת לגבי כל הצעה אחרת) בהיותם סודות מסחריים ו/או מקצועיים. הסוג האחר הוא הסכם ההבנות שערכה הזוכה עם חברת DELEK INFRASTRUCTURES LTD (להלן: חברת דלק), אשר גם חלקים ממנו הושחרו בהיותם סודות מסחריים ו/או מקצועיים, ובכללם מחיר האנרגיה שתספק חברת דלק למתקן ההתפלה, עליו הוסכם בין הצדדים להסכם (כפי שנהגה משיבה 1 ביחס להצעות מחיר שהתקבלו מחברות אנרגיה אחרות). בכל הנוגע לסוג הראשון, הוסכם בין הצדדים כי ב"כ העותרת יגיש לבית המשפט ולב"כ משיבה 1 את רשימת הדרישות הטכניות, שהנתונים לגביהן הושחרו, ואשר העותרת מעוניינת בבדיקתם, ואילו ב"כ משיבה 1 תגיש לבית המשפט מסמך ובו אותם חלקים מן ההצעה של הזוכה, כשהם אינם מושחרים, והמתייחסים לדרישות הטכניות הנ"ל. סוכם, כי אבחן את הנתונים שתספק ב"כ משיבה 1 ואשווה אותם אל מול דרישות המכרז הרלבנטיות. המהלך הוצע על מנת שניתן יהיה להגן, מצד אחד, על סודותיה המסחריים של משיבה 2, ולבחון באופן אובייקטיבי, מצד שני, אותם עניינים אשר העותרת לא יכולה הייתה להתרשם בעצמה, לנוכח ההשחרה, כי הזוכה עמדה לגביהם בדרישות המכרז. בכל הנוגע לחלקים המושחרים מהסכם ההבנות שערכה הזוכה עם חברת דלק, הוסכם כי אכריע על יסוד הטענות שנטענו, לאחר שאעיין בהסכם המלא, שיוגש לבית המשפט. לא למותר להוסיף, כי בית המשפט העליון הביע דעתו, כי בעתירה מנהלית המבקשת לבקר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים להימנע מחשיפת מסמך ממסמכי המכרז, על בית המשפט לבחון בעצמו את המסמך שבמחלוקת בטרם יכריע במחלוקת בדבר ההצדקה לחיסויו (עע"מ 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון (תקדין). מנגנון הבדיקה המוסכם עולה, אפוא, בקנה אחד עם עמדה זו.

לאחר שהוגשו לעיוני המסמכים הנוגעים לדרישות הטכניות עליהן עמדה העותרת, ונתקבלו הנתונים המלאים מב"כ משיבה 1, שבתי וכינסתי את הצדדים, על מנת לקבל את עמדתם בדבר האפשרות שאציג לב"כ משיבה 1, בלווית נציג ועדת המכרזים, מספר שאלות, שסברתי כי מן הראוי שאקבל לגביהן תשובות הבהרה, במעמד צד אחד. לאחר חילופי דברים בעניין זה, נאותו הצדדים למהלך. יובהר, כי משיבה 2 לא הייתה שותפה להכנת התשובות מטעם ועדת המכרזים, ולא נטלה חלק בדיון ההבהרה שהתקיים במעמד צד אחד. פרוטוקול של דיון זה, שהתקיים ביום 26.5.10, יישמר בכספת בית המשפט.

סופו של דבר, לאחר שעיינתי במסמכים האמורים וקיבלתי הבהרות מטעם ב"כ משיבה 1 ונציג ועדת המכרזים, הגעתי למסקנה כי משיבה 2 עמדה בדרישות המכרז. כך גם אני סבורה, כי המדובר בנתונים שהייתה הצדקה מלאה להשחרתם, שכן הם נוגעים ללב יכולותיה של משיבה 2 בתחום התפלת מי ים, ומהווים סוד מסחרי או מקצועי מובהק. הודעתי על כך לב"כ הצדדים, ובנסיבות אלה לא עמד עוד ב"כ העותרת על היבט זה של העתירה, שהרי משעמדה משיבה 2 בתנאים הנדרשים, ממילא אין הוא יכול להיבנות מחשיפתם.

נותרה על הפרק שאלת העיון באותם חלקים מושחרים בהסכם ההבנות של משיבה 2 עם חברת דלק. בסופו של דבר, עיקר הדגש בטיעוני ב"כ העותרת הושם על מחיר האנרגיה ("מספר", בלשונו) שחברת דלק אמורה לספק לזוכה לצורך תפעול מתקן ההתפלה על פי הסכם ההבנות ביניהן, והוא הנתון העיקרי אותו הוא מבקש כי ייחשף.

עיקר טענות הצדדים

העותרת טוענת, כי על פניו נראה שיתרונה המרכזי של הזוכה נובע ממחיר האנרגיה, המהווה כ- 60% מעלות התשומות במתקן ההתפלה. אלא שההסכם שבין הזוכה לבין חברת דלק, וההסכם להקמת תחנת כוח, שנכללו בהצעתה של הזוכה, נמחקו כמעט כליל ועמודים רבים במסמכים אלה נותרו ריקים. לטענת העותרת, ההשחרה הגורפת בהסכם האמור מעוררת תמיהה רבה, "כיוון שלאור הצעות המחיר וגם לפי קביעת הצוות הפיננסי, נראה ש'בהתעלם מרכיב האנרגיה' עלויות התפעול הקבועות דומות" (סעיף 23ב' לעתירה). עוד על פי הטענה, משיבה 1 לא נתנה כל טעם מדוע השחירה את רובו של ההסכם, והתנהלותה אינה עולה בקנה אחד עם חובת הגילוי הרחבה הקבועה בהוראות תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים ולפרשנות הרחבה שניתנה לחובה זו בפסיקה. העותרת הדגישה את האמור בפסיקה, ולפיו חובת הגילוי אינה נחתכת על פי השקפת ועדת המכרזים בכל הנוגע למידת הרלבנטיות של המסמכים, וכי אין זה מתפקידה למיין או לסווג אלו מסמכים רלבנטיים למי שמבקש לתקוף את הליכי המכרז. כך גם הדגישה כי הנטל הוא על הרשות לנמק את סירובה, וכי רק נימוקים כבדי משקל יכולים להצדיק מניעת זכות העיון במסמך ממסמכי המכרז.

משיבה 1 השיבה, כי במסגרת מסמכי המכרז התבקשו כל המציעים לפרט מהו המידע הכלול בהצעתם ואשר הם רואים בו מידע סודי או סוד מסחרי. העותרת, כמו משיבה 2, ביקשה לחסות את כל הנתונים והמידע שאת חשיפתם היא מבקשת עתה במסגרת העתירה. לפיכך, מושתקת העותרת מלטעון כלפי אי גילויים של אותם מסמכים שעמדתה שלה לגביהם הינה כי המדובר בסוד מסחרי. השינוי בעמדת העותרת ביחס למסמכים אלה הינו חוסר תום לב. די בכל אלה, לטעמה, כדי לדחות את העתירה.

לגופו של עניין השיבה משיבה 1, כי במהלך ההיערכות להעמדת מסמכי המכרז לעיון המציעים שלא זכו בו, קבעה את העקרונות לפיהם תנחה עצמה, ואף לא קיבלה את מלוא עמדתה של משיבה 2 בעניין המסמכים או הנתונים אותם יש לחסות. לנוכח תפישתה, אף העניקה זכות שימוע למשיבה 2, ולאחר דין ודברים שנמשך על פני יותר מישיבה אחת, גובשה העמדה הסופית ביחס למסמכים שיגולו. נחסו רק אותם נתונים המהווים סוד מסחרי או מקצועי, וגם זאת באופן "כירורגי". הבחינה האם המדובר בסוד מסחרי או מקצועי נעשתה באמצעות צוות מקצועי בעל ניסיון רב, ונערך איזון המשקף את זכותה של העותרת לעיין במסמכי המכרז ואת זכותה של משיבה 2 להגן על סודותיה המסחריים והמקצועיים.

עוד טענה משיבה 1, כי על פי תנאי המכרז, 80% מהציון הסופי ניתנו עבור הצעת המחיר, ואילו 20% ממנו ניתנו עבור איכות ההצעה. הצעת המחיר על כל רכיביה גולתה לעותרת במלואה. עם זאת, חלקים מן ההצעה הפיננסית של הזוכה לא נחשפו, בהיותם סוד מסחרי או מקצועי שלה. בכלל פרטים אלה מצויים פרטי ההלוואות אשר גורמי מימון שונים היו מוכנים להעמיד לזוכה (ובכללם שיעורי ריבית על החוב הבנקאי ותנאיו המסחריים), היקף החוב, והמודל הפיננסי. משיבה 1 סבורה כי המודל הפיננסי הוא סוד מסחרי/מקצועי של הזוכה, בהיותו התמחיר המלא והמפורט של הצעת המחיר. משיבה 1 נסמכת בעניין זה על פסקי דין לפיהם נקבע כי שיטת התמחור והתקצוב, להבדיל מהמחיר הסופי, לא ייחשפו. כך גם לא נחשפו פרטי ההסכמים להקמת תחנת כוח פרטית (IPP), ואספקת אנרגיה למתקן ההתפלה בין הזוכה לבין ספקי ה- IPP. בנוגע להסכמים אלה סבורה משיבה 1 כי תנאיהם מהווים סוד מסחרי, משום שניתן ללמוד מהם על מבנה עלויותיה של הזוכה. חשיפתם תעניק למתחריה של הזוכה יתרון כלכלי בלתי הוגן, שכן הם ייחשפו לאופן בו תמחרה הזוכה את הצעתה. עם זאת, עצם קיומם של ההסכמים וזהות הספקים נחשפו, וכך גם לא הוסתרה מהות הסעיפים שתוכנם הוסתר. כך נהגה משיבה 1 ביחס להצעות המחיר שהתקבלו מחברות אנרגיה אחרות, ובתשובתה הדגישה, כי גם העותרת ביקשה שההסכמים שצורפו להצעתה יוותרו חסויים, ומכאן שגם העותרת עצמה סבורה שהמדובר בסוד מסחרי.

טענת העותרת לפיה הנתונים הנוגעים להסכמי רכישת האנרגיה הם בני חשיבות מיוחדת משום שעלות האנרגיה מהווה 60% מעלות ההתפלה, אינה נכונה, כך לדברי משיבה 1. על פי עמדתה, עלות האנרגיה מהווה חלק נמוך בהרבה מסך העלויות המרכיבות את מחיר המים. בנוסף, היתרון בהקמת תחנת כוח פרטית או ברכישת אנרגיה מתחנה זו בא לידי ביטוי בשיעור ההנחה על מחירי האנרגיה אותם גובה חברת החשמל. לפיכך, הסכם רכישת האנרגיה אינו משקף את כל עלות מרכיב האנרגיה בהצעת המחיר, אלא רק את שיעור ההנחה ממחירי חברת החשמל, המהווה חלק קטן מסך העלות המרכיבה את מחיר המים.

גם משיבה 2 עמדה בתגובתה על כך כי העותרת ביקשה לחסות במלואם את כל החלקים שהיא מבקשת את גילויים בהצעה הזוכה, בטענה כי המדובר בסוד מסחרי, ולמעשה ביקשה חיסיון על חלקים נרחבים יותר בהצעתה מאשר החיסיון אותו ביקשה משיבה 2 מלכתחילה. לטענתה, בנסיבות אלה מושתקת העותרת מלטעון כנגד אי הגילוי, ומאחר והעלימה עובדה זו מעתירתה, די בכך כדי לדחותה על הסף.

משיבה 2 תומכת, מדרך הטבע, בעמדתה של משיבה 1, ואף היא מדגישה את הליך הגילוי הקפדני והמקצועי שניהלה ועדת המכרזים, אשר יש בו כדי ללמד שהוועדה התנהלה כדין.

לגופו של עניין עמדה משיבה 2 על כך שתחום ההתפלה הינו תחום מורכב, הן מן הבחינה הטכנולוגית והן מן הבחינה הפיננסית. ההשקעה הכספית הנדרשת היא השקעה אדירה, המוחזרת טיפין טיפין לאורך שנים רבות. לפיכך המדובר בשוק שאין בו מתחרים רבים, ואלה הקיימים מתחרים זה בזה, פעם אחר פעם, במכרזים להתפלת מי ים. נתון זה מהווה, כך לפי הטענה, טעם נוסף לשלילת זכות העיון המבוקשת.

בכל הנוגע להסכם ההבנות שבין משיבה 2 לבין דלק טוענת משיבה 2, כי רצונה האמיתי של העותרת הוא לחשוף את פרטי יתרונה של הזוכה. אחד הרכיבים המרכזיים בעלות תפעולו של מתקן ההתפלה הוא עלות האנרגיה. ועדת המכרזים אפשרה הפעם למציעים לבחור באחת משלוש חלופות: רכישת אנרגיה מחברת החשמל, רכישת אנרגיה מיצרן פרטי, והקמת תחנת כוח בתחומי המתקן. על פי הטענה, האפשרות השלישית, שהזוכה בחרה בה, היא אפשרות סבוכה יחסית, בין היתר משום שהיא מחייבת בניית תחנת כוח בתחומי המתקן תוך השקעת משאבים, ומשום שקיומה בתחומי המתקן מצמצם את השטח המשמש להתפלה. הזוכה התקשרה בהסכם עם חברת דלק והגיעה עימה להסדר טכנולוגי ופיננסי שאפשר את הקמת תחנת הכוח בתחומי המתקן, עובדה שהיה בה כדי להוזיל באופן משמעותי את עלות הייצור, ולהפוך את הצעתה להצעה אטרקטיבית. העותרת יודעת כי הזוכה הציעה להקים תחנת כוח בתחומי המתקן, וכי התקשרה לשם כך עם דלק, וגם זהותה של זו האחרונה גולתה. כך גם גולו לעותרת פרטים נוספים, ודי בכך כדי לאפשר לעותרת לכלכל את צעדיה. כל פרט הנדרש מעבר לכך, אין תכליתו התמודדות עם תוצאות המכרז והעמדתן במבחן, אלא ניסיון להשיג פרטים אשר יאפשרו לעותרת לרכוש לעצמה יתרון דומה במכרז הבא. הפרטים החסויים שבהסכם עניינם, בין היתר, פירוט חלופות פעילות ה- IPP בהתאם למשטרי האנרגיה ומנגנוני הניוד בין החלופות השונות. חשיפת פרטים אלה משמעותה חשיפת משטר האנרגיה במתקן. פרטים נוספים חסויים עניינם בתמחור האנרגיה למתקן, חלוקת הסיכונים והסיכויים בין הצדדים בקשר לפרויקט, לרבות ערבויות של צדדים שלישיים, ונתונים טכניים הקשורים לפעילות תחנת הכוח, לרבות קיבולת והספק. נתונים אלה, כך נטען, מהווים סודות מסחריים לא רק של הזוכה, כי אם גם של דלק, ואין הם רלבנטיים לצורך בחינת ההליך המכרזי.

במענה לתשובת משיבה 1, ועוד בטרם התקיים הדיון בעל פה, הגישה העותרת תגובה בכתב, ובכל הנוגע להסכם האנרגיה שבה וטענה כי רכיב זה הוא שהכריע את תוצאות המכרז ולפיכך עומדת לעותרת הזכות לבקרו, כי אותם חלקים שהוסתרו בהסכם האנרגיה מסתירים הפרות לכאורה של סעיפי המכרז, באופן שאפשר לזוכה להוזיל את מחיר רכיב האנרגיה, וכי אם ייחשפו הנתונים ניתן יהיה להתרשם כי הסכמי האנרגיה נערכו תוך הפרות לכאורה של דיני הגבלים עסקיים, ודי בכך כדי לבטל את תוצאות המכרז. לטענת העותרת, שנטענה לראשונה בתגובה לתשובת משיבה 1, החשש להפרה של דיני הגבלים עסקיים נובע מן העובדה שתחנת הכוח הפרטית שתספק את האנרגיה הדרושה למתקן ההתפלה על פי ההצעה הזוכה, עתידה להיות מוקמת על ידי חברה מקבוצת דלק, שהינה גם בעלת האחזקות, בשרשור, בחברה הזוכה. מן המסמכים שגולו עולה, כי תחנת הכוח תופעל באמצעות גז טבעי, וקבוצת דלק הינה בעלת האחזקות "במונופולין דה פקטו" בשוק הגז הטבעי.

עוד טענה העותרת בתשובתה הכתובה, כי אין סוד מקצועי או מסחרי במזכר ההבנות של הזוכה עם חברת דלק ובפרט אין סוד בתעריף האנרגיה שבהצעתה, לא מבחינתו של ספק האנרגיה ולא מבחינתה של הזוכה. בניגוד לתשובת משיבה 1, עלות האנרגיה בעלות תפעולו של מתקן ההתפלה הינו רכיב מרכזי, גם על פי תשובת משיבה 2 לעתירה, וגם על פי האמור בנספח לתכנית העסקית שצורפה להצעה הזוכה, ואשר הועבר לעיון העותרת. לטענת העותרת, רכיב האנרגיה הוא כה משמעותי, עד כי השוואת הצעת המחיר של החברה הזוכה עם הצעתה שלה מלמד, כי אלמלא רכיב זה הייתה הצעתה של העותרת נבחרת להצעה הזולה במכרז. בנסיבות אלה, זכותה של העותרת לעיין בפרטי התמחור של מרכיב זה.