פס"ד בנוגע לשימוש בזרע של נפטר, סוגיות של הורות משולשת, טובת הילד ושונות דתית

א.פתח דבר

אקדמת מילין והצגת הסוגיה שעל המדוכה:

1.א)עניינה של התובענה דנא, הוא בקשת התובעים 1-2 (להלן "התובעים") לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח- ** ת"ז בחיים ******** (להלן "המנוח"), לצורך הפריית התובעת 3 (להלן "פלונית ").

ב)עוד בטרם נתעמק בכל העניינים הנוגעים לתובענה, יובהר כעת, כי התובעים נמנים על העדה הנוצרית.

בנם המנוח, בהתאם למידע הרשום במרשם האוכלוסין, היה רשום ביום פטירתו (00/00/2021) כנוצרי ורווק ללא ילדים.

ג)פלונית נמצאת בזוגיות עם הגב' ** (להלן "אלמונית"), המשמשת ***** ועבדה לצידו של התובע- ב ************, וזהו גם הבסיס להיכרותם.

לפלונית ואלמונית ארבעה ילדים משותפים- שניים מהם הנם ילדיה הביולוגיים של פלונית ושניים הם ילדיה הביולוגיים של אלמונית, כאשר כל אחת מהן מהווה גם הורה לילדיה הביולוגיים של השנייה, בהתאם לצווי הורות פסיקתיים שנתנו ע"י בית משפט זה.

פלונית, אלמונית וילדיהן הנם יהודים.

2.בניגוד לתיקים אחרים, אין בתיק זה כל מחלוקת לעניין רצונו המפורש של המנוח, באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו והוא הביע הדברים בצורה מפורשת, בכרטיס שומר הזרע, ובקשתו, כפי שהובעה בכרטיס שומר הזרע, היא כי הוריו יחליטו מה לעשות בזרע שהפקיד.

3.המחלוקת היא באשר לאופן השימוש, כאשר עיקר טענות המדינה כנגד הסעד המבוקש, היא שיש בכך בכדי ליצור הורות משולשת, שתיעשה ביודעין ומראש באישורו של בית המשפט, כאשר במצב זה, לאלמונית, לא יהיה כל מעמד כלפי הקטין שייוולד, על כל המורכבויות הנובעות מכך, עליהן יורחב בהמשך, וזאת למרות שהלכה למעשה, היא תהווה בת זוג מגדלת.

נקודה מהותית נוספת אשר הצדדים התייחסו אליה, היא העובדה כי פלונית, האם המיועדת, אינה בת דתו של המנוח.

4.כפי שיורחב ויפורט בפסק דיני זה, ההכרעה בתובענה תתחלק לשניים- ראשית אתייחס לטענה העיקרית באשר להורות משולשת.

שנית, הגם שקבלת עמדת המדינה בעניין זה, מביאה לדחיית התביעה כולה, אתייחס גם לנושאים אחרים שעלו, וכן טובת הילד העתיד להיוולד בנסיבות המורכבות שבפנינו, ובכלל זה לקשיים הנוגעים לזהותו של הילד, אם יוולד לפלונית, שאינה בת אותה דת כמו המנוח. קשיים אלו, כפי שפורטו בתסקיר שהוגש בתיק, נוכחים וברורים  כמו גם לאור הכרת גבולות הדין בעניין זה, במדינת ישראל בהתאם לפסיקה והחקיקה הקיימת.

אעזר לשם כך בחקיקה הקיימת וכן בהצעת חוק שימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, התשפ"ג-2023 שקדמה ל-7 לאוקטובר עם השינוי שחולל בכל אשר לשימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, וכן בגרסה המעודכנת שלה (התשפ"ה-2025).

אציין שבכל הקשור לענייננו, אין הבדלים בין הנוסח הקודם לאחרון וכי הצעת החוק, למיטב ידיעת בית המשפט, עדיין נמצאת על שולחן הכנסת לשם השלמת החקיקה וכמובן אתייחס להלכה הפסוקה באשר להכרה בזכויות הוריות והעדר אפשרות ל"הורות משולשת".

5.בטרם אפנה לפסק הדין גופא, אעיר את הדברים הבאים:

א)בית המשפט שמע את התובע 1 שהביע את תחושותיו ואלו של רעייתו מדם לבם וניכר אובדנם הכבד מנשוא, של בנם שנפטר בנסיבות קשות, בדמי ימיו.

ב)דומה שלא הייתה עין באולם, שלא דמעה כאשר נשא את דבריו אשר ריגשו את הנוכחים.

ג)כמו כן התרשמתי לחיוב מהקשר החם בין התובעים 1-2 לפלונית ואלמונית, ומהרצון המשותף והכנה של פלונית, לו שותפה גם אלמונית- להביא ילד מזרעו של המנוח. כך, וגם לאור ההליכים הקודמים בפני למתן צו הורות פסיקתי, אין לי ספק כי האימהות וההורות המיטיבה שיש להן לילדיהם הנוכחיים, תהיינה מנת חלקו של כל ילד עתידי שיהיה להן.

ד)יחד עם זאת, כפי שהבהרתי באופן הברור ביותר בדיונים שבפני, הרי שעם כל הרצון הטוב של בית המשפט, כמו גם ההתרשמות לטובה מכל הצדדים להליך וסביבתם- הסעד המבוקש, נתקל בקשיים משפטיים מרובים.

ה)קשיים משפטיים אלו, באים לידי ביטוי בראש ובראשונה בעובדה שהיעתרות ומתן הסעד יוצרים הורות חדשה של שלושה הורים, בניגוד מוחלט להלכה הפסוקה, לחקיקה הקיימת ואפילו להצעות חוק שעדיין בשלבי חקיקה.

מותב זה מאמין שתפקידו של בית המשפט לענייני משפחה הוא ליתן סעד בכל עת שניתן, גם אם משמעות הדברים היא יצירתיות וסלילת דרכים חדשות.

מאידך, כאשר הדין הקיים אינו מאפשר את הדברים, ברור שבית משפט זה מחוייב לפעול על פי הדין הקיים וההלכה הפסוקה כשהוא מונחה על ידי פסיקת בית המשפט המחוזי.

6.א)לצערי, לאחר בחינה יסודית של הדברים, לא מצאתי חרך, ולו צר כקוף המחט, המאפשר לבית משפט זה ליתן את הסעד המבוקש, וזהו אחד מאותם מקרים בהם גם כשברור שפלונית ובת זוגה תוכלנה להיות אימהות מיטיבות, מכילות ואוהבות, ללא כל דופי- לא יהיה בכך כדי לאפשר לבית משפט זה ליתן הסעד המבוקש, לאור הוראות הדין הבאות לידי ביטוי ברור, בחקיקה והפסיקה המחייבת.

ב)די במסקנה הנ"ל לצורך ההכרעה בתובענה זו, אך אוסיף כי גם מבחן החיים עצמם, יוצר קשיים בלתי מבוטלים שיהיו מנת חלקו של הילד העתיד להיוולד, ואין מתן סעד מכורח הנועד לאפשר פיתרון למצב קיים, כסעד שבשיקול דעת, למצב עתידי שטרם נוצר, בו בית המשפט מחוייב לשקול באם קיימת אפשרות מיטיבה יותר לקטין שעתיד להיוולד, או למצער, כזו שתקשה עליו פחות.

ג)כמו כן, מצאתי לנכון לציין את התנהלות ב"כ התובעים וב"כ היועמ"ש אשר עשו מלאכתם נאמנה, בנועם, במקצועיות ובכבוד קולגיאלי, וכאשר בד בבד, שניהם מפגינים את הרגישות המתחייבת במקרה שכזה, תוך שהם עומדים על כל טענות שולחיהם.

7.אשר על כן וכפי שעולה מדבריי, מצאתי לנכון לדחות את התביעה מהנימוקים שיפורטו להלן:

ב.רקע עובדתי וטענות הצדדים

הצדדים לתובענה והסעד המבוקש

8.המנוח, בן העדה הנוצרית, נולד ביום 00/00/2001 הלך לעולמו בדמי ימיו ביום 00/00/2021, טרם מלאו לו 21 שנים ולאחר מאבק במחלת הסרטן, בה חלה בהיותו בן 19 שנים. התובעים הם הוריו, המבקשים לעשות שימוש בזרעו על מנת למלא אחר רצונו וצוואתו, ולהעמיד לו צאצאים.

9.כאמור פלונית, הנה יהודיה והיכרותה את התובעים נעשתה באמצעות בת זוגה אלמונית, אשר עבדה יחד עם התובע 1. פלונית מבקשת ומסכימה לעשות שימוש בזרעו של המנוח על מנת להרות ולהיות אם לילד שעתיד להיוולד מזרעו.

10.הנתבעים 1-2, הם מרכזים רפואיים בישראל שהמנוח הפקיד אצלם את זרעו בחודש יוני 2020, ובפן הפורמאלי, עותרים התובעים 1-3 לצו המופנה כלפיהם לאפשר לעשות שימוש בזרעו של המנוח המופקד אצלם ליצירת היריון ברחמה של התובעת 3.

גילוי מחלתו של המנוח והפקדת זרעו אצל הנתבעים 1-2

11.א)המנוח, הוא אחד משני ילדיהם של התובעים- ****

ב)במאי 2020 התגלה סרטן בגופו של המנוח. המנוח אשר הבין את מצבו וחששו שלא יצליח להתגבר על המחלה, בחר להפקיד בחודש יוני 2020 את זרעו אצל הנתבע 1 שם טופל לראשונה.

ביום 00/00/2020 הפקיד המנוח מנות זרע אצל הנתבע 2 וחתם על כרטיס שומר זרע הכולל מסמך ועליו ציין מפורשות כי רצונו הוא שככל שלא יוכל לעשות שימוש בזרעו, הוא מקנה את הזכות להוריו.

כמה ימים אחר כך הפקיד שוב את זרעו אצל הנתבע 1.

ג)ביום 00/00/2021 *** הלך לעולמו, עוד בטרם מלאו לו 21.

השתלשלות העניינים בתובענה:

12.ביום 24/10/2022 פתחו התובעים בהליך דנן, וטענו, כי המנוח הביע רצונו במפורש במסמכים שפורטו לעיל, כמו גם בפני בני משפחה וחברים של המשפחה כי אם חס וחלילה ימות ממחלתו, הוריו יעשו שימוש בזרעו על מנת להעמיד לו צאצאים.

עמדת ב"כ היועמ"ש, הוגשה ביום 22/03/2023 לאחר כמה וכמה ארכות, שהתבקשו לצורך גיבוש עמדתה, והודיעה כי הוכח רצונו של המנוח בעשיית שימוש בזרעו לאחר מותו, אך היא מתנגדת לאופן השימוש (סעיף 27 לכתב ההגנה) ושבה על כך גם בסיכומיה.

13.בדיון מיום 11/06/2023, ולנוכח המורכבות הנובעת מהרצון של התובעים שפלונית תשמש כאם לילד שייוולד; מכך שבת זוגה אלמונית, תגדל את הילד בפועל ללא מעמד חוקי כלפיו; וכן בשל מורכבות ההסכם המעניק לסבים מעמד זהה להורים והיעדר תשתית ברורה לגידול ילד לאב נוצרי ואם יהודייה- הוסכם על ידי הצדדים, מבלי לפגוע בטענותיהם, על הזמנת תסקיר מהשירות למען הילד.

בהתאם לכך, הוריתי על הזמנת תסקיר עו"ס מהשירות למען הילד שיבחן לעומק את המערך המשפחתי הכולל, את השפעת היעדר המעמד הרשמי של בת הזוג, ואת המורכבות הדתית והתרבותית. כמו כן, נדרש לבחון בתסקיר גם את ההסכם שנחתם בין הוריו של המנוח לפלונית, לרבות המעמד המוקנה לסבים וחלוקת קבלת ההחלטות בנוגע לבריאות וחינוך היילוד. עורך התסקיר נדרש להגיש ממצאיו לבית המשפט תוך 90 ימים.

14א)ברקע הדברים ולכל אורך הדרך, בעידוד בית המשפט ולאור הנסיבות החריגות, התקיימו מגעים בין התובעים לנציגי ב"כ היועמ"ש בכדי לבחון באם ניתן למצוא פיתרון ביחס לסעד המבוקש באופן שיאפשר את אישור הדברים, אך הדבר לא צלח.

ב)בין לבין פרצה מלחמת חרבות ברזל, ועקב גיוס המותב בצו 8, סייע בעיקר, חברי כבוד השופט רן ארנון, בטיפול השוטף בתיקים שבאחריותי. המלחמה עיכבה את הגשת התסקיר כמו גם את התקדמות ההליכים וגם גיוס המותב לא סייע ורק ביום 10/12/2023 הוגש התסקיר.

15.א)התסקיר שנערך ע"י העו"ס טל מגל, התייחס באופן חיובי לפלונית ואלמונית והעו"ס התרשמה מהיותן תומכות ומיטיבות לילדיהן. לצד זאת, הועלו קשיים מרובים עקב הנסיבות המשפחתיות הנובעות מהמערך המשפחתי אליו עתיד להצטרף הילד שעתיד להיוולד.

ב)התסקיר התייחס בין השאר, לקושי המובנה בכך שלילד העתיד להיוולד תהיה אם טבעית- פלונית, ובנוסף לכך, אם פסיכולוגית- אלמונית, שלא יהיה לה מעמד כלשהו כלפי הקטין וגם לא תוכל להתמנות כאפוטרופוסית שלו, מכיוון שלילד העתיד להיוולד יהיו אב מנוח ידוע ופלונית שהיא אימו ואפוטרופא טבעית שלו.

ג)העו"ס הפנתה בתסקיר אל הוראות ההסכם המקורי שנחתם, אשר נוסח כהסכם גירושין בין הורים וכלל תשלום חודשי, הסדרי שהות נוקשים לסבים ורישום בת הזוג אלמונית כאפוטרופא נוספת ולכן העו"ס הגיעה למסקנה, שאינו מייצג את טובת הקטין.

ד)עקב זאת, ובמהלך השיח המשותף, עם העו"ס, הסכימו הצדדים לשנות את ההסכם כך שתבוטל ההתייחסות לתגמול כספי, יבוטלו הסדרי השהות הקבועים (והקשר עם הסבים יהיה כפוף להחלטת פלונית ולטובת הילד), וכן הובהר כי אלמונית לא תוכל להירשם כאפוטרופא אלא תשמש כ"אם פסיכולוגית". חרף זאת הוסיפה העו"ס שאין בכך בכדי ליתן מענה, להיבטים המורכבים הנובעים ממצבן האישי של פלונית ואלמונית כמו גם הבדלי הדת והלאום (הקטין שייולד באופן זהה אמור להיות יהודי אך יהיה בעל שורשים מאב מנוח ערבי נוצרי), כמו כן נעשתה התייחסות למורכבות באשר לשאלת שם המשפחה של הילד, והעובדה שייוולד למשפחה שבה ארבעה אחים שהובאו לעולם באופן שונה ממנו והעו"ס ציינה את הדברים גם בדיון אליו זומנה, וכפי שיורחב בהמשך.

16.א)בעקבות הדברים נחתם ביום 28/11/2024 הסכם חדש, שמבטל את ההסכם הקודם שנערך על ידי הצדדים (להלן: "ההסכם החדש" צורף וסומן ביום 28/11/2024 כת/1)).

ב)במסגרת ההסכם החדש, הוסדר מעמדה של פלונית כאפוט' היחידה של הילד העתיד להיוולד ומעמדם של המבקשים 1 ו-2 כסבים, כאשר הובהר שההחלטה הסופית בנושאים שונים הנוגעים לילד העתיד להיוולד נתונה לפלונית והיא תהיה האפוט' היחידה שלו.

ג)פלונית התחייבה לתווך לילד שעתיד להיוולד את זהות אביו וסיפור חייו ולפנות לשם כך לגורם מקצועי, פסיכולוג או עו"ס וכן צורף כתב הסכמה והצהרה של אלמונית, במסגרתו היא מתחייבת לשתף פעולה עם הוראות ההסכם ומתחייבת שלא לנקוט בכל הליך משפטי בו היא תבקש מעמד ביחס לילד העתיד להיוולד.

17.ביום 28/11/2024 התקיים דיון בפניי אליו זומנה העו"ס מגל ונחקרה נגדית על ידי התובעים וכן השיבה לשאלות בית המשפט ובהמשך פסק הדין אתייחס לעדותה זו.

18.בתום הדיון הייתה הסכמה עקרונית לפיה בית המשפט ייתן פסק דין על סמך החומר הקיים, וכי הדבר יוכרע סופית לאחר שב"כ היועמ"ש תוודא את הדברים ותיתן הודעה מתאימה.

כמו כן, לאור בקשת ב"כ התובעים לקיים פגישה פרונטאלית, עם הגורמים המחליטים בפרקליטות ובייעוץ המשפטי לממשלה, ציינתי בהחלטתי בתום הדיון את החשיבות שגם בית המשפט מוצא בקיום פגישה כאמור, ואכן נתנה למבקשים אוזן קשבת והתקיימו מגעים ישירים, כפי שהומלץ ע"י בית המשפט.

19.בהודעת ב"כ היועמ"ש מיום 12/12/2024 הודיעה כי היא מוותרת על חקירת הצדדים בתיק וניתן להכריע בבקשה על בסיס החומר הקיים בתיק והוסיפה כי אין מניעה לקיום פגישה שתיקבע בהקדם.

20.עם זאת, מכיוון שבמשך מספר חודשים נמשך השיח בין הצדדים, ההליכים למעשה הוקפאו. לאחר שהסתבר כי המגעים לא הבשילו לכדי הסכמה ולאחר הודעת ב"כ היועמ"ש כי היא עומדת על טענותיה, נתנה ביום 17/06/2025 ע"י כבוד השופט רן ארנון החלטה על הגשת סיכומים. והתובעים הגישו סיכומיהם לפני כשנה, וב"כ היועמ"ש לאחר כמה וכמה ארכות הגישה את סיכומי המדינה בסוף פברואר השנה ועקב גיוסו של של המותב לסבב נוסף שהסתיים ביום 16/07/2026, התעכב פסק הדין עד עתה ועל כך אני מצר.

טענות התובעים

21.התובעים טוענים כי מסקנות התסקיר תומכות בהיעתרות לבקשה. לטענתם, אלמונית, בת הזוג של פלונית, מבינה ומסכימה שהיא לא תקבל מעמד של אפוטרופוס נוסף על הקטין, אף שתשמש כאם פסיכולוגית שלו (ראו תגובת התובעים לתסקיר מיום 07/01/2024).

22.התובעים מדגישים כי על אף האתגרים שצוינו על ידי העו"ס, מסקנתה היא שגם אם ההתמודדות של הקטין תהא רחבה ומאתגרת, הם מסוגלים להתמודד עם כל האתגרים ולתווך לקטין את סיפור חייו ברגישות. התובעים מוסיפים כי קיימים בישראל חדשות לבקרים מקרים שבהם אין מעמד רשמי להורה פסיכולוגי ועדין הוא משמש כהורה פסיכולוגי טוב ומיטיב (ראו תגובת התובעים לתסקיר מיום 07/01/2024).

23.לטענת התובעים, משמעות דחיית בקשתם היא יצירת קושי ניכר באיתור אישה רווקה נוצריה מהמגזר הערבי שתהיה מוכנה לעשות שימוש בזרעו של המנוח על מנת להביא ילד לעולם וזאת, בין השאר, עקב מאפייניה של החברה הערבית כחברה מסורתית.

24.עוד הם טוענים כי מדבריה של הגב' טל מגל שערכה את התסקיר עולה כי המורכבות ביחס לשימוש בזרעו של נפטר קיימת בכל מקרה בו עושים שימוש בזרעו של נפטר ולטענתם, אין במורכבות כאמור כדי למנוע שימוש בזרע המנוח באופן המבוקש על ידם (ראו סעיף 46 לסיכומי התובעים).

25.כך, התובעים מבקשים לשים דגש על מסקנות התסקיר ביחס לזהות הנפשות הפועלות ומסוגלותם- כאשר אלו, לשיטתם, מטים את הכף לטובת היעתרות לבקשה (סעיף 49 לסיכומי התובעים).

26.כמו כן התובעים טוענים כי במקרה זה לא מדובר בהורות משולשת וברור לכל המעורבים כי רק התובעת 3 תהא האמא, ובת זוגה לא תהיה בעלת זכויות כלשהן ביחס לילד העתיד להיוולד והדבר בא לידי ביטוי מפורש בהסכם שנחתם בין הצדדים (סעיפים 59-60 לסיכומי התובעים).

27.יחד עם זאת, לשיטתם של התובעים, מדובר בפרקטיקה מוכרת ומציאות קיימת, ועובדה שקיימים סוגים שונים ומגוונים של משפחות- הורות של שני גברים, שתי נשים, הורות משותפת כאשר זוג גברים מביא לעולם ילד עם אישה ורק אחד מהגברים נרשם כאב וקיימים הסכמים שונים בין הצדדים בעניין זה כאשר גם במסגרתם לעיתים לאחד מהצדדים יש בן זוג (ראו סעיפים 63-65 לסיכומי התובעים). כך, מוסיפים התובעים כי סירוב המדינה להיעתר לבקשה כאשר היא אינה עושה דבר למנוע הסכמי הורות משולשת כאמור לעיל, מהווה הפליה כלפי המבקשים (סעיף 71 לסיכומי המבקשים).

28.לטענתם, העובדה שלפלונית ואלמונית יש כבר 4 ילדים משותפים, שנושאים שם משפחה אחר ונולדו לשתיהן יחד, אינה אמורה ליצור מניעה מקבלת הבקשה משום שזהו אינו מקרה חריג וילדים נולדים לעיתים לתוך מסגרת משפחתית מורכבת (סעיף 72 לסיכומי התובעים).

29.עוד מציינים התובעים כי הגם שאביו של הילד העתיד להיוולד יהיה בן העדה הנוצרית, בשונה מהתובעת, בת זוגה וילדיהן, הרי שמדובר במשפחה שהדת אינה נושא מרכזי בחייה ולא יהיה קושי לתווך שונות זו לקטין. כך, נושא הדת גם אינו מרכזי בחייהם של התובעים 1 ו-2 (סעיף 80 לסיכומי התובעים) וכי היתלות על עניין זה מהווה אפליה אסורה.

טענות ב"כ היועמ"ש

30.אישורה של בקשה לשימוש בזרעו של המנוח בנסיבות העניין, מעוררת קשיים הן בהיבט של מימוש רצונו של המנוח ותכלית השימוש בזרעו, הן בהיבטים של טובת הילד העתיד להיוולד והן בהיבט של הדין הישראלי שאינו מכיר במצב של שלושה הורים לילד- בה בעת (ראו סע' 30 לעמדת ב"כ היועמ"ש מיום 22/03/2023).

31.א)על פי הרשום במרשם האוכלוסין, האם המיועדת ובת זוגה הן אמהות לארבעה ילדים משותפים. היעתרות לבקשה תוביל לכך שהילד שעתיד להיוולד למנוח ולהירשם כבנו יגודל בפועל על ידי האם המיועדת ובת זוגה, ששתיהן ישמשו לו כאימהות, כאשר לבת זוגה של האם המיועדת לא יהיה כל מעמד כלפיו (סעיף 28 לעמדת ב"כ היועמ"ש מיום 22/03/2023).

ב)הילד העתיד להיוולד יצטרף למשפחה בה הוא בנה של אחת מהאמהות ולאם השנייה, המגדלת אותו בפועל, אין כל מעמד כלפיו בשונה מאחיו למחצה. כפועל יוצא מכך, הילד העתיד להיוולד יחווה חוסר התאמה בין מציאות חייו בפועל ובין ההורות כפי שהיא מוכרת על פי הדין. בהקשר זה, מפנה ב"כ היועמ"ש לדנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (22/07/2022) (סעיף 32 לעמדת ב"כ היועמ"ש מיום 22/03/2023).

ג)כמו כן, הילד שעתיד להיוולד יישא שם משפחה שונה וייחשב כילדו של המנוח, בשונה מאחיו למחצה הגדלים עמו. דבר המייצר מורכבות הן בראי טובת הילד שעתיד להיוולד והן בראי טובת הילדים הגדלים בתא המשפחתי הקיים (סעיף 33 לעמדת ב"כ היועמ"ש מיום 22/03/2023).

ד)לטענת ב"כ היועמ"ש, קיימת בעייתיות בהיעדר התייחסות הצדדים לשאלה כיצד יגדל הילד מבחינה תרבותית ודתית, לרבות התייחסות לאפשרות שהקטין יהיה כפול דת היות שאמו יהודייה ואביו המנוח נוצרי (סעיף 43 לעמדת ב"כ היועמ"ש מיום 22/03/2023).

ה)והדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שתכליתו של הליך השימוש בזרע המנוח היא לאפשר הגשמת רצונו של המנוח להמשכיות, הן ברמה הפורמלית (בדמות המשכיות לשמו של המנוח על ידי כך שילדיו יישאו אותו) והן ברמה הרגשית (שילדיו יכירו את סיפור חייו ואת האדם שהיה) (סעיף 28 לסיכומים מטעם ב"כ היועמ"ש).

32.יובהר, כי ב"כ היועמ"ש עמדה על עמדתה, שנותרה כפי שהייתה לאורך ההליך. זאת, גם לאחר התסקיר וההבהרות השונות שניתנו במסגרת ההליך- לרבות באמצעות הסכם ההורות המתוקן שנערך וגם לאחר פגישה שנערכה בין התובעים לבין הגורמים המחליטים בפרקליטות המדינה והיועץ המשפטי לממשלה ביום 10/04/2025, שלאחריה הודיעה ב"כ היועמ"ש כי אין באפשרותה להסכים לשימוש המבוקש, בזרע המנוח, במתכונת המבוקשת.

33.באשר לתסקיר פק"ס, ב"כ היועמ"ש חזרה על כך שלצד המורכבות שהועלתה בתסקיר, ועל אף ההתרשמות החיובית של העו"ס מהתובעים 1-2 ומהתובעת 3 ובת זוגה, הרי שלא ניתנה המלצתה לאשר את הבקשה, כפי שלא ניתנה המלצה לדחות את הבקשה (ראו סעיף 34 לסיכומי ב"כ היועמ"ש).

34.עוד ביקשה ב"כ היועמ"ש להדגיש כי גם אם קיימים מקרים רבים בהם קיימות שלוש דמויות הוריות לילדים, הרי שאין מדובר במקרה בו המדינה מאשרת את הדבר מראש וגם כאשר נדרשת התערבות בית המשפט בעניינים אלו, הם מובאים לפניו– לאחר מעשה וכשמדובר במציאות מוגמרת (ראו סעיף 46 לסיכומי ב"כ היועמ"ש).

לעניין זה מפנה ב"כ היועמ"ש להצעת חוק שימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, התשפ"ג-2023, שנודנה בועדות הכנסת עד לחודש פברואר, 2024 ואמנם לא הבשילה לכדי חקיקה, אך הוצע במסגרתה, כי בבואו של בית המשפט לאשר בקשה לשימוש בזרע של נפטר על ידי אם עתידית, עליו לוודא, בין היתר, כי האם העתידית היא בת דתו של הנפטר, ואינה נשואה לאדם אחר או ידועה בציבור של אדם אחר.

ג.דיון והכרעה:

האם יש באישור הבקשה משום יצירת הורות משולשת ובמידה שכן האם ניתן לאשרה?

35.הנימוק העיקרי העומד בבסיס התנגדות ב"כ היועמ"ש הוא שאופן השימוש המבוקש, ייצור תא משפחתי עם 3 דמויות הוריות- דבר שהדין הישראלי אינו מכיר בו, לכן היעתרות לתובענה, תיצור מצב לפיו לאלמונית, שהיא בת זוג מגדלת, לא יהיה כל מעמד כלפי הילד העתיד להיוולד (סעיפים 25-26 לסיכומי ב"כ היועמ"ש וכן סעיפים 28,30,32 ו-36 לתגובה מיום 22/03/2023).

 בסיכומיהם טוענים התובעים שאין כאן הורות משולשת משום שעל פי ההסכם החדש, פלונית תהיה האם הבלעדית של הילד שייולד.

מהי "הורות משולשת":

36.א)בטרם נבחן את טיעוני הצדדים בהקשר זה, ראוי להבהיר מהי אותה "הורות משולשת".

ב)ובכן- כשמה כן היא- הורות משולשת היא הורות בה יש לילד 3 דמויות המהוות עבורו "הורה", על כל הקשור ונובע מכך.

37.רוב הפסיקה מתייחסת אל עניין זה כמובן אליו, ללא הגדרה של הדברים, אך הגדרה לעניין זה ניתן למצוא בפסק דינו של כבוד המשנה לנשיאה- השופט ע. פוגלמן בדנ"א 1297/20פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה(נבו 25.7.2022)‏‏:

"תחילה, יש לעמוד עד תום על אותו חשש מהורות משולשת, טענה שהועלתה על ידי היועץ המשפטי לממשלה אך דומה כי לא פורטה די הצורך. איני סבור כי צווי ההורות הפסיקתיים (מכוננים או הצהרתיים) יוצרים חשש ממשי מ"הורות משולשת". כלשונו הפשוטה, מונח זה מתייחס למצב שבו לילד שלושה הורים, דהיינו שלוש דמויות שמתייחסות אליו (ואל עצמן) בתור ההורים שלו, או כשלוש דמויות שלהן זכויות וחובות כלפיו". ... דומה כי החשש שמביעה המדינה לא נוגע להורות משולשת במובנה לעיל, אלא מהורות משולשת לפרק זמן מזערי (שיכול להיות בן ימים או שבועות אחדים) שבו "יוכרו ההורים" (בדיעבד) כהוריו של הקטין עובר לניתוק זיקת הפונדקאית (הגם שבחלק מהמדינות ניתוק זה מתרחש עובר ללידה)". (שם, פסקה 48, עמוד 116).

38.א)באותו עניין עסקו אמנם במשמעות צו ההורות הפסיקתי ולמועד תחולתו, ונקבע כי צו ההורות הפסיקתי מכונן את ההורות, מכוח זיקה לזיקה. עם זאת גם שם, המדינה חששה ממצב של הורות משולשת, גם אם "לפרק זמן מזערי" כהגדרת כבוד השופט פוגלמן, ובית המשפט שב וחזר על ההלכה שאין לאפשר הורות משולשת בישראל, ויחד עם זאת, הוסיף שאין בחששות המדינה באשר למועד התחולה הרטרואקטיבי בנסיבות שנקבעו בפסק הדין בכדי ליצור מצב כאמור.

ב)רוצה לומר- גם בעניין דלעיל, בו בית המשפט העליון קבע הלכה מקלה, באשר למועד התחלת ההורות באופן רטרואקטיבי, בהתאם לצו הורות פסיקתי מכוח זיקה לזיקה, הוא שב וחזר כחוט השני לכל אורך פסק הדין, באשר להיעדר האפשרות לקיום "הורות משולשת שאינה מוכרת בשיטתנו" (עמ' 34 סע' 45; כמו כן, ראו התייחסויות נוספות לעניין זה, בין השאר, בסע' 4, עמוד 8; סע' 47 עמוד 36; סע' 48 עמוד 37; סע' 52 עמ' 40; סע' 4 עמוד 62; סע' 16 עמוד 84; סע 23 עמ' 88; פסקה 23 עמוד 103; פסקה 46 עמוד 115).

מהו הורה:

39.כעת משהבהרנו מהי "הורות משולשת" אייחד מילים מספר להגדרת "הורה", אשר אף על פי שדומה כי אינה צריכה הגדרה, עדיין, יש ליתן עליה את הדעת, בפן הטבעי, המשפטי והמוסרי-

40.הורה הוא בראש ובראשונה ההורה הביולוגי של הילד. והתא המשפחתי הבסיסי המוכר בשיטתנו ובשיטות אחרות משפטיות/ חילוניות/ דתיות/ חברתיות, הוא התא של הורים וילדים הקשורים לשני ההורים בקשר דם וזו נקודת המוצא גם בשיטת המשפט הישראלית.

וכך, סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962 (להלן "חוק הכשרות המשפטית" קובע כי –

"ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים".

ראו גם סעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951 שנחקק סמוך להקמת המדינה, כעשור לפני חוק הכשרות המשפטית והיה מהראשונים מסוגו בעולם, ובו נקבע כי:

"האם והאב כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם; מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי".

41.עם זאת, ידוע לכל, שלא תמיד ההורה הביולוגי הוא ההורה בעבור הילד, אם בשל היעדר יכולת ואם בשל היעדרו מחייו מסיבה זו או אחרת. לכן מעבר להורות הביולוגית, הורה, היא אותה דמות הרואה בילד, כילדו שלו והילד רואה באותה דמות כהורהו.

.חז"ל כבר אמרו -"כָּל הַמְגַדֵּל יָתוֹם וִיתוֹמָה בְּתוֹךְ בֵּיתוֹ – מַעֲלֶה עָלָיו הַכָּתוּב כְּאִלּוּ יְלָדוֹ" (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף י"ט, עמוד ב').

בכך ביטאו את התפיסה כי הורות אינה נמדדת רק בקשר הביולוגי, אלא בעיקר במעשה החינוך, הדאגה והגידול היומיומי של הילד והורות אמיתית נמדדת במעשים, בגידול ובתמיכה המוסרית והפיזית בילד.

מכאן יוצא כי ההשקעה היומיומית, החינוך, הדאגה והאהבה שמעניק אדם לילד שאינו שלו מבחינה ביולוגית, שקולים להבאת ילד לעולם.

42.גישה זו באה לידי ביטוי גם בשיטת המשפט הישראלית, אשר מאפשרת הורות מסוגים שונים, והדבר מקבל משנה תוקף בשני העשורים האחרונים, עם התפתחות המדע והאפשרויות השונות לפריון, אך עם כל זאת, אין בדין הישראלי הגדרה להורות.

דיון בשילוב הזה של הגדרת ההורות, יצירת הורות והתפתחות המדע על אפשרויותיו השונות בנושא זה, נעשתה בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים(נבו 1.4.2015)‏‏ אותו פתח כבוד השופט הנדל במילים הבאות:

"תיק זה עומד בצומת המסתעף בו נפגשות הטכנולוגיה המתקדמת, מגבלות הפרט, הכמיהה האוניברסלית לילד והתפתחות המשפט הישראלי בדיני משפחה בכלל, ובהגדרת ההורות בפרט.

המבקשת בבקשת רשות הערעור שבפנינו היא אישה רווקה ללא בן זוג, אשר מסיבות רפואיות אינה יכולה להביא לעולם ילד גנטי או לשאת הריון מבחינה פיזיולוגית. לאחר שכשלו ניסיונותיה להיהפך לאם בדרכים ה"מוכרות", ולנוכח המצב המשפטי השורר בישראל בכל הקשור ליכולתה של רווקה לאמץ ילד לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 ....יזמה המבקשת הליך מורכב, בו חיברה בין כל המעורבים השונים על מנת להביא צאצא לעולם – היא השיגה תרומת זרע ותרומת ביצית, ואחייניתה שימשה כאם נושאת .... הליכי ההפריה וההשתלה בוצעו בהודו, ולאחריהם שבה משיבה 2 לישראל וכאן ילדה את התינוקת... על כן היא מבקשת ליתן לה צו הורות פסיקתי ולהכיר בה כאמהּ של התינוקת. .....

מכאן הבקשה שבפנינו, אשר כפי שיובא בהמשך, שוזרת בחובה שאלות רחבות היקף בדבר קביעת מעמד ההורות, לצד סיפורה האישי, הנוגע ללב והמורכב של המבקשת" (ההדגשה אינה במקור).

43.בהמשך פסק הדין, מתייחס כבוד השופט הנדל להיעדר ההגדרה וכותב כי "חסר זה מעורר קשיים בפני עצמו. ברם, לא נדרשת הגדרה של המונח "הורות" בכדי לומר שהחוק עוסק בין היתר בענייני הורות ומעמדם של הורים" (שם, עמ' 8 סיפא).

אחר כך, ממשיך כבוד השופט הנדל ומגדיר את דרכי ההורות האפשרית על פי הדין הישראלי-

"החוק הישראלי אינו מגדיר באופן מפורש וסדור מיהו הורה ומהם הקריטריונים על מנת להכיר באדם ככזה. לדעתי, נכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים – זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (קרי, מתוקף קשר זוגיות עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית). שלושת האדנים הראשונים הוכרו בעבר בחקיקה, בפסיקה ובספרות .. האדן הרביעי הינו חדש יחסית, ובתקופה האחרונה הוא אף פותח בפסיקה.

           בטרם אציג בקצרה את האדנים השונים, ועל מנת להבינם לאשורם, מצאתי לנכון להסביר, ולו בתמצית, את השונה והמשותף בין מספר דרכי הולדה המעוגנים בדין הישראלי ומתאפשרות הודות לטכנולוגיה המתקדמת: הליך פונדקאות לפי חוק ההסכמים ושימוש בתרומת ביצית או בתרומת זרע. בדרכי הולדה אלו, בשונה מהולדה 'טבעית', נוסף להליך גורם שלישי, לצד ההורה או ההורים המיועדים. אדם זה מסייע להורים המיועדים באלמנט החיוני החסר להם מבחינה ביולוגית להבאת צאצא לעולם, והוא יוצא מן התמונה לאחר השלמת חלקו בהליך. ליתר דיוק, הגורם השלישי מצטרף לפחות לאחד מהורים המיועדים בתהליך ההולדה, שכן מרכיבים שונים של הליך זה מבוצעים על ידי אחד מההורים המיועדים או שניהם.

הורות משולשת בראי הפסיקה ישראלית:

44.בעת הזו, ההורות המשולשת, אינה אפשרית בהתאם לדין בישראל. זה הדין וההלכה הפסוקה ואין בלתם!

45.הדבר לא נתון לפרשנות חדשה של בית משפט זה, ובית המשפט העליון בהלכה הפסוקה ובתי המשפט האחרים, על ערכאותיהם השונות, לא רק שלא התירו הורות משולשת, אלא שגם בכל פסיקותיהם בתחומים הקרובים, כמו פונדקאות והורות פסיקתית, שבו וחזרו והדגישו את הצורך בזהירות יתר, פן תיווצר תוצאה של הורות משולשת (ראו התייחסותי לעניין זה באזכורים הרבים במסגרת פסק הדין בדנ"א 1297/20 שצוטט לעיל), ולא בכדי בא כוחם המלומד של התובעים לא מצא ולו פסק דין אחד של ערכאה כלשהי, בו הותרה הורות משולשת.

46.התייחסות בית המשפט העליון בעניין זה, נתנה זה מכבר בבע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית(נבו 11.5.2025)‏‏ המוכר לציבור כ"פרשת הביציות" שם התייחסה כבוד השופטת וילנר הן לעניין הגדרת ההורות והן לעניין הורות המשולשת וקבעה כהאי לישנא-

"הדין בישראל אינו כולל הגדרה מפורשת וממצה בשאלה מיהו הורה על-פי דין; ואינו מכיר בהורות לפי דין של יותר משני הורים" שם, סע' 75 עמוד 39).

47.גם בפסק דין נוסף שניתן לפני כחודש (בע"מ 16942-06-25היועצת המשפטית לממשלה נ' פלוני[נבו 23.9.2026]- בו אחד מב"כ המשיבים היה בא כוחם הנוכחי של התובעים) שב וחזר בית המשפט העליון על ההלכה האוסרת הורות משולשת.

אמנם באותו עניין עסקו בנושאים אחרים- האם הוֹרוּתה לפי דין של האם הגנטית נוצרת באופן אוטומטי, מכוח זיקתה הגנטית לילד; או שמא הוֹרוּתה טעונה כינון בצו שיפוטי? ובהנחה שנדרש צו מכונן כאמור, האם ניתן להתנות את נתינתו בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד.

אך כאמור, גם שם בית המשפט העליון שב וחזר על היעדר האפשרות לקיום הורות משולשת כמו גם על הצורך להיזהר מיצירתה וכך לדוגמא כתבה כבוד השופטת ברק ארז בעניין זה:

" ניתן לטעון כי מתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי ממועד הלידה מוביל בדיעבד למסקנה כי בתקופה שעד למתן הצו שרר מצב שבו לילד היו במקביל שתי אימהות, בנוסף לאב. אולם, לאמיתו של דבר אלה אינם פני הדברים ... הלכה למעשה, מתן צו ההורות הפסיקתי הדקלרטיבי כולל הכרה פוזיטיבית אך ורק בהורות של ההורים הגנטיים, בד בבד עם ניתוק זיקתה של האם הנושאת מן היילוד. ביחס למעמדה של האם הנושאת פסק דין זה הוא הקביעה הראשונית והיחידה של המשפט הישראלי. דהיינו: אין ולא הייתה הכרה פוזיטיבית של הדין הישראלי בהורות של האם הנושאת, וממילא אין נקודה בזמן שבה ניתנה הכרה לשלושה הורים בעת ובעונה אחת. מכל מקום, לכל היותר מדובר במסקנה למפרע בלבד, ללא נפקות של ממש או השלכה מעשית כלשהי. על רקע זה אני סבורה כי החשש מפני הורות משולשת כלל אינו מתממש במצב דברים זה". (שם, סעיף 22 עמודים 55-56)

48.זו ההלכה הפסוקה, באשר להורות מושלשת, ואיני מוצא צורך באזכורים וציטוטים נוספים וכפי שניתן לראות בה אין בה כל שינוי ותזוזה אך אפנה גם לפסק דינו המקיף והיסודי של כל כבוד השופט ויצמן, בעמ"ש ‏(‏מחוזי מרכז‏)‏ 52550-10-18 ע. נ. נ' ד. מ ‏(‏נבו 22.10.2019‏)‏‏ שנותן סקירה יסודית ומרחיבה על החקיקה והפסיקה הישראלית, הדין העברי והמשפט המשווה המלמדים על הדין בישראל שאינו מאפשר הורות משולשת ובכלל זה לסקירתו בסעיפים 22-26 לפסק דינו, החקיקה הקיימת וזו שבוטלה המלמדת כי –

"המחוקק הישראלי, למצער לעת  זו, ביקש שלא להרחיב בשום דרך וצורה את המתווה הנוהג של שני הורים בתא משפחתי.

... עיון במסכת החקיקה הישראלית יש בו ללמד כי המחוקק הישראלי ביקש לצמצם את התא המשפחתי באופן שיהיו בו לכל היותר שני הורים, וכי אין מדובר בהתייחסות הנובעת מצורתו השגרתית והרגילה של התא המשפחתי, בגדר "דיבר המחוקק בלשון בני אדם"  אלא מתוך קביעה פוזיטיבית באשר לכמות ההורים בתא משפחתי או מספר ההורים האפשרי לילד.  הדברים נלמדים הן מלשונן של הוראות חוק רבות וחד משמעיות והן מתוך כך שהצעות חוק שונות אשר ביקשו להגדיל את התא המשפחתי באופן שיוכל לשאת יותר משני הורים הוסרו משולחנה של הכנסת לאחר דיון בהן".

מהתם להכא:

49.הנה כי כן, הפסיקה והחקיקה הישראלית אינן מאפשרות הורות משולשת בישראל באופן פוזיטיבי ומתמשך, ללא כל שינוי בהקשר זה לאורך השנים. בא כוחם המלומד של התובעים מבין הבהר היטב, את הקושי הקיים ביחס להורות משולשת וכאמור טוען בסיכומיהם שאין כאן הורות משולשת משום שעל פי ההסכם החדש, פלונית תהיה האם הבלעדית של הילד שייולד.

50.טענה זו, אולי נכונה פורמאלית, אך מתעלמת מהמציאות כהווייתה, במסגרתה פלונית ואלמונית מקיימות מערכת יחסים ארוכת שנים במסגרתה נולדו להן 4 ילדים (2 ילדים גנטיים לכל אחת, כאשר לכל אחת מהן יש צו הורות פסיקתי על ילדיה הגנטיים של רעותה).

לכן, אילו הייתה מאושרת הבקשה של התובעים, יהיו לילד שייוולד- אב מנוח ידוע, פלונית כאימו והאפוטרופא הטבעית וכן אלמונית, כאם מגדלת.

51.בא כוחם המלומד של התובעים יודע זאת, לכן עיקר ההתייחסות, בעמודים 8-10 לסיכומים, מתייחסת ישירות למצב בפועל של אותה הורות משולשת, שם נטען, כי ממילא זה המצב בפועל הנהוג בארץ וכי במציאות הנוכחית, קיימים סוגים רבים של משפחות תלת ראשיות שכאלו- שני גברים מביאים לעולם ילד עם אישה ורק אחד מהם נרשם כאב או שתי נשים מביאות ילד עם גבר כשרק אחת מהן נרשמת כאם (סעיף 63 לסיכומים) ונטען כי "המדינה מאפשרת זאת ללא כל הגבלה".

52.טענה זו, באשר לגישתה המאפשרת, כביכול של המדינה- שגויה מיסודה, ולא בכדי לא נמצאה ולו פסיקה אחת המאפשרת זאת.

בענייננו, בין אם נכתב והוסכם כי פלונית תהיה האפוטרופסית הבלעדית והיחידה של הילד שעתיד להיוולד, בית המשפט אינו יכול לעצום עיניו לנגד המציאות שתתהווה ובה אלמונית תהיה אימו המגדלת של הילד בכל צורה או דרך, ואין בהתחייבותה הפורמלית של אלמונית בכדי למנוע את היותה דמות הורית מהותית בחייו של הילד שייולד לפלונית, כפי שהיא לילדיה האחרים של פלונית בעניינם, ניתן היה ליתן לה צו הורות פסיקתי.

53.היעלה על הדעת שילד שייוולד ויגדל בבית ובו 2 אימהות, ולהן 4 ילדים משותפים יראה רק באימו הרשומה, כאימו, ואילו ביחס לאם האחרת, "ידע" שעל פי ההסכם, רק פלונית היא אימו ולכן לא יפתח כלפי אלמונית, כל מה שילד מפתח כלפי הורהו המגדלו מיום היוולדו?

דומני שהתשובה ברורה מאליה ובהיעדר אפשרות בדין לקיום הורות משולשת די היה בכך בכדי לדחות את התובענה.

54.עוד אוסיף, כי העובדה שקיימים הסכמים היוצרים לכאורה הורות משולשת, אין בה בכדי להוות נימוק, שצריך להביא את בית משפט זה, לסטות מההלכה הפסוקה ומהוראות הדין, תוך סטייה מוחלטת מרוח החוק ותכליתו, אשר אינה מאפשרת הורות משולשת, ומקפידה הקפדה יתירה גם ב"הורות החדשה" לנתק את הזיקה, על מנת לאפשר את מתן צו ההורות הפסיקתי (דבר שנכון גם ביחס לאימוץ, שלא יכול להיעשות בטרם קובע בית המשפט כי הקטין "בר אימוץ"). שוב אפנה לסקירת החקיקה שנתן כבוד השופט ויצמן, בעמ"ש 52550-10-18 המלמדת על הגישה החד משמעית של המחוקק הישראלי, בקשת רחבה של חוקים, ביחס לעניין זה.

לסיום הדברים בהקשר זה, אפנה להתייחסותו כבוד השופט ויצמן, לעניין ההסכמים הפרטיים שנחתמים בין צדדים (אליהם מפנים התובעים בסעיפים 64-69 לסיכומיהם) ושם הוא כותב את המובן מאליו, כי הסכמים אלו, מהווים עקיפה של הוראות הדין ויצירת הורות הסכמית שכזו אינה אפשרית ואינה חוקית:

"בעניין 1118/14 הנ"ל נפסק פה אחד ע"י הרכב מורחב של בית המשפט העליון כי הענקת מעמד של הורה מכוח הסכם פרטי על כל המשתמע מכך לעניין זכויות וחובות כלפי הילוד, מהווה עקיפה של הוראות הדין הקיים, וכי יצירת הורות הסכמית אינה אפשרית ואינה חוקית, כך גם חוק האימוץ וחוק הפונדקאות קובעים שורה ארוכה של מנגנוני פיקוח ומבהירים כי אין די בהסכמה בין פרטים בכדי ליצור יחסי הורות. פסיקה זו הורתה ברצון להבטיח איזון נאות והגנה על זכויות כל המעורבים בהליכים הרגישים הנוגעים לקביעת יחסי הורות ובראשם ענינו של הילד עצמו.  כך מצאנו את דבריו של כב' הש' מ. מזוז בבע"מ 4880/18 הנ"ל –

' למותר לומר כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת בדין ואינה מתיישבת עם ההסדרים המשפטיים של הדין הישראלי בנוגע להורות שאינה גנטית-ביולוגית. כעולה מהוראות חוק האימוץ וחוק הפונדקאות, כינון יחסי הורות אינו ענין להסכמה גרידא בין פרטים אלא מותנה בצו שיפוטי ובמנגנוני פיקוח ובקרה שנועדו להבטיח הגנה על זכויות כל המעורבים, ובעיקר על זכויות היילוד. מטעמים של טובת היילוד ותקנת הציבור קיימת חשיבות לכך שהליך ההכרה בהורות מעין זו יעבור את כור ההיתוך של בית המשפט, לרבות מנגנוני הבקרה המקצועיים המעורבים בהליך כזה. ניתן, אפוא, לומר כי הכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה - על כל הזכויות ובעיקר החובות הכרוכים בה, כמו גם השלכותיה על זכויות היילוד - היא ענין "רציני מדי" מכדי להותירו אך להסכמה בין הצדדים. לפיכך נכון לראות בצו ההורות הניתן על ידי בית המשפט, לאחר הליך שהתנהל בפניו ולאחר שבית המשפט השתכנע שהדבר מוצדק, כצו המכונן את ההורות'" (ההדגשות אינן במקור).

ד.שיקולים נוספים כמו גם התייחסות לטענותיהם הנוספות של התובעים:

טובת הקטין:

55.מעבר לעניין ההורות המשולשת שאינה אפשרית על פי הדין, יש כאן גם שאלה של טובת הילד.

ברור שכל עוד פלונית ואלמונית מנהלות חיים משותפים טובים עד 120, אזי הסיכוי לשיבוש מבחינת יחסי הורה ילד, הוא נמוך.

מאידך, דווקא פטירת המנוח בדמי ימיו, מלמדת כמה החיים הם שברירים ודינאמיים, וגם אם נצא מההנחה המפליגה שאפילו ומקום בו הזוגיות תסתיים חלילה בפרידה, בה הצדדים יצליחו למצוא פיתרון ראוי ביחס לילד שעתיד להיוולד, אזי, במקרה בו חס וחלילה פלונית תלך לעולמה במפתיע, הרי שילדיה המשותפים עם אלמונית, ייוותרו עם אם בעלת מלוא הזכויות והחובות ביחס אליהם.

לעומת זאת, הילד שעתיד להיוולד, יהיה במצב שונה בתכלית לפיו אלמונית שמבחינתו היא אימו לכל דבר ועניין, תהא נטולת זכויות וחובות של הורה מוכר כלפיו.

ומה יעשה בית המשפט אם חלילה במצב היפותטי זה, משפחת המנוח, תרצה לאמץ את הילד היתום מאב ואם, בתור שאר בשר שלהם ויטענו כי האם המגדלת, אינה הורה של הילד ונטולת כל קשר הורי/משפטי אליו?

56.א)העו"ס התייחסה לעניין ההורות הבלתי פורמלית של אלמונית בתסקיר שהוגש לבית המשפט, ושמה דגש רק על מצב של פרידה בין פלונית לאלמונית, וכתבה שהדבר מהווה "מכשול לא פשוט" וכי ובמידה והזוגיות לא תשרוד, הקטין שייולד עלול לאבד אם ויכול להיות לכך מחיר גבוה:

"בנוסף, הוסבר כי אלמונית לא תוכל להיות אפוטרופסית נוספת על הקטין,  כויון שלקטין כבר תהיה אפוטרופסית טבעית, פלונית, אמו, אך בהחלט תשמש כאימא פסיכולוגית. סוגיה זו מהווה מכשול לא פשוט.

אלמונית, תתפקד כאימא בפועל של הקטין אך לא יחולו עליה כל הזכויות והחובות כלפיו.

לדברי אלמונית, לקח זמן עד שאימצה כחוק את *, בנה הצעיר, אך הייתה אימא שלו מהיום הראשון. היא בטוחה כי תאהב ותהיה מחויבת כלפי הקטין ותראה בו כילד שלה לכל דבר ועניין.

עוד הוסיפו, כל הצדדים, כי העובדה שמדובר בזוג ולא באם יחידנית, דווקא מקלה .

זאת כיוון, שיש תמיד דמות נוספת לתיווך, עזרה ואהבה. יחד עם זאת, במידה והזוגיות של אלמונית ופלונית לא תשרוד, הקטין עלול לאבד אם ולכך יכול להיות מחיר גבוה מאוד .
לדבריהן של פלונית ואלמונית, מצב כזה לא יקרה ואלמונית מתחייבת לראות בקטין שייוולד בנה לכל דבר ועניין, גם אם לא יירשם כך באופן רשמי .כך שמבחינתה של אלמונית, במידה והזוגיות עם פלונית תתפרק, היא תמשיך להתייחס לילד שייוולד כבנה מבחינת הסדרי ראייה וקשר, כפי שיהיה עם שאר הילדים". (ההדגשות אינן במקור).

ב)ואם זה מצב הדברים בפרידה (בו עם רצון טוב ייתכן וניתן למצוא פיתרון כלשהו), אזי מה יהיה הדברים, במצב של פטירה חלילה כאמור לעיל?

אכן, אולי וגם לכך יימצא פיתרון בסופו של דבר, אך יש הבדל גדול בין יצירת פיתרון במצב בו הכורח מחייב זאת, לבין יצירת מצב בעייתי מלכתחילה, מבלי שהדבר מתחייב תוך יצירת סיכון פוטנציאלי מודע, כלפי הילד שעתיד להיוולד.

57.בדיון מיום 28/11/2024 שוב נדרשה העו"ס לעניין זה ושבה וחזרה על עמדתה שיש בכך בעיה מאחר ומבחינת הילד, הורהו הוא מי שמגדלו והיא ערה למורכבות שתיווצר ביחס לאלמונית ומדגישה את החשיבות של הורה בעל זכויות וחובות (הורה "על מלא" כהגדרתה) כמו גם על החשיבות הרגשית של העניין:

"פה זה היפותטי... אני חושבת שלנושא הזה של זכות רשמי חוקית על הילד יש משמעות גם רגשית, אני שמה את העניין המשפטי בצד, ילד שיודע שהורה שמגדל אותו זה הורה שלו על מלא, יש משמעות רגשית ואני חושבת שזה חשוב שיהיה הורה כזה. יחד עם זאת, אני באמת חושבת שאפשר לתווך את הדברים ולהסביר אותם וזו מורכבות שיש פה וצריך לתת על זה את הדעת ואיך מסבירים את זה לילדים ולמה הוא לא רשום בת.ז ולמה האמא הזאת לא יכולה ללכת איתו לבדיקה, ואולי יש פתרונות משפטיים אבל יש לזה משמעות רגשית". (ההדגשות אינן במקור).

58.העו"ס נשאלה על ידי בית המשפט- האם כל אלו והתרשמותה החיובית מהצדדים מבטיחים את טובת הילד והשיבה בגילוי לב כך-

"חשוב לי להרחיב, מדובר בטובת הילד, אין לנו כולנו ספק שמדובר במשפחה יוצאת דופן ומאוד מרשימה, גם בהורים של המנוח וגם בבנות הזוג, התרשמתי שכולם מוכנים ומסוגלים להליך ולהתייחס במורכבות רגשית מאוד גבוה, ולהפריד את האובדן לילד ולידה שיולדו ולהתייחס לקשת מאוד רחבה, שאנחנו מדברים בתחום זרע המנוח זה מאוד קשה לדמיין, אין לנו ילד קונקרטי, אנחנו חושבים על טובתו בלי להכיר אותו, מבחינת מה שילד צריך בכדי לגדול זה מה שהוא יצטרך כל ילד באשר הוא, יש כאן נעלם שהוא הילד שהוא חסר וזה קשה, בכל מיני תסריטים שהצגתי לצדדים הם נתנו תשובות מאוד יפות ומאוד מורכבות ולא הייתה לי לרגע תחושה שמנפנפים אותי שברגע שנגיע לגשר נחצה אותו, התשובות היו מאוד ענייניות והתקיים שיח גם סביב ההסכם אך יש לנו עדין נעלם שזה הילד. יש לנו בתחום הזה העדר של רקע תאורטי בתחום הזה אין, בתחום הפסיכולוגי של הרבה חומר רפואי, אין ידע מה יעבור על הילד וגם ברמה העולמית התייעצתי עם פרופסור תרצה יואלס שיוכל לשפוך אור על טובתו של הילד, גם היא אמרה שאין כרגע מחקר כזה, כי זה דבר צעיר גם בעולם וזה לא קורה בכל המדינות גם המדגם קטן..." (ההדגשות אינן במקור).

59.כמו כן, הן בתסקיר והן בעדותה בבית המשפט, הפנתה העו"ס זרקור לבעייתיות הנובעת מהדתות השונות של המנוח ופלונית כמו גם העובדה שהוא יהיה ילד חמישי השונה מאחיו במספר היבטים- אביו יהיה ידוע ומנוח, סביו נוצרים, שם משפחתו יכול להיות שונה מאימו, שאר אחיו ואלמונית ומצאתי לנכון לצטט בהרחבה מהדברים-

"נושא נוסף שדובר הוא ההבדל בין הילד שיתווסף למשפחה כילד חמישי ,אך יהיה שונה מארבעת אחיו במספר היבטים: אביו יהיה ידוע ומנוח, סביו נוצרים ושם משפחתו יכול להיות שונה מאמו, משאר אחיו ומאלמונית.

כל אלו דוברו במפגשים השונים. לדברי פלונית, המשפחה שלהן מראש משפחה מיוחדת ונושא הדת אינן מרכזי בחייהן, הן חוגגות חגים כמסורת וישמחו גם לחגוג חגים נוצריים.

לדברי התובעים, גם הם לא דתיים ונושא זה אינו מרכזי בחייהם ולא חושבים שתהיה התנגשות, כל עוד יש פתיחות וקבלה .

בנוסף, בהסכם נחתם כי הקטין יישא את שם משפחתו של המהנוח. בשיחות בינינו פלונית אמרה כי כרגע, היא חושבת שזה אכן הכיוון אך מעדיפה לא להחליט על כך עד לאחר הלידה הנושא דובר בנוכחות ר' ס' ור' ס' ולדבריהם, היו מבקשים שהקטין יישא את שם משפחתם. היבט זה מציב עוד מורכבות בחייו של הקטין....

• מחלוקת טרומית זו, תומכת לכאורה בטענת ב"כ היועמ"ש (סעיף 43 לעמדתה מיום 22/03/2023) בדבר הבעייתיות בהיעדר התייחסות הצדדים לשאלה כיצד יגדל הילד מבחינה תרבותית ודתית, לרבות התייחסות לאפשרות שהקטין יהיה כפול דת היות שאמו יהודייה ואביו המנוח נוצרי, ומהווה דוגמא למורכבות הכפולה ומכופלת, בנסיבותיו של מקרה זה, אליהן מתייחסת העו"ס, בהמשך תסקירה..

  
  "יחד עם זאת, אין כל ספק שיש מורכבות גדולה בסידור הזה וכי הקטין שייוולד יצטרך להתמודד עם סיפור חיים מאתגר ומורכב, שטומן בחובו גם את נוכחותה של אם פסיכולוגית בנוסף לאב שנפטר ולאם ביולוגית וגם להיותו שונה משאר אחיו.

  לסיכום

  .....

  זהו בהחלט מקרה מורכב מאוד, שמעלה שאלות רבות ביחס למעמד הקטין במשפחה בה יש לו אם ביולוגית, אם פסיכולוגית ועוד ארבעה אחים למחצה, שהובאו לעולם באופן שונה ממנו כאשר רק שניים מבין האחים יהיו אחיו הביולוגיים למחצה ושניים נוספים ללא כל זיקה, גנטית או ביולוגית, ביניהם.

  לקטין יהיו סבים נוספים, בעלי דת ולאום שונים מהקטין, ערבים נוצריים ושורשיו נעוצים בכך שהובא לעולם מאב מנוח ערבי נוצרי.

  מורכבות זו, על כל חלקיה, תהווה קרקע פורייה לאתגרים, איתם הקטין ייאלץ להתמודד.

  הולדה מזרע המנוח עלולה בפני עצמה לעורר התמודדות לא פשוטה ולזאת, במקרה זה, מתווספים האתגרים הרבים המפורטים בתסקיר זה.

  איננו יכולים לנבא כיצד מורכבות זו תבוא לידי ביטוי ותשפיע על חיי הקטין שעתיד להיוולד, אך ברור כי הבדלי הדת והלאום, אם נוספת שאין לה זיקה חוקית כלפיו ואולי, אם כך יוחלט, שם משפחה שונה, יחייבו את הקטין להתמודדויות רבות ולא פשוטות הקשורות בתרבויות השונות של שתי המשפחות- חגים שונים, שפות שונות ועוד.

  אין לדעת כיצד ישפיעו ההבדלים הללו עליו, אך יש לשער כי בהחלט ההתמודדות תהיה רחבה ומאתגרת. (ההדגשות אינן במקור)

   

  60."אכן, בסכסוך הנסב על מעמדו של קטין, טובתו של הקטין היא עמוד האש היא עמוד הענן שיוליכונו הדרך ."בג"ץ 5227/97מיכל דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, נה(1) 453 (1998)‏‏.

   

  61.כבוד השופט ע. פוגלמן ברע"א 3411/16 פלוני נ' משרד הרווחה ירושלים(נבו 20.6.2016)‏ (שעסק בעניין אחר), העיר לעניין טובת הילד אל מול זכות ההורה את דברים אלו, היפים גם לענייננו:

  ‏ "הליכי נזקקות – ככל הליך שעניינו קטינים – משפיעים על עתידו של הקטין וקובעים את גורלו. משכך, נקודת המוצא בהליכים אלה היא כי 'אין טוב לילד מאשר להיות עם הורתו יולדתו, אם רק אין בכך סכנה לשלומו ולבריאות גופו ונפשו' ..... בצד דברים אלה נשוב ונזכיר את אשר אמרנו לא אחת, כי זכותם של ההורים לגידול ילדיהם כפופה בראש ובראשונה לטובת הילד, אשר 'היא ראשית והיא אחרית, ואותה על בית המשפט לשוות לנגד עיניו, ולא רק הוא – אלא כל המטפלים ומחווי הדעה .... עיקרון טובת הילד משמיע לנו עוד מראשית פסיקתו של בית משפט זה כי הילד איננו אובייקט השייך להוריו, אלא הוא בעל אינטרסים וצרכים עצמאיים משלו". (ההדגשות אינן במקור)

   

  62דברים אלו של כבוד השופט פוגלמן, ביחס לילדים קיימים בעלי הורים ביולוגיים וגנטיים חיים, נכונים מכוח קל וחומר, כאשר עסקינן בילד שטרם בא אל העולם, וביחס למי שמועמדים להיות הורים חיים שלו (בנוסף להורות הגנטית של המנוח) אך טרם נקבע אם יקום הדבר ויהיה.

  ודוק, אנו איננו יודעים איזה ילד ייוולד- מה תהיה אישיותו? מה יהיה אופיו? כיצד יקבל את מורכבות החיים שתתוודע ותתגלה לפניו בהתאם לגילו, בגרותו, הבנתו ויכולת תפיסתו.

   

  63.הרצון הטוב של הצדדים, יכולותיהם להתמודד עם קשיים, כניסתם אל ההליך בעיניים פקוחות ומפוכחות, הם עניינים שנבדקו ואושרו ע"י העו"ס בתסקירה, אך כל אלו אינם בהכרח מצביעים על טובת הילד אלא על הצדדים עצמם ואין לי אלא לשוב ולהפנות לדבריה הברורים של העו"ס כפי שצוטטו לעיל בסעיף 58 לפסק דיני זה, לפיה אין לפניה ילד קיים בכדי להכירו וליתן התייחסות פרטנית, והדבר מהווה נעלם, אשר בשילוב העדר ידע תיאורטי בתחום (ברמה העולמית) לא ניתן לדעת מה יעבור הילד.

   

  64.לתפיסתי, גם אם נתעלם מהקשיים המשפטיים שהורחבו קודם (שהם מרובים וספק רב אם הם עבירים), הרי שטובת הילד, אינה מאפשרת להסכים למצב כזה תקדימי, שהוא הלכה למעשה ניסוי שככל ותוצאותיו תהיינה מוצלחות- מה טוב.

  אך מאידך ככל שהדבר ייכשל בגלל כל כך הרבה סיבות שהועלו ע"י העו"ס, הרי שאת הנעשה כבר לא ניתן יהיה להשיב.

   

  65.כנגד דברים אלו יבואו ויטענו שכל הבאת ילד לעולם היא ניסוי, מאחר ולא יודעים כיצד יצליחו הוריו לגדלו, מה תהיה סביבת החיים עמה יצטרך הילד להתמודד ולגדול בה, וכמה מבנה אישיותו , האינטליגנציה האישית והרגשית שלו, יסייעו בעדו.

  כל הטוען כך צודק!

   

  אלא מאי?

  כל עוד מדובר בהורות טבעית, שאינה מצריכה את בית המשפט, הרי שעסקינן בזכות טבעית ובסיסית הנתונה לכל אדם-"ההורות הטבעית אינה יציר המשפט, אלא יציר הבורא/הטבע (איש איש כפי השקפתו)." עמ"ש (מחוזי חיפה) 28901-03-17 היועץ המשפטי לממשלה חיפה נ' פלונית(נבו 24.5.2018)‏‏.

  וככלל בית המשפט אינו רשאי להתערב בה, אלא בדיעבד במקרים חריגים כאשר נוכח שנוצר מצב המחייב הכרזת נזקקות או במקרים חריגים הכרזת בר אימוץ.

  מאידך כאן, אין מדובר בזכות טבעית אלא בזכות מותנית, יצירת חוק ופסיקה, שנוצרה עקב ההתפתחות הטכנולוגית והמדעית שאפשרה הורות ותא משפחתי שונה מזה המסורתי שהיה נהוג קודם.

   

  66.לכן מעבר לגדרות והסייגים הקבועים בדין באשר לאותה הורות יצירת פסיקה וחוק, בית המשפט מחויב לבחון בהקפדה יתירה מהן התוצאות הפוטנציאליות עתידיות של פסיקתו, וככל שיגיע למסקנה שקיימת אפשרות סבירה של סיכון עתידי לפגיעה מהותית בטובת הקטין , הוא חייב להביא את העניין כשיקול מרכזי.

  ובהתאם לכך, לא בכדי בטרם מתן צו הורות פסיקתי, להורה ללא קשר גנטי, נבחנת כשירותו של אותו הורה.

   

  דתם השונה של הצדדים:

   

  67.ב"כ התובעים בסיכומיו, בהתייחסו לעניין זה, טען, "טוב היה אם טענה זו כלל לא הייתה נטענת אולם משזו נטענה אין אלא לדחותה מכל וכל."

  68.בניגוד לעמדה זו, אין עוררין כי עניין זה הוא בעל משקל ובהחלטתי מיום 25/07/2023 בה הוריתי על הכנת התסקיר, גם נדרשה העו"ס סעיף 13(ד) לאותה החלטה, להתייחס לנושא בתסקיר.

  כך היא עשתה, והעניין נבחן על ידה ולובן עם הצדדים, כפי שפורט בהרחבה בתסקיר.

  כידוע התייחסות העו"ס בתסקירה ובעדותה, לנושא זה, כבר צוטטה לעיל, ואיש לא הלין על עצם החלטתי הדורשת את התייחסותה לכך בתסקיר (ואכן הדבר קיבל התייחסות בולטת בתסקיר) וגם לא על ההתייחסות שנתנה בתסקיר, מאחר שהיה ברור לכולם שעניין זה אינו עניין חסר משקל שלא דורש התייחסות, אלא להפך.

   

  69.גם במהלך ניהול התיק, לא זכורה לי, התייחסות פורמלית או בלתי פורמלית לעניין זה ולא נשמעה מאף צד טענה באשר להוראותיי לעו"ס בהחלטתי שהזמינה את התסקיר או באשר לבחינת העניין ע"י העו"ס. גם בחקירתה הנגדית על ידי ב"כ התובעים בדיון אליו הוזמנה, הוא לא הלין או שאל ברמז, ביחס לכך, מאחר וגם הוא ראה בזה כחלק אינטגרלי מכלל המורכבות הקיימת, והדבר זכה גם למקום בסיכומי התובעים שנגעו להתייחסות העו"ס לעניין (סע' 81). לכן, ספק אם התובעים רשאים בסיכומיהם לטעון כנגד הבאת נושא זה בין מכלול השיקולים.

   

  70.אין זה סוד, שנושא הדת והלאום בישראל, אינו נושא שולי ומטבע הדברים הוא מלווה כל אחד ואחת מאתנו ביום יום, ובהקשר זה העלתה העו"ס את המורכבות, אליה כבר התייחסתי בבחינת טובת הקטין.

  כפי שכותב ב"כ התובעים קיימות משפחות מעורבות בארצנו, אך כל מי שיאמר שהדבר ברור וטבעי לכל, ואין בכך שוני המצריך התמודדות, עיוור לנעשה סביבו.

  הקטין ככל שייוולד לפלונית מזרעו של המנוח, וכפי שציינה העו"ס, יצטרך בין שלל ההתמודדויות, להתמודד גם עם עניין זה, הן ברמה הפנים משפחתית, אל מול אחיו ואימו מחד ומשפחת אביו המנוח מאידך, והן אל מול החברה, אשר היום, בכללותה ועל כלל רבדיה במגזר היהודי ובמגזר הנוצרי, אין רואים את עניין זה כדבר תדיר, רגיל ושגרתי.

   

  71.יתירה מכך, ההתייחסות הדתית השונה, קיימת גם קיימת בחקיקה האזרחית בישראל.

  ודוק, הדבר אינו חלילה מנוגד לחוק, וברור שכל הפליה על בסיס דת ולאום, הנה אסורה על פי דין ופסולה מכל וכל.

  אך בד בבד, לאור הרגישות בעניינים אלו כמו גם הצרכים הדתיים והיומיומיים של כל עדה/דת/לאום בישראל, הרי כבר מימי המנדט הבריטי ישנן הוראות חוק שונות בעניינים כאלו או אחרים שחלקן חלות עד היום וכולנו ערים לבתי הדין הדתיים (יהודי, שרעי, דרוזי, נוצרי על עדותיו השונות) הפועלים במקביל לבתי המשפט האזרחיים, להם גם סמכויות ייחודיות בנושאים שונים.

  72.גם בכל הקשור להורות על פי דין, קיימת התייחסות בחקיקה השונה וכך לדוגמא:

   

  א)סעיף 5 לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 (להלן "חוק האימוץ") קובע כי "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ".

   

  כמו כן סעיף 1 לאותו חוק מפרש כי "דיין" ה הנו כל אחד מאלו:

  דיין כהגדרתו בחוק הדיינים, התשט"ו-1955;

  קאדי מד'הב כהגדרתו בחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, התשכ"ג-1962;

  קאדי כהגדרתו בחוק הקאדים, התשכ"א-1961;

  דיין של בית דין של עדה נוצרית כמשמעותו בסימן 54 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 עד 1947;

   

  ב)סעיף 5(1ד) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (להלן "חוק הפונדקאות") קובע אף הוא כי יש צורך בזהות דת של האם הנושאת לדת האם המיועדת-

  "האם הנושאת היא בת דתה של האם המיועדת; ואולם אם כל הצדדים להסכם הם לא-יהודים, רשאית ועדת האישורים לסטות מהוראות פסקה זו בהתאם לחוות דעת של איש הדת חבר הוועדה;".

   

  ג)גם סעיף 13א (ג-ד) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 מתייחס לנושא זה בהקשר של המרת דת (שגם מתקשר אל חוק האימוץ שצוין לעיל) וקובע:

  "לא תומר דתו של קטין אלא בדת של הוריו או של אחד מהוריו או של אדם שהקטין היה סמוך על שלחנו, מתוך כוונה לאמצו, בששת החודשים שקדמו להגשת הבקשה להמרת הדת, ובתנאי שבית המשפט שוכנע כי ההמרה דרושה לשם אימוצו של הקטין בידי אותו אדם לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981.

  המרת דתו של קטין בניגוד להוראות סעיף זה – אין לה תוקף משפטי".

   

  73.לפיכך אני דוחה את כל טענות התובעים בהקשר זה.

   

  טענת התובעים להעדר אלטרנטיבה:

  74.לכל אורך ההליך טענו התובעים להעדר אלטרנטיבה, בשל הקושי לדבריהם למצוא בחברה הערבית מועמדות יחידניות שתהיינה מוכנות לשאת את העובד ולהביאו לעולם במסגרת משפחתית שאינה מסורתית.

  75.התובעים סיכמו את קושי זה בסעיף 89 לסיכומיהם בשני היבטים- ההיבט המסורתי כאמור לעיל, ומהיבט של איסורים דתיים "על פי פסיקות אסלאמיות בשל חששות הנוגעים לייחוס וטוהר המשפחה, כאשר קהילות מוסלמיות סוניות רחבות יותר, מביעות התנגדות חזקה לאפשרויות רבייה כאלה".

   

  76.לחיזוק טענותיו הנ"ל מפנה ומצטט ב"כ התובעים לעדותו של התובע 1 בבית המשפט, (שהתייחסה לקושי למציאת מועמדת בחברה הערבית, וכן מצרף מאמר שלדבריו פורסם באתר האינטרנט הרשמי של ממשל ארה"ב (ולא הוצג קודם לבית המשפט) הנושא את הכותרת- "What do sunni muslims think about religiously forbidden reproductive options?"

   

  77.איני מוצא מקום להידרש לטענה השנייה או למאמר, מאחר ולא רק שנטענו והוצגו לראשונה בסיכומים, אלא שכפי שניתן להיווכח הם מתייחסים למוסלמים סונים ואילו המנוח והוריו הנם נוצרים כך שטענה זו חסרת נפקות, כפי שגם טענה ב"כ היועמ"ש, ואני דוחה אותה.

  באשר לטענה הראשונה, בדבר אופיה המסורתי של החברה הנוצרית ערבית בישראל, כאמור טענה זו נטענה מלכתחילה וגם אביו של המנוח *** שיבדל"א, העלה אותה בפני בית המשפט ואכן אני משוכנע שקיים קושי כאמור.

   

  78.יחד עם זאת, קושי זה לכשעצמו אינו יכול להוות שיקול ליצירת הורות חדשה, בניגוד לכל הוראות הדין ובטח ולבטח, כאשר אין ודאות סבירה כי המתכונת המוצעת היא כזו המשרתת את טובת הקטין שטרם נולד.

   

  79.מעבר לכך, העדה הנוצרית ערבית בישראל, אינה אחידה ומונוליטית, וקיימים בה חלקים מסורתיים יותר ואלו שפחות, ומתקשה אני להאמין שבכל העדה הנכבדה והגדולה הזו, לא ניתן למצוא מועמדת ראויה.

   

  80.יתירה מכך, העדה הנוצרית, בישראל אינה מורכבת רק מערבים נוצרים וקיימים אזרחים ותושבים נוצרים נוספים בארץ שאינם נמנים על העדה הערבית נוצרית, וכפועל יוצא, פחות שמרנים, וייתכן ששם ניתן יהיה, עם פחות קושי, למצוא מועמדת ראויה.

  בנימה אישית, אוסיף שהתרשמתי שהתובעים, מצאו בפלונית(בצדק) כאדם הנכון ביותר להרות מזרע בנם, ועובדה זו, הביאה אותם להתמקד אך ורק באפשרות זו, מה שאולי הביא לבחינה פחות ממוקדת, של אפשרויות אחרות.

   

  81.לכן אני דוחה גם את טענה זו.

  ה.סוף דבר:

   

  82.בפני בית המשפט ניצבת טרגדיה אנושית, בה הורים נאלצים לקבור את בנם, בדיוק כאשר הוא אמור לסיים את תקופת הלבלוב ולהתחיל בפריחתו, בפתח חייו הבוגרים.

   

  83אם עד לא מזמן, כל שהיה נותר להורים מוכי יגון שכאלו, הוא לדמיין מה היה יכול להיות "אילו", הרי שהודות להתפתחות המדע והרפואה, יש להם היום את האפשרות, לראות את ההמשכיות ודור ההמשך, לפרח שנקטף בתחילת פריחתו.

   

  84.לשם כך יש צורך בשילוב מדע הרפואה והמשפט, כאשר האחד שלוב בשני, על מנת לאפשר את מימוש עניין זה.

   

  85.עם כל האמפתיה, החמלה והרצון לסייע בהגשמת הדבר, אין בית המשפט יכול להתעלם ממערכת הדינים הקיימת- החקיקה וההלכה הפסוקה- במסגרתה ולאורה עליו לפעול, וכפי שהרחבתי לעיל, הגם שאין מחלוקת באשר לעצם השימוש בזרע של המנוח, הרי שהאופן הספציפי בו מבקשים ההורים השכולים לעשות כן, אינו בר ביצוע בהתאם להוראות הדין בשיטתנו.

   

  86.יתירה מכך, גם בחינת חיקוקים אחרים דומים והצעות החוק לעניין שימוש בזרע של נפטר, אינן מסייעות לתובעים.

   

  א)כך לדוגמא בשני הנוסחים של הצעת החוק "שימוש בזרע של נפטר לשם הולדה" (ההצעה בנוסח התשפ"ג 2023 וזו העדכנית- התשפ"ה 2025) הוגבל השימוש בסעיף 9(ב)(2-3) ו- 9(ב)(5)(ב-ג) בהתאמה, לאם עתידית שהיא "בת דתו של הנפטר" וכן שהאם העתידית "אינה נשואה ואינה ידועה בציבור כבת זוגו של אדם אחר".

   

  ב)יתירה מכך, סעיף 8(ג)(2) (בשני הנוסחים) קובעים את ההגבלה של 'היעדר נישואין/ידועה בציבור' גם למבקשת שהייתה בת זוגו של הנפטר בעת פטירתו.

   

  ג)שתי הגבלות אלו מתקיימות ביחס לפלונית שכן היא אינה בת דתו של המנוח, והיא מקיימת זוגיות עם אלמונית.

  באשר לעניין הזוגיות, אדגיש את העובדה שעל פי הצעת החוק, גם אם לכאורה אדם הולך לעולמו ומותיר זרע, אזי ברירת המחדל על פי ההצעה, גם ביחס לאלמנתו (לגביה קיימת חזקה משפטית שהוא מבקש ומתיר לה לעשות שימוש בזרעו)- שהיא לא תוכל לעשות כן, אם היא יצרה זוגיות חדשה לאחר פטירתו.

  87.אכן עסקינן בהצעת חוק שטרם נכנס לתוקף, אך היא עדיין מונחת על שולחן וועדת הכנסת והעובדה שסעיפים אלו לא שונו מעידה על גישת המחוקק, ואיני יכול להתעלם ממנה, מכיוון וגישה זו, אינה עומדת בחלל ריק ומתכתבת עם הגישה בחקיקה הקיימת, שמקצתה הובאה לעיל, ובה אימוץ ו/או פונדקאות, על פי חוק, מחייבים זהות דת בין הילד להורהו והאם הנושאת- כמו בדוגמאות שהוצגו ביחס לחוק האימוץ, חוק נשיאת עוברים וחוק הכשרות המשפטית לעניין המרת דת.

   

  88.גם נושא איסור ההורות המשולשת, לא רק שזוכה להקפדה יתירה בפסיקה, אנו רואים שגם המחוקק, אינו מאפשר הורות משפטית ללא ניתוק הזיקה להורה הביולוגי אם באמצעות צו הורות פסיקתי או לחילופין הכרזת הילד כבר אימוץ. גם בפסק הדין שניתן לאחרונה בבע"מ 16942-06-25 כל שלושת שופטי ההרכב, על אף המחלוקת שביניהם באשר למשמעות צו ההורות הפסיקתי (מכונן, הצהרתי או היברידי) היו תמימי דעים שבכל מקרה יש לוודא את תקינות הליך הפונדקאות ואת ניתוק זיקתה של האם הנושאת –מה ששוב מלמד על החשיבות וההקפדה של מניעת הורות משולשת ועל העדר כל שינוי בהלכה הפסוקה.

   

  89.כבוד הנשיא דאז- פרופ' אהרון ברק בחיבורו המקיף "פרשנות במשפט" (1993) כותב באשר לצורך בהרמוניה חקיקתית, בפרשנות החוק.

  בענייננו אין מדובר בדיוק בפרשנות החוק ולמצבים בהם כיוון פרופ' ברק בחיבורו זה, אך דומה שהדברים יפים גם לענייננו אנו:

  "ההנחה צריכה להיות, כי יש לקיים הרמוניה חקיקתית בתוך מערכת החקיקה, באופן שהפירוש שיינתן לדבר חקיקה ישזר נאמנה עם רקמת החקיקה ויהא לגוף אחד, שלם, עמה".

  (שם, שער ה, פרק 3 עמ' 327-328)

  ובבג"ץ 174/85  חאג' מחמוד עלי חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, לט(3) 245 (1985)‏‏ הוא כותב בהקשר זה (ציטוט שהובא אחר כך בחיבורו הנ"ל)

  "הפרשן מבקש להניח, כי מטרתה של החקיקה היא במציאתה של הרמוניה חקיקתית, אשר תאפשר קיום זה בצד זה של דברי החקיקה השונים, בלא שהאחד מבטל או מצמצם את האחר".

   

  90.לכן גם מבחינת ההרמוניה החקיקתית והנחיות היועמ"ש וההלכה הפסוקה לעניין הורות משולשת, לא ניתן לקבל את הבקשה משום שמשמעות קבלתה, הוא מתן סעד, העומד בניגוד מוחלט לחקיקה הקיימת ותכליתה כמו גם ההלכה הפסוקה.

  על כן, בנסיבות בהן פלונית מקיימת עם אלמונית חיים זוגיים משותפים ומלאים במסגרתם העמידו צאצאים והקימו תא משפחתי כמו גם העובדה שהיא והמנוח בעלי דת אחרת- כל אלו מובילים אל המסקנה שאין כל דרך להיענות לבקשת התובעים.

  91.בית משפט זה יכול ליתן סעד בד' אמותיו של הדין, ומותב זה אינו מתיימר במסגרת בית משפט לענייני משפחה, ליתן "תקדימים" הסותרים את החקיקה הקיימת וההלכה הפסוקה.

   

  92.דברים אלו נכונים מכוח קל וחומר, כאשר עסקינן ביצירת הורות חדשה, שאינה קיימת בחקיקה, ובהתאם לפסק הדין בעמ"ש 52550-10-08 היא קיימת במדינות בודדות בעולם, וגם אז- היא נקבעה בחקיקה ואינה יציר הפסיקה כפי שמבקשים מאתנו התובעים לעשות במקרה דנן, ע"י ערכאת בית המשפט לענייני משפחה, בניגוד להוראות המחוקק וההלכה הפסוקה.

   

  93.ההלכה הפסוקה הקיימת בהקשרים אלו, נעשתה מתוך כורח ליתן מענה ביניים דחוף למצב קיים, ובכדי למנוע נזק בלתי הפיך למשפחות.

  אך כאשר מדובר ביצירה/ מתן הכשר למצב פוטנציאלי שטרם קרם עור וגידים, סבורני שבכל הקשור להגדרת ומיהות התא המשפחתי ו/או הורות חדשה, הרי שתפקידו של המחוקק לעשות כן, ואין לי אלא להצטרף לדבריו של כבוד השופט ויצמן בעמ"ש 52550-10-18-

   

  "אשר הנושא הנדון הוא צורתו של התא המשפחתי וקביעת היחסים בין חברי התא, סוגיה אשר לה השלכות חברתיות, אתיות וכלכליות משמעותיות ביותר וכאשר אין מצוקה פרטית המחייבת  פתרון חירום, מהיר וחפוז, שהרי יש לילדים את הוריהם הביולוגיים בצד הכרתם האישית בנוכחות המערערת כנוכחות קיימת ומשמעותית, ראוי להותיר המלאכה בידי המחוקק על מנת שיוכל ליצור מיתווה מושכל כולל אשר יעשה אחר בחינת כלל ההשלכות העשויות לנבוע ממנו, שכן בניית מתווה משפטי תוך התייחסות למקרים פרטנים עלולה ליצור חקיקה פסיקתית שאינה מאוזנת ואינה משקללת את כל הנדרש לכללו של הציבור.  על הקושי הטמון ביצירת מיתווים נורמטיבים פרי הפסיקה תחת להמתין לחקיקה סדורה ומקיפה עמד כב' הש' מ. מזוז בבע"מ 4880/18 פלונית נ. היועהמ"ש [פורסם בנבו] (2019)  בהתייחסו לצווי ההורות הפסיקתיים –

  '"...אציין תחילה כי עצם ההסדר של צו הורות פסיקתי, היינו צו הורות שאינו מעוגן בחקיקה, אינו מניח את הדעת ומעורר לדעתי קושי עיוני לא מבוטל.  על כן נכון לראות בהסדר זה אך כפתרון זמני תוצר כורח המציאות עד להסדרת הנושא בחקיקה, אשר תעגן בדין את הזכות להורות בנסיבות להן יועד צו ההורות ואת תנאיה, כפי שהדבר נעשה בחוק הפונדקאות ובחוק האימוץ...""

   

  94.למעלה מן הצורך אוסיף, שכל הקשיים עליהם הצביעה העו"ס כמו גם העובדה שאיננו יודעים איזה ילד ייוולד, מה יהיה אופיו, מבנה אישיותו, חוזקותיו וחולשותיו, מובילים אף הם למסקנה שאישור הבקשה יהווה ניסוי, שתוצאה אפשרית וסבירה שלו, היא שבסופו של דבר, לא יהיה בכך, בכדי לשרת טובת הקטין שמבוקש שייוולד ואולי אף ההיפך.

  95.לאור כל המקובץ אני מורה על דחיית התביעה, אך בטרם סיום אאחל לתובעים שיצליחו, מוקדם ככל שניתן, למצוא מועמדת ראויה בעיניהם, שגם ניתן יהיה לאפשר לה להרות מזרעו של המנוח, ובמהרה יזכו הם לעטרת וכתר שימלאו ביתם בצחוק, ולבם בשמחה, וישיבו אור אל חייהם, כפי שהיטיב לתאר ויקטור הוגו, בשיר "האחר" בקובץ שירים שהקדיש לנכדיו, ממנו אצטט שורות מספר בתרגום חופשי:

   

  בּוֹא, ז'וֹרְז' שֶׁלִּי. אָה!

  בְּנֵי-בָּנֵינוּ מְהַלְּכִים עָלֵינוּ קֶסֶם.

   

  אֵלּוּ הֵם קוֹלוֹת בֹּקֶר צְעִירִים אֲשֶׁר בְּשִׁיר פּוֹצְחִים.

  אֶל בֵּיתֵנוּ הַקּוֹדֵר הֵם מְשִׁיבִים אֶת הָאָבִיב וְהַוְּרָדִים, הָאוֹר והַחַיִּים!

   

  צְחוֹקָם הַמִּתְגַּלְגֵּל, מַעֲלֶה דִּמְעָה עַל הַפָּנִים,

  וּמַרְעִיד עַל סִפֵּנוּ הַיָּשָׁן, אֶת הָאֲבָנִים;...

   

  הֵם מְשִׁיבִים אֶת נַפְשֵׁנוּ לִימֵי הַצְּמִיחָה,

  וּפְרָחֵינוּ הַקְּמֵלִים שָׁבִים שׁוּב לִפְרִיחָה;

   

  96.המזכירות תסגור את התיק, אין צו להוצאות.

   

  97.אני מתיר את פרסום פסק הדין, ללא פרטים מזהים ובכפוף לשינויי הגהה וניסוח, במידה ויידרשו.

   

  ניתן היום, כ"א תשרי תשפ"ז, 02 אוקטובר 2026, בהעדר הצדדים.