ועדה מקומית לתכנון ראשון לציון נ' זילונקה ואח'

בשנת 2007 התקבל תיקון מספר 79 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. תיקון זה ביקש לעודד בניית מרחבים מוגנים לצורך התגוננות האוכלוסייה האזרחית בשעת התקפה על העורף ומפני אסונות טבע כדוגמת רעידות אדמה.

במסגרת התיקון נקבעו שלוש הוראות: ראשית נקבע, כי תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן לא תיחשב כסטייה מתכנית; עוד נקבע לוח זמנים מקוצר להליך רישוי לבניית מרחבים מוגנים; ולבסוף נקבע, כי לא תחול חובת תשלום היטל השבחה בשל בניית מרחב מוגן, בשטח שנקבע לכך בחוק ההתגוננות האזרחית, תשי"א-1951.

עניינו של ערעור זה בשאלת פרשנותו של תיקון 79, בנוגע לסוגיית החיוב בהיטל ההשבחה. השאלה הראשונה העומדת לדיון היא – האם זכויות לבניית מרחבים מוגנים, מהוות 'השבחה' כל עיקר, כזו שבגינה ניתן לחייב בהיטל השבחה; השאלה השנייה היא – ככל שאכן מדובר ב'השבחה' כמובנה בחוק, מהן דרכי המימוש בהן יחול הפטור מתשלום ההיטל, וליתר דיוק, האם יחול הוא גם בנסיבות של כריתת הסכם קומבינציה, כפי שארע בענייננו.

רקע והחלטת ועדת הערר

ערעור זה הוגש על החלטת ועדת הערר המחוזית לפיצויים ולהיטל השבחה מחוז מרכז מיום 3.12.25, בראשות יו"ר הוועדה עו"ד עמית אופק (מס' תיק רל/8001/0125).

הרקע להחלטה הוא שומה מכרעת שהתקבלה בעניין השבחת מקרקעין בגוש 3947 חלקה 10, מגרש 1040 במתחם האלף בראשון לציון, בעקבות כניסתה לתוקף של תכנית 413-0669127 (רצ/מק/7/1000/1) ביום 15.2.22 (להלן "התכנית"), ומימוש זכויות בדרך של הסכם קומבינציה מיום 2.7.23, בין בעלי הזכויות בתכנית – המשיבים בהליך זה, לבין היזם – חברת צרפתי צבי ושות' (להלן "הסכם הקומבינציה"). מדובר בתכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת בעלים, אשר מכוחה ניתן להוציא היתרים לבניית 70 יחידות דיור. התכנית כוללת זכויות לשטחי שירות אשר ינוצלו בין היתר, ומטבע הדברים, לבניית מרחבים מוגנים לדירות (ממ"דים).

היטל ההשבחה בשומה המכרעת הועמד על סך 2,240,337 ₪, לאחר שהשמאי המכריע ייחס פטור מלא מהיטל השבחה בגין מלוא שטחי הממ"דים הנכללים בפרויקט, זאת מכוח הוראת הפטור האמורה בסעיף 19(ב)(9)(א) לתוספת השלישית לחוק (להלן "סעיף הפטור"). סעיף פטור זה עוסק לכאורה במימוש זכויות לבניית ממ"דים בדרך של היתר בניה בלבד, ולא בדרך של עסקת מכר, אולם בהחלטות שניתנו על ידי ועדות הערר השונות בעת האחרונה, כפי שיפורט להלן, הורחב הפטור גם לעסקאות מכר מסוגים שונים, ככל שהן כוללות בתוכן מנגנונים הדוקים להבטחת בניית יחידות הדיור והמרחבים המוגנים.

במסגרת הערר טענה הוועדה המקומית (המערערת דכאן), כי הפטור מהיטל השבחה לבניית ממ"דים, הקבוע בתוספת השלישית, אינו חל אלא במקרה של מימוש זכויות בדרך של היתר בניה, והוא אינו חל במימוש בדרך של עסקת מכר. עסקת קומבינציה היא עסקת מכר חלקי, אשר אינה שונה במהותה מעסקת מכר רגילה, עליה לא ביקש המחוקק להחיל את הפטור.

יצוין ויודגש כבר עתה, הוועדה המקומית איננה מתנגדת להענקת פטור מהיטל השבחה לשטחי הממ"דים שייבנו בדירות הבעלים בעסקת הקומבינציה, מדובר בזכויות במקרקעין שכלל לא נמכרו אלא נותרו ברשות הבעלים. מימוש הזכויות לבניית ממ"דים בדירות אלו ייצא אל הפועל לראשונה לאחר אישור התכנית המשביחה עם קבלת היתר הבניה, לפיכך הדבר בא בגדר הפטור מהיטל הקבוע בסעיף הפטור. לא כן הדבר באשר לזכויות לבניית ממ"דים בדירות היזם, זכויות אלו מומשו בדרך של מכר, בעת מכירת חלק המקרקעין ליזם עוד בטרם קבלת היתר הבניה. יש להטיל אפוא חיוב בהיטל השבחה על מלוא זכויות הבניה שנמכרו ליזם, לרבות שטחי הממ"דים הכלולים בהן.

מנגד טענו המשיבים, כי הפטור מהיטל הקבוע בסעיף 19(ב)(9)(א) לתוספת חל בענייננו, שכן אין מדובר בעסקת מכר רגילה, בה רוכש הקונה את המקרקעין והולך לדרכו מבלי שתובטח מימוש מטרת הפטור – בניית הממ"דים. מדובר בעסקת מכר חלקי (קומבינציה), הכוללת בתוכה, מיניה וביה, הוראות והתחייבויות לבניית הדירות ובכללן הממ"דים, הן דירות הבעלים והן דירות היזם. במקום בו קיימת זיקה ישירה והדוקה בין מכירת הזכויות לבין ביצוע הבנייה, כך שללא הבניה אין כל קיום לעסקה, בניית יחידות הדיור ובכללן הממ"דים מהווה לב ליבו של ההסכם. משכך, יש להחיל בנסיבות אלו את הפטור מהיטל השבחה בגין שטחי הממ"דים, גם על חלק המקרקעין הנמכר, עליו ייבנו דירות היזם.

ביום 3.12.25 ניתנה החלטת ועדת הערר נושא ערעור זה, אשר קיבלה את עמדת המשיבים וקבעה כי אין להטיל היטל השבחה בגין שטחי הממ"דים על מלוא הדירות נושא עסקת הקומבינציה, לרבות דירות היזם. החלטה זו נסמכה על שני נימוקים חלופיים:

הנימוק הראשון הוא היעדרה של 'השבחה' במקרקעין כלל ועיקר, כמובנה בתוספת השלישית, בגין שטחי הממ"דים. הוראת סעיף 151(ג) לחוק, אשר תוקנה במסגרת תיקון 79, מקנה תוספת שטח לבניית מרחב מוגן לכל יחידת דיור, מעבר לזכויות הנתונות מכוח תכנית תקפה. משמעות הדברים היא, כי מקור הזכויות לבניית ממ"דים אינו שטחי השירות הקבועים בתכנית, אלא הוראת החוק עצמו, כך שניתן היה לבנותם גם ללא שימוש בשטחי השירות המוקנים בתכנית. אין מדובר אם כן בהשבחה שמקורה בפעולת תכנון המצדיקה הטלת היטל השבחה. נבאר את הדברים:

כידוע, היטל השבחה מוטל על מקרקעין בגין השבחה שמקורה בפעולת תכנון (אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג). עליית שווי שמקורה בגורמים אחרים כגון האמרת מחירים אזורית, תנודות בנתוני היצע וביקוש וכיו"ב, אינה בגדר השבחה. היות שהזכויות לבניית ממ"דים מוקנות במישרין מכוח החוק, ללא צורך בעיגון בהוראות תכנית, הן אינן כלל בגדר 'השבחה' כמובנה בתוספת השלישית לחוק. משלא קיימת השבחה לא קמה כלל חבות, ממילא אין צורך להיזקק לתחולת הפטור מהיטל השבחה.

לעמדת ועדת הערר, קביעה זו נכונה באופן קטגורי, בין אם מדובר במימוש בדרך של היתר בנייה ובין אם מדובר במימוש בדרך של מכר; בין אם מדובר בזכויות המתווספות על שטחי השירות הקבועים בתכנית מכוח תיקון 79 ובין אם מדובר במימוש זכויות החופפות את השטחים המוענקים בתכנית. לפיכך, שטחי שירות בכל תכנית אשר מכוחם עתידים להיבנות מרחבים מוגנים, אינם בגדר השבחה כלל ועל כן הם לא יחויבו לעולם בהיטל השבחה. יצוין כי נימוק זה לא נטען על ידי המשיבים והוא הועלה ביזמתה של וועדת הערר.

הנימוק השני והחלופי בהחלטת וועדת הערר, הוא תחולתו של הפטור הקבוע בסעיף 19(ב)(9)(א) לתוספת השלישית לחוק, 'סעיף הפטור' כהגדרתו לעיל. פטור זה יש לפרש על פי תכליתו – עידוד בנייה בפועל של מרחבים מוגנים מתוך שיקולי ביטחון, ועל כן יש לבחון באילו סוגים של עסקאות באה לידי מימוש תכלית הפטור.

בניגוד לעסקת מכר רגילה, בה רוכש אדם מקרקעין ואין כל הבטחה או ערובה לבניית יחידות הדיור והממ"דים על ידו בזמן מן הזמנים, בעסקת קומבינציה שונים הם פני הדברים. בעסקה שכזו, מוכרים הבעלים חלק מזכויותיהם במקרקעין ליזם, בתמורה לקבלת שירותי בנייה ליתרת המקרקעין שנותרה בידם, ונקבעים לוחות זמנים למימוש הפרויקט כולו בלא שהוא ניתן להפרדה לחלקיו. קיים אפוא קשר הדוק, ישיר והכרחי בין עסקת המכר החלקי לבין מימוש הבנייה בפועל של כלל הדירות בפרויקט ובכללן המרחבים המוגנים. למעשה, לא ניתן להוציא אל הפועל את ההסכם, בלא בנייה של דירות הבעלים יחד עם דירות היזם ובניית הממ"דים הנלווים להן.

משעה שהסכם הקומבינציה משרת בצורה מיטבית את תכלית תיקון 79, עידוד בניית המרחבים המוגנים, ומבטיח כי אלו אכן ייבנו בפועל ובתוך זמן קצוב, נמצא כי יש להחיל את הפטור מהיטל השבחה גם על רכיב המכר בעסקה זו, כך לעמדת ועדת הערר. המערערת הגישה ערעורה זה כנגד החלטת ועדת הערר על שני נימוקיה.

היטל השבחה – כללי

"השבחה" היא "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג" (סעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה). במספר הזדמנויות עמד בית המשפט העליון על הטעם העומד ביסוד חיובו של בעל מקרקעין בהיטל השבחה, מקום בו הושבחו מקרקעיו בעקבות פעולות שנקטו רשויות התכנון. "כידוע, מקום ששוויים של מקרקעין האמיר בנסיבות האמורות, שמקורן במעשי רשויות התכנון, יחוב בעל המקרקעין בתשלום היטל השבחה בעבור הפעילות התכנונית המשביחה (סעיף 196א לחוק). בבסיס החיוב לשלם מס עבור עליית שווי המקרקעין ניצבים עקרונות של צדק חלוקתי, שלפיהם מן הראוי כי פרט הנהנה מפעולה תכנונית של הרשות "ישתף את יתר חברי הקהילה בהתעשרותו, על ידי השתתפות בהוצאות הרשות". "ההיטל משולם לרשות התכנון לצורך הכנת תכניות וביצוען" (רע"א 147/14 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' סוניה אברמוביץ (2014); כן ראו רע"א 725/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' בלוך (2014); דנ"א 3768/98 קרית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (2002); בר"מ 2647/14 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה נ' גולדן פוינט בע"מ ‏(2014‏) ‏‏ועוד רבים).

לא בכל מקרה בו עלה ערכם של מקרקעין יחויב בעלם בתשלום ההיטל. נדרש כי יתקיים קשר סיבתי בין פעולת התכנון שנעשתה על ידי הרשות לבין תוצאת ההשבחה (דנ"א בית הכרם דלעיל, פיסקה 7 לחוות דעתו של כב' הש' חשין). עליית ערכם של מקרקעין שלא כתוצאה מפעולת תכנון, אינה כלל בגדר 'השבחה' כמובנה בחוק ואינה מקימה חבות בהיטל (בר"מ 2090/16 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה נ' אקרו בע"מ (2018); עמ"נ (תל אביב-יפו) 26990-07-23 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים נ' גבאי דיבלופרס בע"מ (2024)).

סעיף 7 לתוספת השלישית קובע כי "ההיטל ישולם לא יאוחר מהמועד שהחייב בו מימש זכות במקרקעין שלגביהם חל ההיטל". כלומר, המועד לתשלום ההיטל אינו בהכרח מועד יצירת ההשבחה, כי אם מועד מימוש הזכויות המושבחות, אשר יכול שייעשה זמן רב לאחר מכן. מימוש הזכויות הוא אחד מאלה: קבלת היתר לפי חוק התכנון והבניה אשר לא ניתן היה לתתו אלמלא אישור התכנית; מתן הקלה או התרת שימוש חורג שבעקבותיהם חל ההיטל; התחלת השימוש במקרקעין בפועל כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית; או העברת הזכויות במקרקעין לאחר (סעיף 1 לתוספת השלישית). הטעם בפיצול המועדים ובדחיית מועד החיוב ממועד יצירת ההשבחה למועד המימוש נעוץ בין היתר בכך, שרק במועד המימוש תצא ההשבחה אל הפועל ובעל המקרקעין יפיק מן ההשבחה הנאה כלכלית ממשית (ע"א 2761/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים (2012)‏‏; ע"א 6126/98 חברת חלקה 510 בגוש 6043 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון ‏(‏2001‏); ‏‏רע"א 4217/04 ציון פמיני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (2006)).

תיקון 79 לחוק התכנון והבניה

בשנת 2007 חוקק חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 79), התשס"ז-2007 (ס"ח תשס"ז מס' 2105 מיום 26.7.2007 עמ' 412; לעיל ולהלן "תיקון 79"). במסגרת התיקון נקבע כי תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן לא תיחשב סטייה מתכנית; כי רשות רישוי תחליט בבקשה להיתר לבניית מרחב מוגן בתוך פרק זמן של שלושים יום מיום שהוגשה (בהתקיים התנאים שנקבעו לכך); וכי השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן בשטח שהוגדר לכך, תהא פטורה מהיטל השבחה.

מטרת התיקון הייתה לעודד ולתמרץ בניית מרחבים מוגנים, אשר ישמשו לצורך התגוננות האוכלוסייה האזרחית בעת התקפה על העורף וכן בעת אסונות טבע כגון רעידות אדמה (ר' דברי ההסבר לה"ח הכנסת תשס"ז מס' 151, עמ' 180; כמו כן ר' בר"מ 6874/21 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' פז קבלנים יזמות ובניה בע"מ ‏(2022‏)). יצוין כי במסגרת הצעת החוק הוצע לקבוע כי בניית מרחבים מוגנים כאמור לא תיחשב "סטייה ניכרת" מתכנית (כזו שאין לאשרה לפי סעיף 151 לחוק), אולם בסופו של דבר תוקן החוק כך שבניית מרחבים מוגנים כאמור לא תיחשב "סטייה מתכנית" כלל. משמעות הדברים היא שעל מנת להתיר את בניית המרחבים המוגנים, ניתן יהיה להגיש בקשה לרישוי אף בלא צורך לנקוט הליך של הקלה. עוד במסגרת הצעת החוק הוצע להגביל את הפטור מהיטל לפרק זמן של שלושה חודשים החל ממועד התיקון, אולם בנוסח הסופי כפי שהתקבל נקבע הפטור ללא מגבלת זמן.

על פני הדברים וכפי שעוד נידרש לכך בהמשך, תכלית התיקון לא הייתה לעודד בניית בניינים חדשים רבים ככל האפשר ובכך לפתור את מצוקת הדיור, או לעודד מסחר במקרקעין בישראל, אלא לעודד בניית מרחבים מוגנים במטרה להגן על האוכלוסייה האזרחית המתגוררת בבתים ותיקים ובלתי ממוגנים. היה בסיס אפוא לפרשנות לפיה הוראות התיקון, ובכלל זה הפטור מהיטל השבחה, יחולו רק במקום בו מבוקש להוסיף מרחבים מוגנים לבניינים קיימים ולא במקרים של בניית בניינים חדשים.

חרף הגיונם של הדברים, פרשנות זו נשללה. בעניין סלונימסקי (עמ"נ (מינהליים מרכז) 11842-12-17 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה פתח תקוה נ' אמנון סלונימסקי (2018)), קבע בית המשפט כך: "אינני מקבל את טענת המערערים כאילו קיימת במקרה דנן לאקונה בלשונו של סעיף 19(ב)(9) לחוק. החוק קובע, בלשון ברורה וחדה, פטור גורף מהיטל השבחה על כל בנייה של ממ"ד (עד גודל מסוים), ללא הבחנה בין תוספת בנייה לבין בנייה חדשה [...]. אילו התכוון המחוקק ליצור הבחנות כאלה לגבי תחולת הפטור, היה הדבר בא לידי ביטוי בחוק. המחוקק לא עשה כן, וברור אפוא שכוונתו הייתה להחיל את הפטור באופן גורף על כל בניית ממ"ד [...] בהצעת החוק, הפטור מהיטל השבחה ניתן בגין "תוספת" מרחב מוגן, ואילו החוק כפי שנתקבל בסופו של דבר מדבר על "בניית" מרחב מוגן. העובדה שהחוק אינו מתייחס לשאלה האם הפטור חל על כל בניית ממ"ד, או רק על בניית ממ"ד כתוספת למבנה קיים, איננה לאקונה. משמעותה היא רק זאת בלבד, שהפטור הוא רחב וגורף, על כל המצבים".

בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק הדין בעניין סלונימסקי ‏נדחתה, לאחר שבית המשפט העליון קבע כי אין די במקרה זה בהעלאת טענה שעניינה תכלית החקיקה, כדי להוציא את לשון החוק מכלל פשוטה, ובכך לשלול פטור מוכר מתשלום חובה. זאת, בשונה ממקרים שבהם נדרשת בחירה בין שתי אפשרויות פרשניות שיש להן עיגון בלשון החקיקה (בר"מ 6938/18 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה נ' אמנון סלונימסקי ו-39 אח' (2018), להלן "עניין סלונימסקי"‏‏).

הנה כי כן, מטרת תיקון 79 הייתה לעודד ולתמרץ בניית מרחבים מוגנים. הפטור מהיטל השבחה שניתן במסגרת התיקון כולל הן בניית תוספת ממ"ד לבניין קיים והן בניית ממ"דים במסגרת בנייה חדשה. להלן נשוב ונעמיק בתכלית התיקון ובאופן פרשנות הוראותיו.

ואולם, מהו אופן מימוש הזכויות אשר יזכה את בעל המקרקעין בפטור? לשון החוק בעקבות התיקון קבעה כי יינתן פטור מהיטל על "השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן" (סעיף 19(ב)(9) לתוספת השלישית – 'סעיף הפטור' דלעיל). בפני ועדות הערר השונות נדונה השאלה, האם הפטור הוגבל אך למקרים בהם מימוש ההשבחה נעשה בדרך של קבלת היתר בניה, או שמא יש להחילו גם על מקרים בהם מומשה ההשבחה בדרך של מכר הזכויות, שכן סוף סוף גם עסקת מכר עשויה להביא בסופו של דבר לבניית הדירות ובכללן המרחבים המוגנים, ובכך תושג תכלית החוק.

תשובה לכך ניתנה עוד בשנת 2012 בוועדת הערר ירושלים בעניין חשדר (ערר (י-ם) 417/11 חשדר מגדלי שליטה בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה ירושלים, בראשות יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס (כתארו אז), להלן "עניין חשדר"). באותו עניין נקבע, בהתבסס על ניתוח לשונו ותכליתו של תיקון 79, כי סעיף הפטור יחול רק כאשר מדובר במימוש בדרך של היתר בנייה והוא לא יחול כאשר מדובר במימוש בדרך של מכר (ראו גם עמ"נ (ת"א) 35758-09-25‏ ‏הועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים נ' בקר ב.י. חברה לבניין בע"מ ואבי את ניסים בובליל 2002 בע"מ (4.5.26); עמ"נ (ת"א) 44759-09-24‏ ‏ ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' סיגייט נדל"ן בע"מ (28.10.25); עמ"נ (מרכז) 33956-03-17‏ ‏ הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראש העין נ' שמחה מעודה ואח' (26.12.18)).

בעניין מדמוני (בר"מ 2041/21 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א נ' שושנה מדמוני (22.1.26), בחן בית המשפט העליון הוראת פטור אחרת, זו הקבועה בסעיף 19(ב)(1) לתוספת השלישית (פטור הניתן למקרקעין שהוכרזו כשכונת שיקום), ודן בשאלה – האם יש מקום להבחין באותו עניין בין מימוש ההשבחה בדרך של היתר בנייה לבין מימוש בדרך של מכר. בתוך כך ערך בית המשפט השוואה בין הוראות הפטור השונות הקבועות בסעיף 19(ב) תוך ניתוח לשון החוק, והגיע לכלל מסקנה, כי בעוד בסעיף 19(ב)(9) נושא ענייננו, העוסק בפטור בשל בניית מרחב מוגן, קיים עוגן לשוני לאבחנה בין דרכי המימוש – בנייה לעומת מכר – לא קיים עוגן לשוני דומה בנוגע לפטור העוסק בשכונת שיקום.

הקביעה לפיה סעיף הפטור בשל בניית מרחב מוגן, חל בעת מימוש זכויות בדרך של בנייה ואינו חל במימוש בדרך של מכר, קנתה לה אפוא שביתה לאורך השנים בפסיקת בתי המשפט ועל פיה נהג העולם ללא עוררין.

והנה, במרוצת השנים החלו להישמע עמדות אחרות, המבקשות לאתגר את קו הגבול ששורטט בעניין חשדר, זה החותך בחדות בין מימוש בדרך של היתר בניה למימוש בדרך של מכר. עמדות אלו אותן נקטו לאחרונה ועדות הערר השונות, ביקשו לפרש את החוק לאור תכליתו, כך שהפטור יוענק גם במקרים של עסקאות מכר, ככול שהן כורכות בתוכן, מיניה וביה, את בניית הדירות ומבטיחות בתוך כך את הקמת המרחבים המוגנים.

בהחלטות שונות נקבע כי מקום בו נכרת הסכם מכר המותנה בהוצאת היתר בניה, כגון מכירת דירות "על הנייר" בטרם התקבל ההיתר אך הסכם המכר הותנה בקבלתו, או בעסקת קומבינציה כבענייננו, ייראה הדבר כמימוש בדרך של בנייה ועל כן סעיף הפטור יחול (ר' למשל ערר (תל אביב-יפו) 81015-02-22 סיגייט נדל"ן בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (2024) – אם כי במסגרת הערעור (עמ"נ (תל אביב-יפו) 44759-09-24 ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' סיגייט נדל"ן בע"מ) מצא בית המשפט לשנות את הנימוק שעמד בבסיס ההחלטה, תוך הותרת התוצאה על כנה מטעם אחר; ערר (מרכז) 8107-11-22 גבעת שמואל החדשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גבעת שמואל (2024); ערר (מרכז) 8014-04-23 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' ראובן סרוגו חברה לבנייה בע"מ (2024) – אם כי החלטה זו בוטלה בהסכמת הצדדים במסגרת עמ"נ (מרכז) 78739-12-24 ועדה מקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון נ' ראובן סרוגו חברה לבנייה בע"מ (2025); ערר ‏(‏ועדות ערר - תכנון ובנייה מרכז‏)‏ 8049-08-25 פרטיאלי אבנר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה פתח תקווה ‏(2026‏)‏‏; ערר (מרכז) 8011-02-26‏ ‏ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה נ' אדל אוה פאולה אני (2026); ערר (מרכז) 8045-05-25 פריצל עומר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות (2026)).

ועדת הערר בענייננו, (בנימוקה השני), הלכה אף היא בנתיב זה וקבעה, כי ככל שמדובר בעסקת קומבינציה הכוללת בתוכה התחייבות למימוש הבניה בפועל, ובתוך כך מבטיחה את הקמת המרחבים המוגנים, יש להחיל בעניינה את סעיף הפטור גם בהתייחס לדירות היזם.

לפיכך, מצאה כאמור ועדת הערר לדחות את הערר, ולקבוע כי בעסקת הקומבינציה הנדונה לא תחול חבות בהיטל השבחה בגין שטחי המרחבים המוגנים, זאת גם בגין חלק המקרקעין הנמכר ליזם. נבחן כעת את החלטת ועדת הערר על שני נימוקיה החלופיים.

הנימוק הראשון של ועדת הערר – זכויות בניה לממ"ד אינם כלל בגדר השבחה

ועדת הערר קבעה בהחלטתה, כי שטחי השירות לבניית מרחבים מוגנים, על אף שהם 'שאובים' מתוך הוראות התכנית, אינם מהווים 'השבחה' כמובנה בתוספת השלישית. השבחה מוגדרת כזכור בסעיף 1 לתוספת כ"עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג", ואילו בכל נוגע לבניית מרחבים מוגנים, אלו נבנים ישירות מכוח הוראות החוק ללא צורך להיזקק לשטחי השירות המוענקים בתכנית.

כוונת הדברים היא לסעיף 151(ג) לחוק כנוסחו בעקבות תיקון 79, בו נקבע כי בניית מרחבים מוגנים לא תיחשב סטייה מתכנית. אמנם בענייננו נעשה שימוש בשטחי השירות שהוענקו בגוף התכנית לצורך בניית המרחבים המוגנים, כך שאין מדובר בשטחים שנוספו 'מחוץ' לתכנית, אולם גם אלמלא קיומם של שטחי שירות אלו בגוף התכנית, לא הייתה כל מניעה לבנות ממ"דים ישירות מכוח הוראות החוק גופו. בכך, לעמדת ועדת הערר, נקטע הקשר הסיבתי בין פעולת התכנון (אישור התכנית) לבין עליית ערכם של המקרקעין, ועל כן אין לראות בכך 'השבחה'.

ככל שעמדה זו תתקבל, משמעותה היא מרחיקת לכת: בכל מקרה של מימוש מקרקעין הכוללים זכויות בניה אותן ניתן ואף חובה לנצל לצורך בניית מרחבים מוגנים, לרבות בדרך של עסקת מכר רגילה, לא יחול היטל השבחה בגין רכיב זה. כך, מקרקעין הנמכרים לאחר שהושבחו בעקבות תכנית המשנה את ייעודם מחקלאות למגורים, תוך שהשטחים המוקנים בתכנית כוללים שטחי שירות, אשר מטבע הדברים ישמשו גם לבניית מרחבים מוגנים, לא יחול חיוב בהיטל השבחה בגין רכיב הממ"דים, ובמסגרת שומת היטל ההשבחה יחולץ רכיב זה מהערכת שווי המצב החדש.

על פי עמדה זו, העדר החיוב בהיטל השבחה, לא יוגבל אך למקרים בהם הזכויות לבניית ממ"דים חורגים מקיבולת הבניה המותרת על פי התכנית ומוענקים אך מכוח הוראות תיקון 79. הדבר ינהג גם במקרים בהם המרחבים המוגנים נבנים תוך שימוש בשטחי השירות המוענקים בתכנית גופה וחופפים להם.

יצוין כי עמדה זו חולקת על האמור בהחלטת ועדת הערר בעניין חשדר דלעיל, אשר קבעה כי יש להבחין בין שטחי שירות לממ״דים שנכללו בתכנית המשביחה, לבין שטחים נוספים שאינם כלולים בתכנית ונוספו אך מכוח תיקון 79 וסעיף 151(ג) לחוק. באותו עניין נקבע כי שטחים שנכללו בתכנית נחשבים זכויות שהוענקו מכוח התכנית, ולכן ייחשבו כהשבחה ויחויבו בהיטל בהתאם. מנגד, זכויות לממ״דים החורגות מהוראות התכנית המשביחה ואשר נובעות ישירות מהוראות החוק לא ייחשבו כהשבחה ולא יחויבו בהיטל.

מצאתי כי אין לקבל את עמדת ועדת הערר, שכן היא איננה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ואף לא עם תכליתו.

נפנה תחילה ללשון סעיף 151(ג)(1), הממוקם בפרק ה' לחוק התכנון והבניה העוסק ברישוי. נוסח הסעיף (לאחר תיקון 79) קובע כך:

תוספת שטחי שירות המתחייבת משינוי הוראת חוק או תקנות לאחר אישור התכנית או תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן, בשטח שלא יעלה על השטח שנקבע לפי חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951 או תוספת שטחי שירות לשם בניית חדר עם שיפורי מיגון בשטח כאמור, בהתאם להוראות הרשות המוסמכת כמשמעותה בחוק האמור, אם לא ניתן לבנות מרחב מוגן באותו מבנה – לא ייחשבו כסטיה מתכנית;

החלופה הראשונה האמורה בסעיף עוסקת בתוספת שטחי שירות המתחייבת כתוצאה משינוי הוראת חקיקה שאירעה לאחר אישור התכנית. הדבר אינו מענייננו, שכן חובת בניית המרחבים המוגנים, אשר מקורה בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) (תיקון) התשנ"ב – 1992, קדמה שנים הרבה לתכנית נושא ערעור זה, אשר אושרה למתן תוקף בשנת 2022.

החלופה השנייה עוסקת ב"תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן" וקובעת כי היא לא תיחשב כסטייה מתכנית (ככל שלא תעלה על שטח מסוים). יש לדקדק בתיבה "תוספת" ולבחון, מהי תוספת זו ועל גבי מה היא נוספת, דהיינו מהו המצב היסודי בטרם התוספת ומהי התוספת. נדמה שהתשובה לכך אחת ואין בלתה: המצב היסודי הוא זכויות הבניה המוענקות מכוח התכנית התקפה, ואילו התוספת היא שטחי השירות המתווספים על גבי זכויות בנייה אלו מכוח התיקון לחוק ואשר נחוצים לצורך בניית מרחבים מוגנים.

פרשנותו הפשוטה של הסעיף היא אפוא זו: מקום בו תכנית העניקה זכויות בהיקף מוגבל, אך לצורך בניית מרחבים מוגנים כנדרש בתקנות ההתגוננות האזרחית נדרשת תוספת שטחים בהיקף מסוים נוסף – אותה תוספת לא תיחשב כסטייה מהתכנית.

אמור מעתה, מדובר בהטבה הניתנת לצורך תוספת זכויות מעבר לאלו המוענקות בתכנית. מימוש זכויות אלו, ככל שישמשו לבניית מרחבים מוגנים, לא ייחשב סטייה מתכנית. אולם מה באשר לזכויות המוענקות מכוח התכנית גופה ללא כל צורך בתוספת? זכויות אלו אינן נזקקות כלל להטבה (אותה הטבה לפיה הן לא ייחשבו סטייה), שכן הן ממילא מעוגנות מלכתחילה בגוף התכנית ועל כן ברור כי הן אינן בגדר סטייה ממנה.

נדמה שפרשנות זו היא היחידה האפשרית, והיא גם עולה בקנה אחד עם החלופה הראשונה הנזכרת בסעיף. עניינה של החלופה הראשונה הוא כזכור בשטחי שירות אשר הצורך בהם בא לעולם בעקבות הוראת חקיקה שנולדה לאחר אישור התכנית. הסעיף מבקש אפוא להקל ולקבוע כי תוספת שטחי שירות, הן כתוצאה מדבר חקיקה חדש (חלופה א'), והן כתוצאה מצורך בבניית מרחב מוגן (חלופה ב'), כאשר בשני המקרים לא ניתן להצמיח זכויות אלו מכוח התכנית התקפה, לא תיחשב לסטייה מהתכנית. מכלל הדברים אתה למד – כאשר מדובר בשטחי שירות המוענקים בגוף התכנית, השימוש בסעיף זה אינו נדרש כלל וממילא הוא גם אינו ממומש. במקרה כזה, מדובר בהשבחה במקרקעין שבאה לעולם כתוצאה מאישור התכנית ועל כן היא בגדר 'השבחה' כמובנה בחוק (לעמדה דומה ר' עמ"נ (תל אביב-יפו) 35758-09-25 הועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים נ' בקר ב.י. חברה לבניין בע"מ ואבי את ניסים בובליל 2002 בע"מ, (4.5.26), פיסקה 86. להלן "עניין בקר ובובליל").

עמדת ועדת הערר לפיה, שטחי שירות לבניית ממ"דים, אף אלו המוענקים מכוח התכנית, אינם בגדר השבחה שכן מקורם בהוראות החוק (סעיף 151(ב) הנ"ל) ולא בתכנית, או כי אין קשר סיבתי בין אישור התכנית לקיומן של זכויות אלו, אינה מתיישבת אפוא עם לשון הסעיף.

בכל הנוגע לתכליתו של הסעיף, ברי כי הוא נועד לספק פתרון לאותם מקרים בהם נדרשת תוספת שטחי שירות מכוח הוראת חקיקה חדשה או מכוח החובה לבנות מרחב מוגן, אך אין בזכויות הבניה שבתכנית התקפה כדי להספיק לכך. או אז נדרשת ההוראה לפיה תוספת זכויות אלו לא תחשב סטייה. אין כל יסוד לפרשנות המרחיבה לפיה, כל ממ"ד שייבנה ייחשב לעולם כמי ששאב את זכויותיו ישירות מהוראת חוק זו, גם כאשר מדובר במימוש זכויות לשטחי שירות מתכנית תקפה המספיקה לכך.

אין גם לקבל את הפרשנות לפיה, משעה שנקבע כי אין מדובר בסטייה מתכנית, הרי שנמצא לנו מקור זכויות חיצוני המהווה חלופה לתכנית. אדרבה, העובדה שתוספת הזכויות לא תיחשב סטייה מתכנית, משמעה – היא תיחשב ככלולה בתכנית. במילים אחרות: ערב תיקון 79, תוספת שטחי שירות מעבר לאלו הכלולים בתכנית עשויה היתה להיחשב לסטייה מתכנית, ואולי אף לסטייה ניכרת, שכן גבולותיה של התכנית קשוחים היו והוגבלו במיצרי סעיף 151 לחוק (שכותרתו "סטייה ניכרת"). והנה, בעקבות קבלת התיקון, הורה החוק על הגמשת גבולותיהן של תכניות והרחבתן, באופן שתוספת שטחי שירות למטרת בניית מרחב מוגן, לא תיחשב סטייה, אלא תפורש כחלק מהזכויות המוקנות בתכנית. משמעות הדברים היא כי אין בפנינו מקור חלופי לזכויות, חיצוני לתכנית, אלא הוראה בתחום הרישוי המגמישה ומרחיבה את גבולותיה של התכנית עצמה. הדבר אף עולה בקנה אחד עם העובדה שסעיף 151(ג) מצא את מקומו בפרק ה' לחוק, העוסק ברישוי, שעניינו יישום והוצאה אל הפועל של זכויות הקבועות בתכניות, ולא בפרקים הקודמים העוסקים בתכניות עצמן, מחוללי הזכויות. לו היה מדובר במקור עצמאי ליצירת זכויות בניה המהווה חלופה לתכנית, נכון היה למקם את הסעיף בין פרקים אלו.

טעם נוסף לדחיית עמדת ועדת הערר הוא קיומה של הוראת הפטור הקבועה בסעיף 19(ב)(9) לתוספת השלישית (סעיף הפטור). ככל שפרשנותה של ועדת הערר נכונה, וזכויות לבניית מרחבים מוגנים אינם כלל בגדר 'השבחה', מה ראה המחוקק להשחית מילותיו לריק ולהעניק פטור מיוחד מהיטל השבחה לבניית מרחבים מוגנים? הרי ממילא מדובר בזכויות שאינן בגדר השבחה כלל. נזכור בהקשר זה, כי הוראת סעיף 151(ג) והוראת הפטור האמורה בסעיף 19(ב)(9) ירדו לעולם יחד במסגרת אותו תיקון 79, כשהן כרוכות זו בזו.

ועדת הערר הייתה ערה לקושי זה, וביארה כי יתכן שסעיף הפטור לא נועד לפטור את זכויות הממ"ד עצמם מהיטל, שכן כאמור הן פטורות מלכתחילה, אלא נועד לתת פתרון למקרים בהם בניית הממ"ד תחייב הקלה, כגון סטייה מקווי בניין וכדו' – או אז יבוא סעיף הפטור ויפטור מהיטל השבחה את רכיב ההקלה.

תשובה זו דחוקה כשלעצמה והיא אינה מתיישבת עם הוראות סעיף הפטור. אדרבה סעיף הפטור עוסק במפורש ב"השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן". לו פרשנותה של ועדת הערר היתה נכונה, מצופה היה כי ייכתב 'השבחה במקרקעין בעקבות הקלה שנדרשה לצורך בניית מרחב מוגן'.

בעניין פז קבלנים (בר"מ 6874/21 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה נ' פז קבלנים יזמות ובניה בע"מ (2022), להלן "עניין פז קבלנים"), עסק בית המשפט בשאלה – האם סעיף הפטור הנדון, 19(ב)(9), הוגבל רק לבניית הממ"ד עצמו, או שמא יש להרחיבו גם להקלות המתחייבות לצורך מימוש בנייתו, כדוגמת חריגה מקווי הבניין וכיו"ב. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה על בסיס פרשנות לשונית ותכליתית של הוראת הפטור, כי יש להחיל את הפטור גם על רכיב ההקלה. ואולם, לו פרשנותה של ועדת הערר בענייננו הייתה נכונה, השאלה הנדונה על ידי בית המשפט כלל לא מתחילה, והתשובה לה הייתה פשוטה בתכלית – סעיף הפטור לא נועד כלל וכלל לפטור בניית ממ"ד מהיטל השבחה, שכן מלכתחילה אין מדובר כלל בהשבחה. הסעיף נועד כל כולו אך ורק להעניק פטור מהיטל במקרים בהם נדרשת הקלה על מנת לממש את בניית הממ"ד. פסק הדין בעניין פז קבלנים, והאופן בו מנתח בית המשפט את לשון הסעיף ותכליתו, שוללים אפוא במובהק את פרשנותה זו של ועדת הערר.

מכל הטעמים הנ"ל מצאתי כי אין לקבל את פרשנותה של ועדת הערר לפיה, עליית ערכם של מקרקעין כתוצאה מזכויות לבניית מרחבים מוגנים – לעולם אינה בגדר השבחה. היפוכם של דברים: שטחי שירות המוענקים בתכנית והמשמשים לבניית מרחבים מוגנים, מהווים השבחה כמשמעותה בסעיף 1 לתוספת השלישית, וחלה עליהם חובת תשלום היטל, זולת אם ייכללו בתחולת סעיף הפטור, אליו נידרש כעת.

הנימוק השני של ועדת הערר – סעיף הפטור חל גם על עסקת קומבינציה

הנימוק החלופי בהחלטת ועדת הערר מבוסס על פרשנות תכליתית של הוראת הפטור הקבועה בסעיף 19(ב)(9) לתוספת השלישית. היות שתכלית הפטור נועדה לעודד בניית מרחבים מוגנים, הרי שיש להחילו בכל מקרה המשרת תכלית זו. בהתאם לכך, לא רק בהוצאת היתרי בניה, אלא גם בעסקאות מכר, כאלו המבטיחות מימוש בפועל של בניית ממ"דים, יכול שתימצא הצדקה לתחולת הפטור. במסגרת ההחלטה הציעה ועדת הערר מספר מבחנים שמטרתם לוודא כי אכן מדובר בעסקת מכר המבטיחה את מימוש תכלית הפטור – בנייה בפועל של המרחבים המוגנים.

עמדה זו, אשר באה לידי ביטוי במספר החלטות נוספות של ועדות הערר מהתקופה האחרונה, כפי שפורט לעיל, מאתגרת את קו הגבול שנקבע לפני שנים בעניין חשדר, אשר חתך באופן חד בין אופני המימוש השונים. באותו עניין נקבע, כי מימוש זכויות בניה לממ"דים בדרך של היתר בנייה יזכה לפטור, בעוד במימוש בדרך של עסקת מכר יישלל הפטור. ככל שניישם מבחן זה בנוגע לעסקת קומבינציה, המהווה כידוע עסקת מכר חלקי, התוצאה תהא ברורה: חלק המקרקעין הנותר בידי הבעלים ואשר עתיד להיבנות באמצעות שירותי בניה שיעניק הקבלן לבעלים – ייפטר מהיטל השבחה בגין רכיב הממ"דים, שכן מימוש הזכויות הראשון שלאחר אישור התכנית ייעשה בדרך של קבלת היתר בניה. מנגד, בגין חלק המקרקעין הנמכר לקבלן יחול חיוב מלא, שכן מדובר במימוש ראשון בדרך של מכר.

ועדת הערר בענייננו סברה כי תחת החלוקה הבינארית בין שתי דרכי המימוש – היתר בניה או מכר – ניתן להעמיד רצף של מצבים, אשר בקצהו האחד ניצב מימוש בדרך של היתר בניה עליו יחול הפטור; בקצהו השני מימוש בדרך של עסקת מכר רגילה החייבת בהיטל; ובתווך יימצאו שורה של עסקאות מכר מסוגים שונים, הכוללות מרכיבים ותנאים אותם יש לבחון לגופם. ככל שיימצא שתכלית הפטור מושגת – בנייה בפועל של מרחבים מוגנים – יחול הפטור. כך למשל, עסקת מכר של דירה "על הנייר" הנמכרת בטרם מתן היתר אך מותנית בתנאי מתלה בדמות הוצאת היתר בניה; עסקת קומבינציה כבנדון; עסקה הכוללת לוחות זמנים מחייבים לביצוע הבנייה וכיו"ב. בכל אחת מאלו, מקום בו יימצא כי הדבר משרת את תכלית הפטור, כך שנוצר קשר הדוק ומחייב בין עסקת המכר לבין קבלת ההיתר ובניית הממ"דים – יחול הפטור. האם זוהי אכן תכלית החוק? והאם הדבר מתיישב עם לשונו? אקדים ואומר כי לטעמי יש להשיב על כך בשלילה.

גם בסוגיה זו נפנה תחילה ללשון החוק כפי שנקבע בתיקון 79 ונבחן האם פרשנותה של ועדת הערר עולה עמו בקנה אחד. סעיף 19(ב)(9)(א) קובע כי לא תחול חובת תשלום היטל בגין השבחה שהיא:

השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן בשטח שלא יעלה על השטח שנקבע לפי חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951 או השבחה במקרקעין בשל בניית חדר עם שיפורי מיגון בשטח כאמור, בהתאם להוראות הרשות המוסמכת כמשמעותה בחוק האמור, אם לא ניתן לבנות מרחב מוגן באותו מבנה;

החוק נוקט לשון ברורה: השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן תהא פטורה מתשלום ההיטל. בניית מרחב מוגן תיעשה כמובן על פי היתר בנייה, שכן אין בנמצא דרך אחרת לביצוע בנייה. והנה, החוק מגביל את הוראות הפטור למימוש בדרך של בנייה בלבד ולא בדרך של מכר.

בנקודה זו, נעצור לרגע את מהלך הדברים וננסה להשיב על התמיהה הבאה: מדוע נקט החוק בביטוי "השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן", והלוא מושכלות יסוד בדיני היטל השבחה כי 'השבחה' היא עליית שווים של מקרקעין עקב פעולת תכנון (אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג) והיכן מצינו השבחה בשל פעולת בנייה? נדמה שהתשובה לכך מצויה בתיקון 79 גופו. תיקון זה הביא לעולם אפשרות לבניית מרחבים מוגנים שלא על בסיס פעולת תכנון. התיקון קבע, כאמור לעיל, כי לצורך בניית ממ"דים ניתן יהיה להוסיף שטחי שירות על אלו הקבועים בתכנית, אף בלא צורך בהקלה, וכי הדבר לא ייחשב סטייה מהתכנית (סעיף 151(ג) לחוק אשר נדון בהרחבה לעיל). תוצאת הדברים היא, כי יכול שיינתן היתר בנייה לשטחי ממ"דים אשר אינם 'שאובים' מהוראות התכנית התקפה, אלא מהוראות החוק גופו, והנה לנו השבחה "בשל בנייה", שלא נוצרה עקב פעולת תכנון כדוגמת אישור תכנית. האם תחול חובת תשלום היטל בנסיבות אלו? על מנת להסיר כל ספק בעניין, השלים המחוקק בגוף התיקון את ההסדר וקבע, כי במקרה שכזה בו המקרקעין הושבחו בשל בניית מרחב מוגן שלא מכוח תכנית, לא תחול חבות בהיטל השבחה. כזכור, שתי הוראות אלו – תוספת שטחי השירות לצורך בניית מרחב מוגן והוראת הפטור מהיטל השבחה – באו לעולם במסגרת אותו תיקון לחוק כשהן כרוכות זו בזו ומשלימות זו את זו.

כך או כך, סעיף הפטור הגביל עצמו להשבחת מקרקעין בשל בנייה, ומשמעות הדברים היא כי מימוש ההשבחה נעשה בדרך של קבלת היתר בנייה. לו רצה המחוקק להעניק פטור גם במקרים בהם מומשו הזכויות בדרכים אחרות, כדוגמת עסקת מכר או קומבינציה, חזקה עליו שהיה מנסח את הוראת הפטור בהתאם.

כך למשל, במסגרת תיקון 149 לחוק משנת 2023, אשר בא לעולם בעקבות מלחמת חרבות ברזל, נוספה הוראת פטור נוספת מהיטל השבחה, אשר תחול על השבחה במקרקעין "בשל תכנית שמטרתה העיקרית היא קביעת הוראות לבניית מרחב מוגן או שיפורי מיגון" (סעיף 19(ב)(9)(ב) לתוספת השלישית). בניגוד לפטור נושא ענייננו האמור בסעיף קטן (א), החל רק על "השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן", הפטור החדש שנוסף בסעיף קטן (ב) חל על כל השבחה בשל תכנית כאמור, ללא תלות בשאלה באיזו דרך ימומשו הזכויות. בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון 149 הובהר ההבדל בין שני סעיפי הפטור, תוך התייחסות לאופני המימוש (ה"ח הממשלה, 1681, ז' בכסלו התשפ"ד, 20.11.23):

בסעיף 19(ב)(9) לתוספת השלישית לחוק נקבע פטור מהיטל השבחה להקמת מרחב מוגן או להקמת חדר עם שיפורי מיגון, אך הפטור כאמור נקבע רק במימוש בדרך של היתר בנייה (או הקמת מרחב מוגן בפטור מהיתר בנייה) ולא במימוש בדרך של מכר (בהתאם לאמור בפסקה (3) להגדרה "מימוש זכויות" בסעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק).

אישור תמ"א למיגון (או תוכניות דומות לה) עלול לייצר אי-ודאות בנוגע לחבות בהיטל השבחה במימוש בדרך של מכר, ובכך להוות חסם נוסף לאישורה של תמ"א למיגון (או תוכניות דומות לה). כדי להסיר חשש כאמור, מוצע להוסיף על ההוראה הקבועה בחוק, הוראה נוספת ולפיה לא תהיה חבות בהיטל השבחה עקב אישור תוכנית שמטרתה היחידה היא קביעת הוראות המאפשרות הקמת מרחב מוגן במבנה הקיים בעת אישורה של תוכנית כאמור [...].

על פי פרשנותה של ועדת הערר בענייננו, לביטוי "השבחה במקרקעין בשל בניית מרחב מוגן", האמורה בסעיף קטן (א) יש להוסיף את המלים 'לרבות מכירת מקרקעין אשר בעקבותיה יבנה הרוכש מרחב מוגן'. תוספת פרשנית זו היא מלאכותית ואיננה מתיישבת עם פשט לשון החוק, כמו גם עם השוני הברור בו נקט המחוקק בין הוראות סעיף קטן (א) להוראות סעיף קטן (ב), ואף עם הטעם לשוני האמור, כפי שבואר בדברי ההסבר הנ"ל.

המשיבים מבקשים לדקדק בלשון הסעיף ומפנים לכך שהוא אינו עוסק בהשבחה במקרקעין בשל היתר בנייה, אלא בשל בנייה. מניסוח זה מבקשים הם ללמוד כי אין מדובר בהגבלת אופן המימוש להיתר בנייה בלבד, אלא בכל דרך מימוש אשר תבטיח בסופו של דבר את הבנייה בפועל. מצאתי שלא לקבל דקדוק זה. בניית מרחב מוגן – פשוטו כמשמעו – הוא בניית מרחב מוגן, וברי כי אין בנייה אלא על פי היתר בניה. ככל שמדובר במכירת הזכויות לאחר, אשר הוא זה שיבנה בעתיד את המרחב המוגן, הרי שמדובר בעסקת מכר ולא בבנייה (עניין דומה הנוגע לפרשנות הוראת פטור אחרת מהיטל השבחה נדון בעמ"נ (ת"א) 60719-09-20‏ ‏ וויי בוקס החרש והאומן בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה תל-אביב-יפו (2021) וכן בעמ"נ (מינהליים ת"א) 71903-08-25 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון נ' רמות בעיר בע"מ (2025)‏‏. באותם עניינים נקבע כי הביטוי 'בניית דירה' משמעו מימוש הזכויות בדרך של הוצאת היתר בניה).

כידוע, עסקת קומבינציה היא עסקת מכר חלקי, בה חלק מהמקרקעין נותרים בידי הבעלים ואילו חלקם האחר נמכר ליזם או קבלן. בתמורה לחלק המקרקעין הנמכר, משלם הקבלן לבעלים תשלום שאינו במזומן אלא במתן שירותי בנייה לחלק שנותר בידי הבעלים. העובדה שתשלום התמורה מבוצע בדרך של מתן שירותי בניה, אין בה כדי לגרוע מהיות העסקה עסקת מכר. בעקבות העסקה ייווצרו במקרקעין שני סוגים של דירות, דירות הבעלים אשר ייבנו על ידי הקבלן על חלק המקרקעין שנותר בידי הראשונים, ודירות הקבלן שייבנה הוא עבור עצמו או עבור הרוכשים מטעמו, על חלק המקרקעין שנמכר לו (ר' ע"א 6672/19 יוסף יקותיאלי נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה ‏(2021‏); ע"א 3678/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף ‏(2014‏))‏‏‏‏. האבחנה בין דירות הבעלים לדירות הקבלן, קיבלה בענייננו ביטוי מפורש בהסכם הקומבינציה (ר' הגדרת המונחים "יחידות הבעלים" ו"יחידות היזם" בסעיף ההגדרות להסכם).

הנה כי כן, לשון סעיף הפטור מורה כי הוא יינתן רק במקרה של מימוש בדרך של בנייה ולא במימוש בדרך של מכר, ולא נמצא יסוד בלשון החוק לחלוקה בין סוגי עסקאות המכר השונות, כדוגמת מכר מלא לעומת מכר חלקי.

לימדונו רבותינו כי אין מקרא יוצא מדי פשוטו (תלמוד בבלי, מסכת שבת, ס"ג ע"א), ובמקום בו לשון החוק ברורה אין לסטות ממנה על מנת לאתר אחר אפשרות מוצלחת יותר להגשמת תכליתו. בעניין סלונימסקי (בר"מ 6938/18 דלעיל) אשר דן בפרשנות הוראת חוק זו עצמה (אם כי בשאלה פרשנית אחרת – האם הפטור יחול רק על תוספת ממ"ד לבניין קיים או שמא גם על בנייה חדשה לגמרי), אמר בית המשפט העליון: "אין די במקרה זה בהעלאת טענה שעניינה תכלית החקיקה כדי להוציא את לשון החוק מכלל פשוטה ובכך לשלול פטור מוכר מתשלום חובה. זאת, וכפי שאף ציין בית המשפט המחוזי, בשונה ממקרים שבהם נדרשת בחירה בין שתי אפשרויות פרשניות שיש להן עיגון בלשון החקיקה". הדברים שנאמרו בעניין סלונימסקי יפים ונכונים גם לענייננו. מקום בו לשון החוק ברורה, אין מקום לחרוג ממנה בדרך של פרשנות תכליתית.

משהגעתי לכלל מסקנה כי לשון החוק איננה מותירה מקום לפרשנות התכליתית בה תומכת ועדת הערר, ניתן היה לסיים בנקודה זו את הדיון. עם זאת, פטור בלא כלום אי אפשר, ולהלן אתן דעתי גם לתכלית החוק. אקדים ואומר כי לטעמי, הרחבת תחולת הפטור והחלתו גם למקרה של עסקאות קומבינציה (בגין חלק המקרקעין הנמכר לקבלן), מרחיקת לכת, חורגת מתכלית החוק ואף תביא לפגיעה בוודאות שנהגה עד כה.

בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון 79 נאמר (הצעות חוק הכנסת, 151, י"ב בסיון התשס"ו, 29.5.2007, עמ' 180):

נוכח החשיבות שבבניית מרחבים מוגנים להתגוננות האוכלוסיה האזרחית בשעת התקפה על העורף וכן בעת אסונות טבע, כגון רעידות אדמה, מוצע בהצעת החוק המתפרסמת בזה לקבוע בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – החוק), תמריצים לבנייתם. [...].

מוצע לקבוע כי בניית מרחב מוגן לא תיחשב לסטייה ניכרת מתכנית, שאין לאשרה לפי סעיף 151 לחוק (סעיף 2). כן מוצע לקבוע כי בבקשה להיתר לבניית מרחב מוגן [...] תחליט רשות רישוי מקומית בתוך שישים ימים מיום שהוגשה הבקשה (סעיף 3 (1)) [...]. נוסף על כך מוצע לקבוע, כי בניית מרחב מוגן שיינתן לה היתר בשלוש השנים שמיום תחילתו של החוק המוצע, תהא פטורה מהיטל השבחה (סעיפים 4 ו-5).

הנה כי כן, תכליתו העיקרית של החוק נועדה לתמרץ בניית מרחבים מוגנים על מנת להביא מזור לבעיית המיגון. ודוק, המטרה אינה עידוד בניית שכונות חדשות או בתים חדשים על מנת להקל על מצוקת הדיור בישראל, והיא גם לא נועדה לעודד מסחר במקרקעין. הדבר עולה מפורשות מדברי הכנסת בעת שהובאה הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית במליאה. במסגרת הדיון בהצעת החוק אמר יו"ר ועדת הפנים והסביבה דאז, ח"כ אופיר פינס-פז את הדברים הבאים (דברי הכנסת, חוברת ל"א, עמ' 9397, 17.7.2007):

"[...] מדובר בהצעת חוק שמנסה לתת מזור לאותם אזרחים במדינת ישראל שאין להם ממ"ד בדירה שלהם, מכל מיני סיבות: בתים שנבנו לפני החוק, שחוקק ב-1992; בתים שנעברו בהם עבירות בנייה, או שהממשלה לא עשתה את מה שהיתה צריכה לעשות – הממשלה הזאת, ממשלות קודמות. אני לא רוצה להיכנס לזה עכשיו, הדברים ידועים. המציאות היא שיש אזרחים רבים בישראל שאין להם מרחב מוגן בתוך ביתם או בסמוך לביתם, ואנחנו עברנו כבר את מלחמת לבנון השנייה. [...]

מדובר, כאמור, בהצעת חוק שנועדה לעודד את הקמתם של מרחבים מוגנים באמצעות קיצור הליכי רישוי ומתן פטור מהיטל השבחה. מתן הפטור מהיטל השבחה נועד לצמצם במשהו לפחות את התשלומים, את עלות הבנייה ועלות האחזקה של המרחב המוגן, ושהדבר הזה לא ייחשב לצורך השבחה אלא לצורך שמירה על חיים וחיזוק הביטחון של תושבי מדינת ישראל. [...]

היות שבתוכניות מיתאר שאושרו לפני 1992 לא הוסדר נושא המרחבים המוגנים, הוצע לקבוע כי בניית מרחב מוגן בשטח שקבע שר הביטחון לא תיחשב סטייה מתוכנית. הוראה זאת תחול גם על מי שיבנה מרחב מוגן שלא בהליך המקוצר. לבסוף, כאמור, מוצע לקבוע פטור מהיטל השבחה על בניית מרחב מוגן.

רוח הדברים ברורה: מטרתו העיקרית של התיקון היתה לעודד בניית מרחבים מוגנים בבתים קיימים אשר נבנו לפני שנת 1992 (מועד כניסתן לתוקף של תקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) (תיקון), התשנ"ב – 1992 (ק"ת תשנ"ב מס' 5425 מיום 3.3.1992 עמ' 832), בהם לא קיים פתרון מיגון יעיל ובכך להביא מזור לאזרחים בלתי מוגנים. על אף האמור, סעיף הפטור לא חילק בין תוספת ממ"ד לבניין קיים לבין בניית ממ"ד במסגרת בנייה חדשה. הטעם לדבר נעוץ, כך נראה, בצורך לממש ולהוציא אל הפועל תכניות ותיקות שאושרו בטרם נולד החיוב בבניית מרחבים מוגנים (שנת 1992) אך טרם בוצעו, ואשר לא כללו שטחי שירות בכמות מספקת ליצירת מרחבים מוגנים. ביחס לתכניות אלו קבע התיקון כי תוספת שטחי שירות מעבר לקבוע בתכנית לא תיחשב סטייה (סעיף 151(ג) כאמור לעיל). לו היה התיקון מגביל את הפטור מהיטל רק למקרים בהם מבוקשת תוספת ממ"ד לבניין קיים, אותן תכניות ותיקות שטרם מומשו, היו נותרות מחויבות בהיטל השבחה בגין תוספת שטחי השירות וקידומן היה נבלם. זו גם הסיבה, ככל הנראה, שבנוסח הצעת החוק דובר על פטור המוגבל ל-3 שנים בלבד ממועד התיקון, אם כי בנוסחו הסופי של החוק לא הוגבלה תקופת הפטור.

מכל מקום נקבע בפסיקה כי בהעדר עיגון לשוני לכך, הפטור יחול בין בבניית תוספת לבניין קיים ובין בבנייה חדשה (ר' עניין סלונימסקי דלעיל). בדומה לכך, לא נערכה אבחנה בין תכניות ותיקות שאושרו למתן תוקף בזמנים עברו ואשר שטחי השירות שנקבעו בהם אינם מספיקים לצורך בניית ממ"דים, ובעניינן נדרש לעשות שימוש בהוראת סעיף 151(ג), לבין תכניות חדשות אשר מראש הביאו בחשבון שטחי השירות שנקבעו בהן את הצורך בבניית מרחבים מוגנים. הצד השווה והחשוב לענייננו בכל אלו הוא כי מדובר ב'בנייה'.

הרחבת הפטור גם לסוגים שונים של עסקאות מכר כדוגמת עסקת קומבינציה, מלבד העובדה שאינה מתיישבת עם פשט לשון החוק, היא אף אינה מתיישבת עם תכליתו. החוק לא ביקש לעודד בעלי מקרקעין להתקשר עם קבלנים בעסקאות קומבינציה רווחיות לבניית יחידות דיור, רק משום שכתוצאה מכך ייבנו בסופו של דבר גם מרחבים מוגנים. בעניין זה יש לסמוך על כוחות השוק שיעשו את שלהם ו"לא אלמן ישראל". קשה להעלות על הדעת מצב בו בעלי מקרקעין יימנעו משך שנים מלממש את הרווחים הטמונים בעסקת קומבינציה אפשרית, ואילו הפטור שיינתן להם מהיטל השבחה על רכיב הממ"דים בגין חלק המקרקעין שיימכר לקבלן – הוא זה שיכריע את הכף ויגרום לעסקה לצאת אל הפועל, כך שייבנו דירות המכילות ממ"דים.

אכן, ככל שמדובר בדירות קיימות וותיקות, אשר נבנו בטרם בא לעולם החיוב לבנות מרחב מוגן, נדרש תמריץ על מנת לעודד את בעלי הדירות לבצע את תוספת הבנייה לדירתם, שכן החוק אינו מחייב אותם לעשות כן. אולם כאשר מדובר בבנייה חדשה, ועל אחת כמה וכמה בנייה הנעשית מכוח תכניות חדשות הכוללות בתוכן שטחי שירות בכמות מספקת לבניית ממ"דים, ובשים לב לכך שבנייתם של אלו היא ממילא בגדר חובה כך שלא ניתן לבנות כיום יחידות דיור חדשות ללא מרחב מוגן, משקלו ונחיצותו של התמריץ פוחת ואין כל הצדקה להרחיבו מעבר למידותיו.

אין לקבל את טענת המשיבים לפיה, חלוקה בין דירות הבעלים לדירות היזם בעסקת קומבינציה, לעניין תחולת סעיף הפטור, תהווה חלוקה שרירותית ובלתי שוויונית. אדרבה, האבחנה בין חלק הזכויות שמימושן נעשה בדרך של היתר בניה, לבין החלק האחר שמימושן נעשה בדרך של מכר, היא ברורה וחדה וכאמור לעיל – טעמה והגיונה בצידה.

מערכת מיסוי מקרקעין המבחינה כדבר שבשגרה בין חלק המקרקעין הנותר בידי הבעלים לבין החלק הנמכר לקבלן, אינה מלאכותית ואינה סבוכה, וכך נוהג העולם מקדמת דנא. גם האבחנה בין שני חלקי המקרקעין ביחס לפטור מהיטל השבחה עבור שטחי הממ"דים אינה סבוכה ואינה קשה למימוש. אין מדובר באבחנה מחודשת או מלאכותית, אשר יהיה קשה ליישמה. לגבי כל אחד משני חלקי המקרקעין יש לבחון מהו המימוש הראשון שנעשה בעניינו לאחר אישור התכנית המשביחה. הזכויות לבניית ממ"דים בגין חלק המקרקעין שנותר בידי הבעלים ימומשו לראשונה עם הוצאת היתר הבנייה לדירות אלו, ועל כן יחול בעניינן הפטור מהיטל. מנגד, הזכויות לבניית ממ"דים בגין חלק המקרקעין הנמכר לקבלן, מומש בידי הבעלים לראשונה בעת כריתת הסכם הקומבינציה, עוד בטרם קבלת היתר הבניה, לפיכך לא יחול על חלק זה פטור מהיטל.

בעניין בקר ובובליל (עמ"נ (ת"א) 35758-09-25 דלעיל), אשר עסק בשאלת הפטור מהיטל השבחה למרחבים מוגנים במסגרת עסקת פינוי בינוי, עמד בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב (כב' השופט אילן צור), על החשיבות שבזיהוי סדר הפעולות, בקבעו כי המפתח לשאלת תחולת הפטור הוא זיהוי מועד מימוש הזכויות הראשון שלאחר אישור התכנית המשביחה. כך, כאשר הסכם פינוי בינוי נחתם לפני אישור התכנית המשביחה, מימוש הזכויות הראשון שלאחר אישור התכנית הוא בהיתר הבנייה וממילא יחול הפטור. מנגד, כאשר הסכם פינוי בינוי נחתם לאחר שהתכנית המשביחה כבר אושרה, הרי שמימוש הזכויות הראשון נעשה בדרך של מכר החייב בהיטל השבחה ולא חל עליו סעיף הפטור (פסקאות 80-85 לפסק הדין).

לדברים האמורים יש להוסיף את שיקול הוודאות שאין להמעיט בערכו: האבחנה האמורה בין דרכי המימוש (היתר בניה לעומת מכר), ותיקה ומבוססת היא מאז עניין חשדר ואילך, בעלי עניין התנהלו לאורה שנים רבות, ועל כן נדרש טעם של ממש על מנת לסטות ממנה. עמדת ועדת הערר אשר מבקשת לסטות מאבחנה ותיקה זו, איננה מתיישבת כאמור עם פשט לשון החוק ואינה עולה בקנה אחד עם תכליתו, אך גם איננה מציגה צורך חיוני, כשל שוק או טעם יוצא דופן אחר, המצדיקים שינוי המצב הקיים בדרך של פרשנות תכליתית. לו תתקבל עמדת ועדת הערר, תיפגע הוודאות, ויחלו להתעורר ספקות באשר לתחולת סעיף הפטור על סוגי עסקאות שונים, תוך בחינה פרטנית של כל עסקה ומידת הדיקות הקשר שבינה לבין בניית הממ"דים המתחייבים ממנה. מצב זה אינו רצוי שכן הוא פוגע בעקרון הוודאות והוא אף עלול להציף את ועדות הערר ואת בתי המשפט במקרי ביניים גבוליים, כמו גם לעודד תעשייה של תנאים מתלים יצירתיים שתכליתם תהא לחמוק מתשלום ההיטל.

כך למשל, בעל מקרקעין המוכר את מלוא מקרקעיו בעסקת מזומן, ידרוש מהרוכש להתחייב בהסכם המכר לבנות את הדירות בתוך מספר חודשים קבוע מראש, ואף יגדיר זאת כתנאי מתלה, ועל סמך זאת יטען כי מדובר בעסקת מכר הקשורה בטבורה בקשר הדוק לבניית הממ"דים והמבטיחה את מימוש תכלית החוק, שכן סוף סוף בעקבות העסקה ייבנו מרחבים מוגנים בתוך זמן נתון. נראה שלא זו הייתה כוונת המחוקק בתיקון 79.

לאמתו של דבר האבחנה בין עסקת קומבינציה (מכר חלקי) לבין עסקת מזומן (מכר מלא) איננה מוצדקת כשלעצמה, שהרי גם קבלן הרוכש מקרקעין במזומן, מתכוון בוודאי לממש את הפוטנציאל בהקדם ולהוציא אל הפועל מוקדם ככל הניתן פרויקט בנייה אשר יכלול דירות מגורים ובתוכן גם מרחבים מוגנים, שכן "לא תוהו בראה לשבת יצרה" (ישעיה, מ"ה, י"ח), ומהי אפוא ההצדקה להפלות בין שתי העסקאות? נראה אם כן שיש לאמץ את קו הגבול הברור והמסורתי, העולה הן מלשון החוק והן מתכליתו, לפיו המבחן לתחולת הפטור יהיה מהי פעולת המימוש הראשונה שנעשתה לאחר אישור התכנית. ככל שמדובר במימוש בדרך של היתר בניה יחול הפטור. מנגד, מימוש בדרך של עסקת מכר, לרבות מכר חלקי (קומבינציה) – יחויב בהיטל.

בפסיקה נקבע, כי בפרשנות היקף סעיפי הפטור מהיטל השבחה יש ליתן משקל לחשש מפני הרחבת יתר, נוכח העובדה שכל פטור שניתן נוגס בכספי הציבור והרשות המקומית כנאמנתו (רע"א 7417/01 צרי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גבעתיים (2003)). מנגד הובהר, כי פרשנות סעיף הפטור צריכה להיעשות, על פי לשונו ותכליתו (דנ"א 6298/15 הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה נ' שלום ירושלים דיבון (2017)).

נסכם אם כן את האמור: לשון החוק מגבילה את תחולת הפטור למימוש בדרך של בנייה בלבד. אשר לתכלית החוק, זו ביקשה לעודד בנייה והוספה של מרחבים מוגנים לבנייה ותיקה קיימת וכן להוציא אל הפועל תכניות ותיקות שלא כללו שטחי שירות בכמות מספקת להקמת מרחבים מוגנים. על אף זאת, לנוכח ניסוחו הכללי של סעיף הפטור, נקבע כי הוא חל גם במקרה של בנייה חדשה הנעשית מכוח תכניות חדשות. אולם הצד השווה לכל אלו הוא התנאי לפיו מדובר במימוש זכויות בדרך של בנייה, היינו הוצאת היתר בניה.

הרחבת תחולת הפטור באופן שיחול גם על עסקאות מכר מסוגים שונים, כגון עסקת קומבינציה, איננה עולה אפוא בקנה אחד עם לשון החוק ואף אינה מתיישבת עם תכליתו. גם אם ניתן היה 'למתוח' בדרך פרשנית את לשון החוק כך שסעיף הפטור יחול גם על עסקאות קומבינציה, לא הוצג טעם של ממש המצדיק לעשות זאת, תוך פגיעה בעקרון הוודאות ובאופן בו נוהג השוק לאורך שנים.

סוף דבר

לא נמצא יסוד לנימוקה הראשון של ועדת הערר לפיו, זכויות לבניית מרחבים מוגנים לעולם אינן בגדר 'השבחה' כמובנה בחוק, ועל כן הן תהיינה פטורות באופן קטגורי מחבות בהיטל השבחה, זאת בכל דרך מימוש שהיא.

אשר לנימוק השני, הנוגע לפרשנות הוראות הפטור (סעיף 19(ב)(9)(א) לתוספת השלישית לחוק) – התחקות אחר לשון החוק ותכליתו מורה, כי יש להעביר את גבולו של סעיף הפטור הניתן לבניית מרחבים מוגנים, בתלם החרוש והמוכר שבין מימוש בדרך של היתר בנייה לבין מימוש בדרך של מכר. באמרנו מכר, כוונתנו למכר מכל סוג שהוא, לרבות עסקת מכר חלקי – קומבינציה – הכוללת בתוכה הוראות, התחייבויות ואף לוחות זמנים לביצוע הבנייה.

תוצאת הדברים היא, שבעסקת קומבינציה כבנדון, חלק המקרקעין המגלם את הזכות לבניית מרחבים מוגנים הנותר בידי הבעלים – יזכה לפטור, שכן המימוש הראשון בעניינו לאחר אישור התכנית המשביחה נעשה בדרך של הוצאת היתר בניה. מנגד, חלק המקרקעין הנמכר ליזם יחויב בהיטל השבחה בגין זכויות הבנייה מכוחם עתידים להיבנות מרחבים מוגנים, שכן מדובר במימוש בדרך של מכר.

סוף דבר, הערעור מתקבל, והחלטת ועדת הערר על שני נימוקיה – בטלה.

המשיבים יישאו בהוצאות המערערת ובשכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, י"ח תשרי תשפ"ז, 29 ספטמבר 2026, בהעדר הצדדים.