סעאדה נ' גאלאי

לפני תביעה למתן סעד הצהרתי, לפיו התובע ביטל כדין הסכם מכר של מגרש ובית מגורים, שנכרת בינו לבין הנתבעים, בשל הפרתו היסודית. כמו כן, התבקשתי לחייב את הנתבעים לשלם לתובע פיצוי מוסכם, ובנוסף להורות על השבת התמורה לפי שווי כספי של המגרש ובית המגורים בניכוי התמורה ששולמה. עיקר התביעה מתמקד בטענה, לפיה הנתבעים לא שילמו את מלוא התמורה החוזית המוסכמת ורשמו את הזכויות על שמם מאחורי גבו של התובע.

רקע וטענות הצדדים

1. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע היה בעל זכויות החכירה של מגרש, ועליו בית מגורים פרטי בשלבי סיום בניה, הנמצא ברחוב חוגלה 30א בפרדס חנה, והידוע כחלק מחלקה 257 בגוש 10119 (להלן ולשם הנוחות: "המגרש"). עוד אין חולק בין הצדדים, כי ביום 25.6.2020 נכרת בין הצדדים הסכם למכירת מלוא זכויות התובע במגרש (להלן: "הסכם המכר") תמורת סך של 2,350,000 ₪ (להלן: "התמורה"). במוקד התביעה טענת התובע, כי עד למועד הגשת התביעה לא שילמו הנתבעים את יתרת כספי התמורה בסך של 100,000 ₪ ללא כל צידוק.

בכתב התביעה נטען, כי בסעיף 5(ג) להסכם המכר הוסכם שעל התובע להציג את מלוא המסמכים והאישורים הנדרשים לשם העברת הזכויות, וזאת עד למועד מסירת החזקה במגרש, ובכפוף לתשלום מלוא התמורה. היות שהצדדים צפו תסריט אפשרי, לפיו לא יוכל התובע כמוכר להמציא את מלוא המסמכים הנדרשים, בתוך לוחות הזמנים שנקבעו, נקבע בהסכם המכר מנגנון של הפקדת יתרת התמורה בידיה הנאמנות של עו"ד אתי דואני-קינן (להלן: "עו"ד דואני") בא כוח התובע. בנוסף נטען, כי אי המצאת האישורים לא היוותה הפרה על ידי התובע – הפרה יסודית או אחרת. לטענת התובע מדובר בחיוב של השתדלות.

2. התובע טוען, כי בפועל האישורים לא הומצאו לו במועד, בעיקר מן הטעם ששומת מס שבח שהוצאה על ידי רשויות המס הייתה מוטעית, והיה צורך לתקנה, ועל כן בהתאם להוראות הסכם המכר, אמורים היו הנתבעים להפקיד את יתרת התמורה, בסך של 100,000 ₪, בידי עו"ד דואני. עוד צוין, כי לאחר תיקון השומה שולם מס שבח על ידי התובע באופן מידי.

לבקשת הנתבעים הוסכם בין הצדדים, כי חלף הקבוע בהסכם בדבר הפקדת היתרה במזומן בידי עו"ד דואני, הנתבעים הפקידו ביד התובע המחאה בנקאית ערוכה לפקודתה וזאת כתנאי לקבלת החזקה בנכס וכמילוי חובתם לשלם את התמורה. ברם, בפועל, לאחר שקיבלו את החזקה בנכס, בשל אמון שרחש התובע לנתבעים, הפקידו האחרונים בידי עו"ד דואני המחאה רגילה, שבה מילאו זמן פירעון (באופן שמנע מעו"ד דואני למלא זמן פירעון בעת הצורך) ואף ביקשו ממנה שלא להפקיד את השיק בבנק.

בכתב התביעה נטען עוד, כי הזמן חלף והשלמת רישום העסקה התעכבה מסיבות שונות, ובהתאם לכך נדרשו הנתבעים, להחליף את ההמחאה שהופקדה בידי עו"ד דואני בהמחאה חדשה. תחילה התחמקו הנתבעים באמתלות שונות, ובהמשך המציאו טענה חסרת בסיס בדין או בהסכם המכר, לפיה יש להם זכות "לחלט" את סכום יתרת התמורה, ומשכך אין עליהם חובה לפרוע אותה. לטענת התובע הזכות לחלט על פי הסכם המכר הועמדה בסעף 10(ד) שבו, רק לתובע. חרף עמדה זו, הנתבעים עד היום לא ביטלו את הסכם המכר. נטען על ידי התובע כי מדובר בטענת הודאה והדחה, והנטל מועבר אליהם להוכיח את טענותיהם.

התובע טוען, כי אמנם בהמשך טענו הנתבעים לליקויים בנכס, אך הם לא טענו כי החילוט נובע מקיזוז כנגד שווי התיקון, הגם שהתובע חולק על עצם הזכות לקזז כספי תמורה כנגד טענה לליקויים.

3. התובע טוען, כי חרף הטענות לאי תשלום התמורה, הנתבעים הצליחו להעביר את זכויות החכירה במגרש על שמם במרמה, ללא ידיעת התובע וללא הסכמתו, תוך שימוש במצגי שווא והגשת העתק מסמכים, בצד הצהרה כוזבת כאילו מסמכי המקור מצויים ברשותם. התובע טוען, כי מסמכי המקור לא מצויים בידי הנתבעים, ולא אמורים להיות מצויים בידם, מאחר ולא השלימו את תשלום התמורה המוסכמת.

הנתבעים פנו לרשות המקומית, לצורך קבלת אישור לרישום העסקה, תוך שהם מציגים מצג שווא לפיו הם פועלים בשם התובע. בהמשך פנתה בא כוח הנתבעים לבא כוח התובע שהחזיקה בידיה מסמכי מקור (ייפוי כוח, שטר מכר וכו') וביקשה לקבל העתקם. עותק המסמכים אמנם נשלחו לבא כוח הנתבעים, בדואר אלקטרוני, בידיעה שממילא אין באפשרותה לעשות שימוש בהם, על פי נהלי הלשכה לרישום מקרקעין, ואין בסמכותה לעשות כן, שכן התמורה לא שולמה במלואה.

אלא שבא כוח הנתבעים הגישה את המסמכים, תוך ניצול העובדה שהדבר אפשרי, בכפוף לאמון שניתן בהצהרתה כי מסמכי המקור נמצאים בידיה, ובפועל לשכת רישום המקרקעין ביצעה את ההעברה ביום 17.8.2021. לתובע נודע על מעשה זה רק בדיעבד.

סיכומו של דבר התובע טוען, כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר בשתי התחייבויות מהותיות: הראשונה, הנתבעים לא שילמו את מלוא התמורה עד היום; השנייה, הנתבעים העבירו על שמם את הזכויות במגרש ללא תשלום מלוא התמורה.

4. התובע עותר בכתב התביעה למתן סעדים של השבה בעין בהתאם לאמור בסעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971 (להלן: "חוק החוזים תרופות"). לחילופין, עותר התובע לבצע השבה על ידי תשלום ההפרש שבין שוויו העדכני של הנכס, כפי שיהיה ביום ביצוע ההשבה, לבין ערך המשוערך של כספי התמורה ששולמו. לצורך כך, צירף התובע חוות דעת שמאי, לפיה שווי הנכס הוא בסך של 3,830,000 ₪, בעוד שהתמורה ששולמה משוערכת למועד התביעה היא בסך של 2,574,219 ₪. לכן על פי כתב התביעה לתובע מגיע הפרש בסך של 1,255,781 ₪ בגין השבת שווי. עוד עותר התובע לחייב את הנתבעים בתשלום פיצוי מוסכם בסך של 431,400 ₪ ולחילופין לפי מנגנון אחר הקבוע בהסכם המכר בסך של 284,911 ₪. לסכומים הנ"ל מבקש התובע להוסיף שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט.

5. להשלמת התמונה, הפנה התובע בכתב התביעה להליך מקביל שמתנהל בין הצדדים בבית משפט השלום בחיפה, שם הגיש התובע תביעה כספית לתשלום ההפרש בין שווי הריאלי של המגרש לתמורה המוסכמת, ובדרך זו לבצע השבה. התובע טען כי במסגרת זו לא דרש לשנות מהרישום בלשכת רישום המקרקעין. הנתבעים הגישו שם תביעה שכנגד בעלת שני ראשים: פיצויים בגין ליקויי בניה; תשלום פיצוי מוסכם בניכוי סך התמורה שחולט על סכום של 100,000 ₪. כחלק מהגנתם טענו הנתבעים, כי בית משפט השלום נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה. בית משפט השלום קיבל את הטענה, ועל כן מחק את התביעה והותיר את התביעה שכנגד תלויה ועומדת.

6. במסגרת כתב ההגנה מעלים הנתבעים טענות סף. טענתם הראשונה היא לקרבה משפטית והשתק עילה. לטענתם, בכתב התביעה לא צוינו מלוא ההליכים שהצדדים היו צד להם, והתובע מסתיר הליכים נוספים שהתנהלו בין הצדדים. בתביעה שהוגשה במסגרת ת"א 15640-05-21 התנהלו הליכים בין התובע לבין שותפו לעסקי הבניה, במסגרתה נתבעו גם הנתבעים, בבקשה לאישור עיקול על סך של 100,000 ₪, בגין יתרת כספי התמורה. תביעה זהה באותה עילה הגיש שותפו של התובע מר רועי שגיב ב-ת"א 39418-07-21, שהתבררה בבית-משפט השלום בחדרה בפני השופט י' גולדברג.

על פי הנטען שם, התובע ושותפו הקימו במשותף שני בתים צמודי קרקע, אותם מכרו ללקוחות שונים, וביניהם לנתבעים, זאת בטרם התקבל אישור אכלוס (טופס 4). במסגרת הסכם זה, הוצהר כי חל עליו חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר דירות"). כמו כן, התחייב התובע למסור לנתבעים כתבי אחריות למתקנים בממכר, התחייבות שהופרה ולא קוימה עד עצם היום הזה. הסכסוך בין השותפים הוכרע לבסוף בפסק בוררות בו נקבע, כי על התובע להשיב לשותפו סכומי כסף, וביניהם את הסכום נושא עילת התביעה. השותף ביקש להטיל עיקול על כספי הנתבעים, ומשלא אישרו הנתבעים כי כספי העיקול בידם (שכן קיזזו סכום זה מתוך חובות התובע כלפיהם עקב הפרתו את הסכם המכר), הגיש השותף בקשה לאישור הטלת עיקול על  המחזיקים.

הנתבעים טוענים כעת, כי לתובע ולשותפו "קרבה משפטית", המונעת מן התובע ומשותפו לחזור ולתבוע את הנתבעים, בגין אותה עילה בה ניתנו החלטות ופסק דין, משום שלא ביקשו ולא קיבלו אישור לפיצול סעדים. אף אם יטען התובע, כי הפלוגתא לא הוכרעה עקב בקשתם המשותפת של השותפים למחיקת התובענה ב-ת"א 15640-05-21, אין כך הדבר בעניין עילת התובענה כנגד הנתבעים כאן, שם הוכרע כי השותף ישלם לנתבעים הוצאות, והתיק המאוחד ייסגר.

7. הנתבעים טוענים כי בסעיף 5(ג) להסכם המכר נקבע, כי ככל שהתובע לא השלים את המצאת המסמכים הדרושים להעברת הנכס על שם הנתבעים, אזי יפקידו הנתבעים סך של 100,000 ₪ בידי עו"ד דואני. הנתבעים מילאו חלקם והפקידו בידי עו"ד דואני שיק בסך 100,000 ₪ לפירעון ביום 17.9.2020. על פי הסכם המכר, היה על עו"ד דואני להפקיד את השיק בחשבון נאמנות שתפתח בבנק לאומי, אך זו התרשלה ולא פתחה חשבון בנק כנדרש, ואף לא הציגה את השיק לפירעון, והותירה את השיק בידיה. התובע גם הוא התרשל ולא דרש מעו"ד דואני לפרוע את השיק.

משנמסרה החזקה במגרש לנתבעים ונתגלו פגמים וליקויים בממכר, אשר לא תוקנו על-ידי התובע, למרות דרישות הנתבעים, ומשהפר התובע את ההסכם בהפרה יסודית, על ידי אי רישום המגרש על שם הנתבעים במועד (עד ליום 25.12.2020), קמה לנתבעים זכות לפיצוי מוסכם כקבוע בסעיף 10 להסכם המכר. או אז, מימשו הנתבעים את זכותם שבדין לעכבון וקיזוז, ובהתאם הודיעו על כך. עם זאת, אם התובע היה מפקיד את השיק, היה השיק נפרע כחוק, והנתבעים היו דורשים את הפיצוי המוסכם כדין. אולם, אין לתובע להלין אלא על עו"ד דואני ועל עצמו שהשיק לא הופקד.

8. עוד נטען על ידי הנתבעים, כי משהשלימו את התחייבויותיהם שבהסכם, קמה להם הזכות לעשות שימוש בייפוי הכוח שבידי הנאמנים, לצורך רישום הזכויות בממכר על שמם. ביום 6.7.21 העבירה עו"ד דואני לעו"ד הולצר, באת כוח הנתבעים, את המסמכים הדרושים לצורך רישום הממכר על שם הנתבעים. הנתבעים הודיעו לתובע על כוונתם לרשום זכויותיהם אצל רשם המקרקעין, וקיבלו הסכמתו מראש. ביום 10.5.2022 השיבה עו"ד הולצר לפניית עו"ד בר-לב בעניין רישום הזכויות, בו הבהירה כי ביצעה את רישום הזכויות על שם הנתבעים כדין, כיוון שמלוא התמורה שולמה, וכן התובע עצמו חתם בפניה על מסמכי ההעברה ביום 25.6.2020.

בכתב ההגנה נטען על ידי הנתבעים, כי התובע הוא שהפר את הסכם המכר בהפרה יסודית, על ידי  כך שאיחר בהמצאת אישור אכלוס (טופס 4). בנוסף, התובע לא העביר את הזכויות במגרש על שם הנתבעים במועד המוסכם על פי הסכם המכר, ועל כן הייתה זו זכותם של הנתבעים לרשום את הנכס על שמם. יתרה מכך, התובע הפר התחייבותו על פי ההסכם, ואת חובותיו על פי חוק המכר דירות לתיקון הליקויים בממכר. הנתבעים טוענים, כי נוכח הפרת התחייבותו של התובע בעניין רישום הזכויות בממכר על שם הנתבעים, ונוכח הליקויים בממכר, שלח ב"כ הנתבעים ביום 8.7.2021 מכתב התראה, במסגרתו התרה על הפרותיו היסודיות של התובע את הסכם המכר, ודרש את הפיצוי המוסכם.

9. התובע הגיש כתב תשובה במסגרתו טען, כי בהליכים הקודמים הבקשה לאישור עיקול לא הוכרעה, והיא לא הייתה בין אותם צדדים, ועל כן דין טענת "מעשה בית דין" להידחות. הטענה כי הייתה שותפות בין התובע לבעלים הנוסף של המקרקעין מוכחשת.

התובע המשיך וטען, כי לנתבעים לא הייתה זכות לקזז, לחלט או לעכב את כספי התמורה כנגד טענה לנזקים, ליקויים או לפיצוי מוסכם. טענה זו איננה מקימה חוב או חיוב, שכן אלה יכולים להתקיים רק על פי קביעה שיפוטית או הסכמה בין הצדדים. מכל מקום, משמודים הנתבעים כי לא שילמו את כספי התמורה, הנטל מועבר אליהם להוכיח קיומו של בסיס משפטי לזכותם הנטענת. יתרה מכך, עצם קיומו של ליקוי אינו בגדר הפרה יסודית של הסכם המכר.

החיוב להעביר מסמכים, לצורך רישום, הוא חיוב שלוב לתשלום התמורה. אפילו היו אלו חיובים מקבילים לא היה התובע חייב מכוח הדין למסור את המסמכים. מכל מקום, טוען התובע כי כל עיכוב בהעברת המסמכים, אינו בגדר הפרה של הסכם המכר, שכן מדובר בחיוב השתדלות ואי קיומו אינו מהווה הפרה. בנוסף אם היה עיכוב בהמצאת המסמכים, עיכוב זה לא נגרם באשמת התובע.

טענת הנתבעים לפיה עו"ד דואני התרשלה היא טענה עזת מצח, וסותרת טענה אחרת שהעלו, לפיה עו"ד דואני לא הייתה רשאית כלל להפקיד את ההמחאה. הנתבעים יכלו לשלם סכום זה ללא הסכמת התובע. התובע מכחיש את טענת הנתבעים, לפיה הוא הסכים כי הזכויות יעברו על שם הנתבעים. בנוסף במכתב ההתראה ששלחו הנתבעים בחודש אוגוסט 2021 טענו, כי יש בכוונתם לפנות לערכאות משפטיות, אך בפועל הם פעלו במרמה לרישום הזכויות על שמם.

הכרעה ודיון

10. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, ואת הראיות שהובאו על ידיהם, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות. שוכנעתי כי התובע הוא שהפר את הסכם המכר בהפרה יסודית עת לא רם את הזכויות על שם הנתבעים בזמן הקבוע בהסכם המכר קרי בתוך שישה חודשים ממועד כריתתו.  מאידך גיסא, הנתבעים הפקידו שיק בידי עו"ד דואני, אך הלה לא טרחה להציגו לפירעון, מטעמים הקשורים בה. לכן לא ניתן להשליך את התנהגות בא כוח התובע על הנתבעים. בהקשר זה שוכנעתי עוד, כי לא הייתה הסכמה בין התובע לנתבעים, כפי שנטען על ידי התביעה, לפיה השיק לא יוצג לפירעון, תוך סברה כי השלמת התמורה תהיה עם רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין.

יתרה מכך, אני סבור שטענת התובע, לרישום המגרש על ידי הנתבעים שלא כדין, אינה מובילה בנסיבות מקרה זה לקבלת התביעה. משהפר התובע את הסכם המכר הפרה יסודית, עת לא דאג לרישום הזכויות על שם הנתבעים, תוך המועד המוסכם בהסכם המכר והוא שישה חודשים מיום חתימתו, זכאים היו הנתבעים לקזז את כספי התמורה מהפיצוי המוסכם לו הם זכאים בשל אותה הפרה יסודית. בנוסף, זכאים הנתבעים לקזז את יתרת כספי התמורה, מתוך הנזקים בהם חב התובע בשל ליקויי בניה, שהתגלו בבית שנמכר על ידו לנתבעים. עוד מצאתי כי בנסיבות העניין, וגן אם הייתה הפרת הסכם על ידי הנתבעים באי תשלום יתרת התמורה,  אין זה צודק להעניק לתובע את סעד הביטול. לבסוף התנהגות התובע, לפיה הוא קיים את ההסכם על ידי ביצוע תיקונים, מלמדת כי הוא זנח את סעד הביטול. להלן אנמק ואפרט.

"מעשה בית דין" האומנם?

11. הנתבעים, במסגרת סיכומיהם, זנחו את הטענה לקיום מעשה בית דין, מכוח הליכים קודמים שנוהלו בין השותף של התובע במקרקעין מר רועי שגיא לתובע (להלן: "שגיא"). הבקשה לאישור עיקול זמני לא הוכרעה על ידי בית המשפט, ומלכתחילה לא היה מקום לטעון טענה של מעשה בית דין. לכן לא קם כל מעשה בית דין המשתיק את התובע מלהגיש תביעה כלפי הנתבעים.

התניות החוזיות הרלוונטיות

12. סעיף 5 להסכם המכר מסדיר את תשלום התמורה. על פי סעיף 5(ב) להסכם המכר תשלום התמורה אמור להיות בשיעורים, כאשר עם חתימת הסכם המכר ביום 25.6.2020 ישולם סך של 470,000 ₪; סך של 430,000 ₪ ישולם לא יאוחר מיום 22.8.2020; סך של 1,100,000 ₪ ישולם מכספי משכנתא לא יאוחר מיום 1.9.2020; והיתרה בסך של 350,000 ₪ תשולם לא יאוחר מיום 26.9.2020, שהוא המועד המוסכם למסירת החזקה. כמו כן, הוסכם כי האמור בסעיף 5(ב) "כפוף לאמור בס"ק ג' להלן".

סעיף 5(ג) להסכם המכר עוסק בהפקדת כספי נאמנות בידי עו"ד דואני, כחלק מהתשלום האחרון והמהווים חלק מהתמורה, זאת למקרה ובמועד מסירת החזקה במגרש, לא ימציא התובע את האישורים הנדרשים לצורך רישום העסקה. וכך הוסכם באותו סעיף:

"אם במועד מסירת החזקה ותשלום מלוא התמורה לא ימציא המוכר יפוי כח בלתי חוזר חתום על ידו ומאומת כדין, טופס 4, אישור מס שבח וכן אישור מועצה  וועדה המקומית לתכנון ובניה (בתוקף עד למועד מסירת החזקה) הנחוצים לצורך העברת הזכוות בממכר ע"ש הקונה (להלן: "האישורים"), אזי סך של 100,000 ₪ מיתרת התמורה, (להלן: "כספי הנאמנות") תופקד בידי הנאמן.

כספי הנאמנות יופקדו ע"י הנאמן בחשבון בנק שייפתח לפי הוראות המוכר ויושקעו בהתאם להוראותיו, ובהעדר הוראות כאמור – יופקדו בבנק לאומי בע"מ ויושקעו בפק"מ שבועי מתחדש.

הצדדים מורים לנאמן, בהוראה בלתי חוזרת, לעשות שימוש בכספי הנאמנות, במידת הצורך, לביצוע כל תשלום שיידרש כתנאי לקבלת האישורים, כולם או חלקם, והמוכר בחתימתו על חוזה זה מורה לנאמן, בהוראה בלתי חוזרת, לפעול כאמור, וזאת אם האישורים לא הומצאו עד לתום 6 חודשים ממועד חתימת חוזה זה. עם המצאת האישורים יועברו כספי הנאמנות למוכר, ובמידה וידרשו תשלומים נוספים לצורך קבלת האישורים האמורים, מתחייב המוכר לשלמם מייד עם דרישה ראשונה מצד הנאמן. על הנאמן לשלם את התשלומים לצורך קבלת האישורים במועד הקבוע בחוק. ירצה המכר להשיג או לערור על גובה שומות יפקיד ערבויות מתאימות לצורך קבלת האישורים במועדם. המוכר מתחייב להמציא את כל האישורים אשר לא היו בידיו במועד מסירת החזקה, מיד עם קבלתם ולא יאוחר מ- 6 חודשים מחתימת חוזה זה. עם המצאת האישורים ייחשב המוכר כמי שמילא את כל התחייבויותיו כלפי הקונה עפ"י חוזה זה.

הצדדים מוותרים בזאת על כל טענה ו/או תביעה כנגד הנאמן בגין פעולותיו ו/או בשל הימנעותו מעשיית פעולה, עד כמה שיפעל בהתאם להוראות חוזה זה.

הפקדת כספי הנאמנות בידי הנאמן כמוה כתשלום למוכר."

אם כן, על פי תניה זו על התובע היה לרשום את הזכויות על שם הנתבעים, בתוך 6 חודשים מיום חתימת ההסכם, כלומר לא יאוחר מיום 25.12.2020. בשים לב לכך, אין שחר לטענה מצד התובע כי ההסכם קבע מנגנון בלתי מוגבל בזמן, לצורך רישום הזכויות על שם הנתבעים, כנגד הפקדת כספי נאמנות בידי עו"ד דואני.

13. בנוסף, אין ממש בטענת התובע לפיה החיוב להמציא אישורים על תשלום מיסים הוא חיוב מסוג השתדלות. מדובר בחיוב תוצאה, שאי השגתה מהווה הפרה של ההסכם. סעיף 10(ב) להסכם המכר קובע כי סעיף 5 לאותו הסכם הם מיסודותיו. באשר לסעד ביטול ההסכם הסכימו הצדדים בסעיף 10(ד) להסכם המכר כדלקמן:

"הופר החוזה הפרה יסודית על ידי הקונה, וההפרה לא תוקנה בתוך 14 יום ממועד שהתרה המוכר בקונה ודרש ממנו תיקון ההפרה, יהיה המוכר רשאי, מבלי לגרוע מכל סעד ו/או תרופה אחרים המוקנים לו על פי חוזה זה ו/או על פי כל דין, לבטל חוזה זה ולחלט את כספי הפיצויים המוסכמים מתוך התשלומים שכבר שולמו לו...."

התובע טוען כי לא המציא את אישורי המס במועד בשל השגה שהגיש ובירורה התעכב. אולם אין בפי התובע הסבר, לא בכתב התביעה ולא בתצהיר,  מדוע לא טיפל בשומת המס מיד לאחר קבלתה בחודש נובמבר 2020, על מנת להשיג את אישורי המס הדרושים, לצורך קיום התחייבויותיו כלפי הנתבעים. על התובע הייתה חובה לפעול כאמור נוכח ההתחייבות הקבועה בסעיף 5.ה. להסכם המכר:

"הפקדת כספי הנאמנות כאמור לעיל אינה גורעת מהתחייבות המוכר לשלם במועד כל תשלום ו/או מס ו/או חוב, החלים עליו עפ"י תנאי חוזה זה, ואינה גורעת מהתחייבותו לבצע כל פעולה שתידרש ממנו לצורך קבלת האישורים הנ"ל."

למרות התחייבות זו, וכפי שנראה להלן, אי הפקדת השיק בעבור כספי הנאמנות שנמסר על ידי הנתבעים, הוא מחדל הרובץ לפתחו של התובע ובאת כוחו, וניתן היה להשתמש בכספי הנאמנות לצורך כיסוי אד הוק חבות כלפי מס שבח בכפוף להליכי השגה.

14. הצדדים אינם חולקים כיום, כי הנתבעים הפקידו בידי עו"ד דואני המחאה רגילה על סכום כספי הנאמנות בסך של 100,000 ₪ (להלן: "כספי הנאמנות"). אין מחלוקת עוד כי עו"ד דואני לא הפקידה את השיק בחשבון נאמנות. אולם, הצדדים חלוקים באשר לסיבה מדוע עו"ד דואני לא הפקידה את השיק שניתן בעבור כספי הנאמנות. להלן אתייחס למחלוקת זו ואכריע בה. בנוסף הצדדים מסכימים, כי על הנתבעים לשלם סכום זה לתובע. השאלה היא האם תשלום זה היה צריך להיעשות בעת העברת הזכויות על שם הנתבעים או שמא לבצעו על ידי  קיזוז.

הנסיבות הקשורות במתן ההמחאה בגין כספי הנאמנות

15. בכתב התביעה נטען, כי לבקשת הנתבעים הוסכם בין הצדדים, כי חלף הקבוע בהסכם בדבר הפקדת היתרה במזומן בידי עו"ד דואני, הנתבעים יפקידו ביד התובע המחאה בנקאית ערוכה לפקודתה, וזאת כתנאי לקבלת החזקה בנכס, וכמילוי חובתם לשלם את התמורה. ברם, בפועל, לאחר שקיבלו החזקה בנכס, בשל אמון שרחש להם התובע הפקידו הנתבעים בידי עו"ד דואני המחאה רגילה, שבה מילאו זמן פירעון (באופן שמנע מעו"ד דואני למלא זמן פירעון בעת הצורך) ואף ביקשו ממנה שלא להפקיד את השיק בבנק. בתצהיר עדות ראשית חוזר התובע על אותה גרסה, תוך שהוא מדגיש. כי הסכים שהנתבעים יפקידו בידי עו"ד דואני שיק בנקאי, אך בניגוד למוסכם הם הפקידו שיק רגיל הנושא תאריך פירעון.

בתמיכה לטענות התביעה הובא תצהיר מטעם עו"ד דואני (ת/3) בו הצהירה בסעיף 3 בנוגע לכספי הנאמנות כדלקמן:

"בפועל על אף הקבוע בהסכם, אישר לי מר סעאדה שהגיע עם מר זהר גלאי, הקונה להבנה, שבמקום הסך של 100,000 ₪, יפקיד הלה בידי הנאמנות המחאה בנקאית ערוכה לפקודתי, שתשמש – במידת הצורך – לכיסוי התשלומים הנדרשים, וזאת כתנאי לקבלת החזקה בנכס, ועוד קודם ניתן היה להשלים את עסקת המכר.

בפועל, לאחר שנאמר לי על ידי מר סעאדה שהקונים קיבלו החזקה בנכס, הם הפקידו בידי המחאה רגילה, ואף מילאו בה את זמן הפרעון, באופן שלא איפשר לי למלא את זמן הפרעון בהתאם לנדרש. יתירה מזאת, נתבקשתי ע"י הצדדים שלא להפקיד את ההמחאה, ולאחר ששוחחתי עם מר סעאדה – הבהרתי שהדבר יהיה כפוף לכך שההמחאה תוחלף בהמחאה חדשה, שתוחלף מדי ששה חודשים (אלא אם לא ירשם בה זמן הפרעון), וזאת על מנת שבמידת הצורך אוכל להפקיד אותה בחשבון נאמנות שייפתח לשם כך, בהתאם להוראות ההסכם."

בכתב ההגנה נטען על ידי הנתבעים, כי מילאו חלקם והפקידו בידי עו"ד דואני שיק בסך 100,000 ₪ לפירעון ביום 17.9.2020. על פי הסכם המכר, היה על עו"ד דואני להפקיד את השיק בחשבון נאמנות שתפתח בבנק לאומי, אך זו התרשלה ולא פתחה חשבון בנק כנדרש, ואף לא הציגה את השיק לפירעון, והותירה את השיק בידיה. התובע גם הוא התרשל ולא דרש מעו"ד דואני לפרוע את השיק. דהיינו הנתבעים מכחישים את הטענה שהתבקש והוסכם על ידם שלא להפקיד את השיק. בתצהיר עדות ראשית של הנתבע הוא חוזר על אותה טענה שהועלתה במסגרת כתב ההגנה.

16. דא עקא הוכח בעניין זה, כי הטענה לפיה הנתבעים ביקשו שלא להפקיד את ההמחאה שנמסרה בעבור כספי הנאמנות אינה אמת בלשון המעטה, וכי השיק שנמסר על ידי הנתבעים לעו"ד דואני לא הופקד על ידה מטעמים הקשורים בה, כאשר לא הייתה הסכמה בין התובע לנתבעים שהשיק ישמר בנאמנות.

ראשית, התובע הודה לפני בפה מלא, כי אי הצגת ההמחאה לפירעון לא היה חלק מהסכמה בין הצדדים, כפי שנטען בכתב התביעה, בכתב התשובה ובתצהיר עדות ראשית. בעמ' 18 ש' 15 ואילך העיד התובע כדלקמן:

"כב' השופט:            כשהעברת לה (לעו"ד דואני-א.כ.) מה אמרת לה? מה צריך לעשות בצ'ק הזה?

ת:                              אמרתי לה שזה כסף בנאמנות אצלך עד שתהיה החלטה.

כב' השופט:             מה הכוונה כסף בנאמנות? מה היא צריכה לעשות? טכנית, מה היא צריכה לעשות עם הצ'ק הזה?

ת:                              עד שאני אשלם את המס שבח, לשלם כל מה שצריך לשלם, והיא היתרה, להחזיר לי.

 כב' השופט:             כלומר, קודם כל להפקיד את הצ'ק הזה בבנק?

                             ת:                               כן." (ההדגש שלי-א.כ.)

בכך למעשה קרסה טענת התביעה בדבר קיומה של הסכמה, שלא להפקיד את ההמחאה בגין כספי הנאמנות. למעשה, רק מטעם זה יש לדחות את התביעה, שכן התובע לא אמר אמת בתצהירו, בעניין מהותי ומרכזי, ואין לתת לו סעד בשל כך (לתוצאות המשפטיות של שקרים מטעם בעל דין בעניין מרכזי ראו: ע"א 765/18 חיון נ' חיון (נבו, 1.5.2019)). למרות זאת, לא אסתפק בכך, ואפרט נימוקים נוספים התומכות במסקנה זו.

17. שנית, בשיחה שהתקיימה ביום 2.8.2021 בין התובע לנתבע, והוקלטה על ידי הנתבע, לא הועלתה כלל הטענה, לפיה הייתה הסכמה שההמחאה בגין כספי הנאמנות לא תופקד. נושא השיחה היה התביעה והבקשה לעיקולים, שהגיש שותפו למקרקעין של התובע מר שגיא. במסגרת אותה שיחה עלה, כי התובע כועס על עו"ד דואני על שאינה מקדמת את העסקה. תוך כדי שיחה זו עלה הנושא, של אי רישום המגרש על שם הנתבעים. הנתבע טען בפני התובע, כי האחרון מפר את ההסכם מאחר שטרם רשם את המגרש על שם הנתבעים. וכך נרשמו הדברים בעמ' 3-4 לתמליל השיחה (עמ' 278-279 למוצגי הנתבעים):

"זוהר גלאי:       אני מבין אחמד אבל יש פה שרשרת של מחדלים, שהיא כבר עוברת, שהיא כבר עוברת את גבולות הטעם הטוב. הבית לא עבר עדיין על שמי. אתם בהפרה יסודית של החוזה. אתי צריך לתבוע אותה אם אתה שואל אותי, כי היא לא עשתה שום דבר בזמן.

אחמד:                 כן, אה אתה יודע, שהיא שולחת לי מכתבים, אני אתן לך את הנקודות, שהיא שולחת לי את כל הדברים האלה, שזה זה על קורונה ועל הזה והולצר (העורכת דין של הנתבעים-א.כ.) והעורכת דין שלה היא מודעת לזה? היא מדברת אתה?

זוהר גלאי:          היא לא מדברת עם הולצר תקשיב היא משקרת היא לא דיברה עם הולצר, הולצר כתבה לה לאורך החצי שנה אחרונה מיילים היא לא, היא כל פעם ענתה לה: "מחר זה אצלך, מחר זה אצלך" שום דבר לא קרה, לא קורונה ולא נעליים זה הכל שטויות וקשקושים ותירוצים ושקרים

אחמד:                 מה אתה רוצה לעשות אני ביחד אתך תגיד לי, שהעורכי דין ידברו, שיסכמו בניהם משהו, אם יש סיכומים, שאני יכול לעזור אני אתקן ולתבוע את אתי אין לי בעיה. תתבע את רועי אני גם אתבע את אתי. אני אמרתי לך בגלל ההשתהות של אתי ובגלל הרשלנות כביכול שלה אני פשוט חטפתי עיקול על החשבון שלי על הבנק ובגלל הרשלנות כביכול שלה אני פשוט חטפתי עיקול על החשבון שלי על הבנק בגלל ה, בגלל המס שבח. המס שבח איך שהיא (מילה לא ברורה) באותו שבוע, אני שילמתי כבר עצומה, שהיא הוציאה לי, עשרים ותשע אלף שקל אני מאותו יום של התעודה ואני מחכה ל(מילה לא ברורה) עצמית של הטאבו היא אומרת לי: "קורונה מה קורונה הישגנו והישגנו".

רק בהמשך, ואגב אורחא, נזכר התובע, כי עו"ד דואני מסרה לו שכספי הנאמנות לא הופקדו.  וכך נרשמו הדברים :

"אחמד:              אה, אה עכשיו אני נזכר היא שואלת כל הזמן: "אתה לא העברת את כל התמורה?" בגלל זה היא מעכבת, אבל זה לא קשור אתה מבין?

 זוהר גלאי:         זה שקר גס, מה שהיא אומרת קודם כל, זה שקר גס, זה שקר גס, כי כל התמורה עברה, הכל עבר אליך, זה שקר גס והסיבה, שהיא לא מעבירה את המסמכים וגם היא אמרה את זה וגם אתה אמרת את זה עשרות פעמים, כי עוד אין אישור עיריה. זה המסמך שחסר.

 אחמד:                אהם, טוב, מה אתה רוצה, שאני אעשה? תגיד לי, אני אלך לפי מה שתגיד לי ה זה

 זוהר גלאי:         אני רוצה, שתשלח לי את ה, אולי עדיף, שעורכי הדין ידברו בינם לבין עצמם."

אם אכן הייתה הסכמה כי המחאת כספי הנאמנות לא תוצג לפירעון מדוע שהתובע יטען כי כספי הנאמנות לא שולמו? לתובע הפתרונים.

18. שלישית, כשנשאל התובע בחקירתו הנגדית, מדוע כעס על עו"ד דואני, כפי שנשמע בהקלטה, השיב שכעס עליה, בין היתר, בגין אי הפקדת השיק. וכך נרשם בעמ' 18 ש' 30-34:

"אני כעסתי שהיא לא ידעה אותי שיש לה התכתבויות עם הולצר להביא את המסמכים והצ'ק לא נפרע. כל הזמן היה לה שיחות עם הולצר ואני לא ידעתי. היא אמרה כל הזמן, תכף אני אביא לך את המסמכים....ולא ידעתי למה היא תעביר לה כל עוד הצ'יק לא נפרע." (ההדגשה שלי-א.כ.)

בהמשך נשאל התובע האם בירר מול עו"ד דואני מדוע לא הפקידה את השיק עמ' 18 ש' 38-39:

"אני שאלתי אותה, אבל לא זוכר מה התשובה שלה. הייתה השתהות, היא הייתה עסוקה, אני לא יודע מה." (ההדגשה שלי-א.כ.)

כלומר לא הייתה כל הסכמה שההמחאה לא תופקד בחשבון נאמנות. לאור גרסתו של התובע, שאינו עומד עוד מאחורי הטענה שנטענה בכתב התביעה או בתצהיר, יש לדחות את גרסת עו"ד דואני שנאמר לה כביכול על ידי התובע,  כי יש הסכמה בעניין זה. אקדים ואומר, כי גרסת עו"ד דואני לפיה נמסר לה על ידי התובע,  שקיימת הסכמה בנושא זה, היא עדות מפי השמועה, שכן היא לא הייתה עדה בעצמה לאותה הסכמה. בנוסף, הסכמה זו לא תועדה על ידה בצורה כלשהי, ולא נערכה תוספת להסכם המכר, המעגנת את אותה הסכמה, מקום בו הסכם המכר קובע כי שינויים יש לערוך בכתב. הצדדים הסכימו במסגרת הסכם המכר כי "כל שינוי שייערך בחוזה לא יחייב את הצדדים, אלא אם כן יערך בכתב וישא את חתימות הצדדים לחוזה" (ראו: סעיף 9.ד. להסכם המכר).

לא זו אף זו, עו"ד דואני לא טרחה לשלוח הודעה כלשהי, במועד בו היה צריך להחליף את ההמחאה  (בחודש מרץ 2021) על הפרת ההסכם או על ביטולו עקב חוסר רצון של הנתבעים להחליף את ההמחאה בהמחאה אחרת, לאחר חלוף שישה חודשים ממועד הפירעון הנקוב באותה המחאה. לכן השתיקה בעניין זה אומרת דרשני.

19. בא כוח הנתבעים שלח לתובע מכתב התראה ביום 8.7.2021 בגין: ליקויי בניה שהתגלו בדירת המגורים במגרש, אי המצאת מסמכים לצורך רישום הזכויות במגרש על שם הנתבעים, ובעיקר אי המצאת אישור על תשלום מס שבח (שכן טופס 4 הומצא כבר בחודש נובמבר 2020 במסגרת המועד המוסכם). בסיפא של מכתב זה דרש בא כוח הנתבעים מהתובע לשלם את הפיצוי המוסכם בגין הפרות אלו. ביום 18.7.2021 השיב לכאורה התובע למכתב באמצעות מכתב מטעם בא כוחו, בו טען כי הנתבעים לא שילמו את מלוא התמורה המוסכמת, אך לא פירט את ההסכמות הנטענות על ידי התובע כעת, לפיהן הוסכם כי ימסר שיק בנאמנות אשר לא יופקד. דא עקא, על אף תאריך המכתב בפועל הוא נשלח לבא כוח הנתבעים בחודש פברואר 2022 כפי שהתובע מודה (עמ' 20 ש' 7-9 לחקירת התובע). מכל מקום, עו"ד דואני מסרה הודעה לבית המשפט בהליכים שנוהלו בין התובע לשותפו מר שגיא, ובמסגרתם האחרון הטיל עיקול גם אצלה. בהודעה נכתב כי יימסר לידי עו"ד דואני שיק בנאמנות שמועדו חלף, אך מכל מקום המועד לתשלום מלוא התמורה טרם הגיע וזה יחול רק עם המצאת האישורים וזאת כדלקמן:

"השיק שנמסר לח"מ ע"י הקונה ולבקשת המוכר (ולאחר הבהרת הח"מ את ההשלכות לכך) הינו שיק אישי אשר מועד פרעונו חלף זה מכבר. עם זאת, היות וטרם הושגו מלוא האישורים, הרי שסכום זה טרם הועבר לידי המוכר ע"י הקונה, והקונה אף נדרש להציג לח"מ שיק חדש כאמור בהסכם המכר."

יוער כי גם בהודעה זו לא צוין במפורש שהוסכם בין הצדדים שהשיק ישמר בנאמנות ביד עו"ד דואני, אלא כל שצוין הוא שמועד פירעונו חלף מבלי לציין את הסיבה מדוע לא הופקד.  אולם הדבר לא הפריע לתובע לטעון במכתב מיום 16.7.2021 כי הנתבעים מפרים את ההסכם למרות שהתובע עד לאותו מועד טרם המציא את מלוא האישורים לצורך רישום (הומצא אישור תשלום מס שבח אך לא אישור עיריה).

השיחה המוקלטת בין התובע לבין הנתבע, התקיימה לאחר מכתב ההתראה שנשלח על ידי הנתבעים.  ניכר כי התובע אינו חולק על האמור באותו מכתב, לפיו הוא הפר את ההסכם בגין אי רישום המגרש במועד, ואף הוא נשמע בהקלטה שואל את הנתבע, מה עליו לעשות על מנת לתקן מצב זה. התובע אמנם העלה את נושא יתרת התמורה בצורה אגבית ובלשון רפה ולאחר תגובת הנתבע הוא נסוג מעניין זה.

20. שישית, אינני נותן אמון בגרסת עו"ד דואני לפיה אי הפקדת ההמחאה נבעה מהוראה שניתנה לה על ידי התובע, בעקבות הסכם עם הנתבעים. לטעמי גרסה זו נולדה לאור מחדלה של עו"ד דואני, עת לא הפקידה את ההמחאה מיד לאחר שהתקבלה בידיה. בנוסף אין זה הגיוני, שחלף המנגנון שנקבע בהסכם, שנועד להבטיח את זכויות הצדדים-תשלום התמורה ובד בבד המצאת האישורים והעברת הזכויות-יקבע מנגנון מוזר, שאינו מתיישב עם התנהלות עו"ד מקובלת וזהירה. לפי המנגנון החלופי הנטען,  ימסרו הנתבעים שיק בגין כספי נאמנות, אך זה משום מה לא יופקד בחשבון נאמנות, וכל שישה חודשים יוחלף בשיק אחר. אין זה הגיוני עוד, ואף הדבר מנוגד להסכם, כי הסכמה זו לא תזכה לעיגון כלשהו בכתב. לכן הטענה אינה אמינה עליי.

שביעית, אני דוחה את הטענה כי היה על הנתבעים לשלם את כספי הנאמנות בשיק בנקאי. בהסכם עצמו לא נכתב כי כספים אלו ישולמו בשיק בנקאי דווקא. כשנשאל התובע על כך, לא יכל להצביע היכן בהסכם כתוב שצריך לשלם את כספי הנאמנות בשיק בנקאי (בפועל בהסכם לא כתוב). מאידך גיסא,  לגבי התשלום הראשון נכתב ברחל בתך הקטנה כי התשלום יהיה בשיק בנקאי. אלא שלדידו של התובע "ההיגיון אומר שזה צ'ק בנקאי" (עמ' 15 ש' 32).  לכן טענת התביעה, לפיה על השיק בגין כספי הנאמנות להיות שיק בנקאי דווקא, קרסה ואינה עומדת עוד.

ההסכם הופר על ידי התובע

21. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי על פי ההסכם היה עליו להמציא את האישורים לצורך רישום הזכויות עד ליום 25.12.2020 (עמ' 11 ש' 17-19). עוד הודה התובע כי הוא לא קיים התחייבות זו במועד וכלשונו "חלק מהדברים כן הומצאו, חלק לא הומצאו, כיוון שהם לא בשליטתי ממש" (עמ' 11 ש' 22 וכן בעמ' 11 ש' 34-35)). אכן טופס 4 הומצא לנתבעים בחודש נובמבר 2020 ובכך התובע עמד במועד. מצד שני, אישור על תשלום מס שבח הונפק ביום 8.6.2021 (נספח ב' לתצהיר התובע). התובע טען לגבי אישור המס בסעיף 8 תצהירו כדלקמן:

"עם החתימה על ההסכם ערכה באת כוחי שומה עצמית של מס שבח ושילמתי אותה במלואה. ארבעה חודשים לאחר מכן בוטלה השומה העצמית והוצאה שומה גבוה יותר, 'לפי מיטב השפיטה', כאשר על חשבון סכום זה נזקף אותו הסכום שכבר שילמתי (ושהיווה שני שליש מהסכום הכולל). אינני יודע לומר מתי נודע לי על ההחלטה לקבוע שומה לפי מיטב השפיטה. לפי מה שמסרה לי עו"ד דואני-קינן, לקח זמן עד שקיבלנו את ההודעה על כך (זו הייתה שנת קורונה. אינני יודע אם היה לכך קשר). לאחר שקיבלו את ההודעה הוגשה מטעמי השגה (או בקשה לתיקון) והשומה אמנם תוקנה, ובתוך ימים ספורים לאחר התיקון שילמתי את היתרה הנכונה."

22. התובע צירף לתצהירו פירוט פעולות מול מס שבח (נספח ב' לתצהיר) ממנו עולה כי שומה עצמית הוצאה מיד לאחר חתימת ההסכם וביום 6.7.2020. התובע שילם את השומה העצמית בסך של 29,363 ש" ביום 25.7.2020. ביום 10.11.2020 הוציאה רשות המיסים שומה לפי מיטב השפיטה על סך של 45,527 ₪ - כלומר נותר הפרש שעל התובע לשלם בסך של 16,383 ₪. משלא שילם התובע את הפרשי השומה נקטה רשות המיסים ביום 5.2.2021 וביום 26.2.2021 פעולות גביה (לאור דברי התובע כפי שנפרט בהמשך מדובר בהטלת עיקולים). רק ביום 27.5.2021, דהיינו בחלוף כחמישה חודשים מסוים המועד החוזי להמצאת אישורי המס, טרחה בא כוח התובע להגיש בקשה לתיקון שומה. ביום 3.6.2021 התובע שילם את ההפרש לאחר התיקון בסך של 10,723 ₪ ולאחר מכן ביום 8.6.2021 הונפקו אישורי המיסים.

23. לטעמי אין ממש בטענה, לפיה אי המצאת אישור על תשלום מס שבח במועד, לא היה בשליטת התובע. אין הסבר משכנע בתצהיר התובע, מדוע מיד לאחר שהוצאה שומה לפי מיטב השפיטה ביום 10.11.2020, הוא לא נקט בפעולה לתיקון השומה. התובע טוען בתצהירו כי אינו יודע מתי נודע לו אודות השומה לפי מיטב השפיטה. מדובר בעדות מתחמקת. עם זאת, לא זו היא השאלה הרלוונטית. בהנחה שהתובע אכן לא ידע אודות השומה לפי מיטב השפיטה בסמוך להוצאתה, יש לשאול מדוע לא נקטו התובע או באת כוחו פעולה יזומה לבירור עניין זה, בהתקרב המועד החוזי להמצאת האישורים הרלוונטיים לרישום הזכויות. לא נטען, וממילא לא הוכח, כי מערכת המחשוב של רשות המיסים, במסגרתה ניתן  לדלות את המידע הרלוונטי, לא פעלה או לא ניתן להבחין מעיון בה בשומה לפי מיטב השפיטה, שניתנה בחודש נובמבר 2020. כפי שניתן להיווכח מרגע שהוגשה בקשה לתיקון שומה בחודש מאי 2021 ועד סגירת השומה עברו מספר ימים בודדים, ואילו היו התובע או באת כוחו מגישים את הבקשה לתיקון שומה, סמוך לאחר מתן השומה לפי מיטב השפיטה, סביר להניח כי אישורי המס היו מתקבלים תוך זמן קצר ובטרם שהמועד החוזי להמצאת האישורים היה חולף לו.

התובע בשיחה המוקלטת מודה כי התנהלות באת כוחו עו"ד דואני בכל הקשור לשומה של מס השבח הייתה למצער בעייתית עת אמר לנתבע:

"אני אמרתי לך בגלל ההשתהות של אתי ובגלל הרשלנות כביכול שלה אני פשוט חטפתי עיקול (הכוונה לעיקול בעקבות אי תשלום מס שבח-א.כ.) על החשבון שלי על הבנק ובגלל הרשלנות כביכול שלה אני פשוט חטפתי עיקול על החשבון שלי על הבנק בגלל ה, בגלל המס שבח." (ההדגשה שלי-א.כ.)

24. התובע טוען כעת בתביעתו, כי בשל מגפת הקורונה היה שיהוי בטיפול בנושא הסדרת מס השבח. למרות שאיני מקבל טענה זו והעיכוב כל כולו קשור בהתנהלות עו"ד דואני, אתייחס לטענה זו שדינה להידחות. הצדדים להסכם המכר צפו, כי מגפת הקורונה עלולה להשפיע על יכולתם לקיים חיובים במועד. בסעיף 9.ו. להסכם המכר הוסכם כדלקמן:

"מוסכם בין הצדדים כי במקרה של שביתה ו/או השבתה ו/או מלחמה ו/או מגיפה המהווים גורם ישיר לעיכוב כלשהו של מי מהצדדים יהווה הדבר כוח עליון, מוסכם בין הצדדים כי עיכוב ו/או איחור במילויי התחייבות הצדדים שסיבתו כוח עליון כאמור, לא יהווה הפרה יסודית וחיובי הצדדים יוקפאו עד להפסקת הגורם לעיכוב שהינו כוח עליון. מנין הימים עפ"י הוראות חוזה זה יתחיל תוך 7 ימים מיום סיום השביתה ו/או ההשבתה ו/או המלחמה ו/או המגיפה."

אם כן הצדדים הסכימו, כי מגפת הקורונה, בה נתלה התובע, יכולה ברמה העקרונית לעכב את מניין הימים שקבעו בהסכם המכר, לצורך קיום התחייבויות למיניהם. עדיין, על התובע היה להוכיח כי בפועל  העיכוב של תשעה חודשים, בהמצאת האישורים הרלוונטיים, קשור בקשר סיבתי  במגפת הקורונה, ועליו להוכיח כמה שיבוש זה השפיע בפועל על קיום ההתחייבות במועד. לגבי יסוד הקשר הסיבתי, התובע נכשל ולא הרים את הנטל המוטל עליו. התובע הסתפק בהפרחת הטענה, כי העיכוב נבע ממגפת הקורונה, מבלי להביא כל ראיה כיצד המגפה בעניינו עיכבה את הבאת האישורים בפועל.  התובע לא הראה מדוע מיד לאחר מתן השומה לפי מיטב השפיטה לא הוגשה הבקשה לתיקון השומה. התובע לא הראה מה נעשה מאז חודש נובמבר 2020 ועד חודש מאי 2021, המועד בו הוגשה בקשת התיקון. התובע לא הראה או הוכיח, כי בכל תקופה זו לא ניתן היה לבצע תיקון לשומה בשל מגפת הקורונה. לכן התובע לא הוכיח את הטענה, כי המניעה הייתה בעקבות מגפת הקורונה. בניגוד לטענה זו מחוץ לכותלי בית המשפט סבור התובע כי עו"ד דואני התרשלה בעניין זה.

25. אם לא די בכך, עו"ד דואני בתצהירה שותקת, ואינה מתייחסת כלל לתהליך אל מול רשות המיסים. היא אינה מפרטת מתי ידעה על מתן השומה לפי מיטב השפיטה. היא אינה מפרטת מדוע רק בחודש מאי 2021 הגישה בקשה לתיקן השומה, ואלו פעולות נעשו על ידה מחודש נובמבר 2020 ועד לחודש מאי 2021. במיוחד היא אינה מפרטת אלו פעולות נעשו על ידה בהתקרב המועד החוזי להמצאת האישורים, קרי 25.12.2020. שתיקה זו משמשת לחובת התביעה, וחותרת תחת טענתה שהעיכוב היה בשל מגפת הקורונה, ולא בשל התנהלות עו"ד דואני. הטלת האחריות, בשיחה שהתנהלה בין הנתבע לתובע, על כתפי עו"ד דואני יש לה על מה לסמוך, ונראה כי התובע נקלע להפרת ההסכם בשל התנהלות זו .

26. עו"ד דואני נשאלה בחקירה נגדית, על דברי התובע אודותיה בשיחה המוקלטת עם הנתבע, ובתגובה לכך התחמקה מלתת תשובה עניינית בטענה שאינה מודעת לטענות התובע כלפיה (עמ' 17 ש' 26-27:

"כב' השופט:            הוא אמר על ההשתהות של המס שבח הוא מסביר למה הוא כועס עליך

ת:                               זה כן אבל אני אין לי מושג, פעם ראשונה שאני שומעת את הטענה הזו."

אולם כשנשאלה האם הוטל עיקול על התובע מטעם מס שבח אישרה את הטענה עת אמרה: "...היה אחר כך את הפער בין השומה העצמית, כן" (עמ' 17 ש' 30-31).

27. התובע מסתמך בהגנתו על עמדת הממונה לעניין חוק המכר (נספח ד' לתיק המוצגים של התובע). עמדת הממונה מתייחסת לבעיה חוזית אחרת והיא עיכוב במסירה. אותו עיכוב יכול היה לנבוע מחוסר האפשרות של קבלנים להגיע לאתר הבניה ולקדם פרויקטים, זאת בנוסף על איחור בשל חוסר תפקוד של המוסדות הציבוריים בתקופת הקורונה. אולם כאמור אין חולק ברמה העקרונית כי מגפת הקורונה יכולה לעכב באופן חוקי את המועדים, והשאלה בענייננו האם בפועל היא עיכבה את הוצאת האישור של מס שבח, ואם כן בכמה המגפה עיכבה את המצאת אותם אישורים. על כך נייר העמדה ולא משיב בעוד שמהבחינה העובדתית העניין לא הוכח על ידי התובע כאמור לעיל.

טענת קיזוז

28. לאור הקביעה לפיה התובע הפר את הסכם המכר, אני קובע כי הנתבעים היו רשאים לקזז את יתרת כספי התמורה שנותרו בידיהם מהנזקים להם הם זכאים . במכתב ששלח בא כוח הנתבעים לתובע ביום 8.7.2021 נכתב כדלקמן:

"8.             בסעיף 5 ג' להסכם המכר, התחייבת להמציא למרשיי טופס 4, אישור מס שבח וכן אישור הועדה המקומית לתכנון ולבניה והמועצה המקומית על תשלום מלוא החובות הנדרשים לצורך העברת הנכס על שם מרשיי.

9. בניגוד לאמור בסעיף 6.ו' להסכם המכר – מתברר כי לא שולם המס שבח בזמן ואף נראה שהוטל עיקול על החשבון בגין כך. עיכוב זה מנע בין השאר את העמידה בסעיף 6 6.ג' להסכם אשר קובע כי העברת כל המסמכים ובכלל כך אישור מס שבח ואישור המועצה המקומית להעברה הנכס ע"ש מרשיי, מנע עד לרגע זה את העברת הנכס על שמם. מיותר לציין כי במצב דברים שכזה נמנעה ממרשיי בכל התקופה הנ"ל בעל כורחם גם האפשרות למכור את הנכס. אי העברת המסמכים ובכך אי העברת הנכס על שם מרשיי הינה הפרה יסודית של ההסכם וזאת למרות התרעות ושיחות רבות מצד עוה"ד הולצר (ב"כ מרשיי בעסקת הרכש), ואף ישירות מציד מרשי אליך ולעו"ד דואני שטען מספר רב של פעמים שהוא יזרז את הטעון תיקון.

 .

 .

 .

12. ע"פ סעיף 9ב' להסכם המכר, פועלים מרשיי בעצמם, לתיקון הליקויים המוטלים עליך ע"פ ההסכם המכר, ששותפך רועי ופועליו לא השכילו לתקן, וזאת ע"י הזמנת בדק בית על מנת שיסקור באופן יסודי את כלל ליקויים בבית.
13. אשר על כן ועקב ההפרות היסודיות של ההסכם על ידך, הינך נדרש להעביר לידי מרשיי את סכום הפיצוי המוסכם כאמור בסעיף 10א' להסכם המכר בסך 235,000 ₪."

מכתב זה נשלח חודש לאחר הנפקת האישור לתשלום מס שבח כאשר בשלב זה האישור לצורכי רישום מטעם הרשות המקומית טרם ניתן. אמנם במכתב ההתראה לא צוין על ידי בא כוח התובע כי יתרת התמורה בסך של 100,000 ₪ טרם שולמה ולא התבקש קיזוזה. הנתבעים טוענים, כי לא ידעו באותו שלב שעו"ד דואני לא הפקידה את ההמחאה. למרות הקושי לקבל את הטענה בשים לב לגודל הסכום, בסופו של יום אני מאמין לנתבע, כי לא ידע שעו"ד דואני לא הפקדה את השיק. כאמור אי הפקדת השיק הוא מחדל של בא כוח התובע, ולכן האפשרות שהנתבעים לא ידעו באה בחשבון. בנוסף, בשיחה המוקלטת כאשר התובע הזכיר, כי עו"ד דואני טוענת שלא שולם סכום זה, מיד הנתבע הגיב באופן ספונטני ואמר שמדובר בטענה שקרית. תגובה זו מחזקת את טענתו של הנתבע, כי לא ידע שהשיק לא הופקד. מכל מקום, בשלב זה בו הנתבעים טוענים להפרת ההסכם מצדו של התובע בהפרה יסודית, והם מבקשים פיצויים, קמה להם הזכות להודיע על קיזוז יתרת התמורה מסכום הפיצוי המוסכם.

29. סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובע:

"חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים."

חוק החוזים לא קבע דרך מסוימת  למתן הודעת קיזוז. לעומת זאת, חוק המכר, תשכ"ח-1968 כלל לא דורש הודעת קיזוז אלא קובע בסעיף 32 כדלקמן:

"חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת מכר אחת ניתנים לקיזוז."

עם זאת, נקבע כי הדרישה להודעת קיזוז חלה על כל חוקי החוזים המיוחדים כגון זו המופיעה בחוק המכר (ראו: ע"א 377/82 התעשיה האווירית לישראל בע"מ נ' צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ, פ"ד מב(2) 725, 735 (1988)).

30. בתשובה לבקשה לאישור עיקול שהגישו הנתבעים, במסגרת ההליך שיזם שותפו של התובע מר שגיא נטע על ידי הנתבעיםן, כי הם חילטו את כספי יתרת התמורה על חשבון הפיצויים המוסכמים שמגיעים להם. תשובה זו הוגשה בחודש נובמבר 2021. אמנם הנתבעים השתמשו במושג "חילוט" אך ברי כי הכוונה לקיזוז. בסעיף 39 לכתב ההגנה שהגישו הנתבעים, בתביעה הכספית שהגיש התובע לבית משפט השלום בחיפה נטען, כי הם זכאים לפיצוי המוסכם מאת התובע בשל ההפרה היסודית של ההסכם וכי "קמה לנתבעים הזכות לפיצוי המוסכם בסך 235,000 ₪ העולה על יתרת התמורה בסך 100,000 ₪ שקוזזו ע"י הנתבעים". ברור היה לתובע, כי ממצבור התגובות שהוגשו על ידי הנתבעים בהליכים השונים, הוא הבין שהנתבעים קיזזו את יתרת התמורה המגיעה מהפיצוי המוסכם.

בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811 (1992) נפסק כי הודעת קיזוז אינה חייבת להימסר על פי פורמלה נוקשה מסוימת. היא יכולה להימסר בכתב או בעל פה, ומספיק שהדברים משתמעים באופן סביר ממה שנכתב או ממה שנאמר על ידי הצד התובע את הקיזוז. אמנם דרושה ראיה מוחשית כלשהי ממנה ניתן להסיק שאכן מתכוון הצד לקזז חוב ספציפי ומוגדר שהצד שכנגד חייב לו כנגד חוב אחר, ושמסר על כך באופן כלשהו הודעה לצד האחר (ראו בעמוד 832-833). בענייננו היה ברור לתובע כי הנתבעים מבקשים לקזז את יתרת התמורה מהפיצויים המוסכמים.

31. בענייננו עצם העובדה כי הנתבעים שלחו מכתב התראה ביום 8.7.2021, בו דרשו כי התובע ישלם להם פיצוי מוסכם בסכום העולה על כספי יתרת התמורה, יכול להוביל למסקנה כי התובע יכל להבין או לשער שמסכום זה יש לקזז את כספי יתרת התמורה. אם היה ספק בעניין הרי ספק זה נעלם עם הגשת התגובה של הנתבעים, כמה חודשים לאחר מכן, לבקשה לאישור עיקול. יש לזכור כי במועד משלוח מכתב ההתראה טרם הגיע לשיטת התובע המועד לתשלום יתרת התמורה, שכן הזכויות טרם עברו על שם הנתבעים. מאידך גיסא, בעת הגשת התגובה לבקשה לאישור עיקול הזכויות כבר נרשמו ועל כן העלו הנתבעים את טענתם לקיזוז במפורש.

ההלכה הפסוקה קבעה כי ניתן לקזז מתוך פיצוי מוסכם שהקונה בעסקת מכר טוען כי מגיע לו, את יתרת כספי תמורה (ראו: ע"א (מחוזי חיפה) 64367-01-15 יצחק הרץ נ' גוזלן גיל, חברה לבניין ופיתוח בע"מ (נבו, 29.7.2015)). למעלה מהצורך אציין, כי לכאורה התובע חייב לנתבעים חוב נוסף בגין ליקויי בניה, שנאמד בשלב זה על ידי מומחה שמונה מטעם בית המשפט בהליך שהוגש על ידי הנתבעים בבית משפט השלום בחיפה בסך של 77,750 ₪ בתוספת מע"מ (ראו בעניין זה חוות דעתו של המומחה רפי גיל נספח 6 לתצהיר הנתבע). בעניין ליקוי הבניה התנהלה בין הנתבע לתובע התכתבויות "וואטסאפ" ענפה בה הנתבע הביע את מורת רוחו מאי ביצוע התיקונים על אף חלוף הזמן, ובהמשך מאיכות התיקונים, והיה ניכר כי פניהם של הנתבעים בעניין זה מועדות לכיוון תביעה משפטית.

מכל הטעמים המפורטים לעיל, הייתה בידי הנתבעים זכות לקזז את כספי יתרת התמורה מהפיצוי המוסכם.

רישום הזכויות על ידי הנתבעים

32. טענה נוספת עליה מלין התובע נוגעת לאופן שבו נרשמו הזכויות על ידי הנתבעים, ולזכותם לעשות כן. לטענת התובע רישום הזכויות נעשה מאחורי גבו של התובע, ללא שהיה בידי בא כוח הנתבעים מסמכי המקור. עוד נטען, כי משלא שולמה מלוא התמורה המוסכמת רישום הזכויות נעשה שלא כדין.

משהגעתי לעיל למסקנה, כי הנתבעים קיזזו כדין את יתרת התמורה מהפיצוי המוסכם, למעשה התובעים השלימו את תשלום התמורה על ידי קיזוז, וטענת התובע שלא קמה לנתבעים הזכות לרשום את הזכויות על שמם נופלת.

33. באשר לדרך בהן נרשמו הזכויות, התובע טוען בתצהירו כי הוא לא יפה את כוחו של הנתבע לפנות למועצה לצורך קבלת אישור לרשות את הזכויות, ונודע לו על כך בדיעבד. עוד מכחיש התובע את הטענה, כי הסכים לרישום הזכויות. בנוסף נטען, כי בא כוחו עו"ד דואני פנתה במייל ביום 26.9.2021 לבא כוח הנתבעים עו"ד הולצר, והלינה על הוצאת האישור מהרשות המקומית בעורמה על ידי הנתבע, כאשר באותו שלב היא טוענת שלא תיארה לעצמה, כי הזכויות כבר נרשמו על שם הנתבעים. עוד הזכירה עו"ד דואני באותו מייל, כי מסמכי המקור לצורך רישום הזכויות נמצאים בידיה, וכל עוד לא תשולם יתרת התמורה אלה לא יועברו אל עו"ד הולצר.

בתצהיר עדות ראשית שהוגש על ידי עו"ד דואני טענה, כי בחודש יולי 2021 פנתה אליה עו"ד הולצר, וביקשה שתשלח לה בדואר אלקטרוני את עותק מסמכי העסקה. על אף שבאותו שלב לא שולמה מלוא התמורה, לא ראתה עו"ד דואני בכך קושי, היות שמדובר בעותק, ומניסיונה לא ניתן לבצע רישום ללא מסמכי מקור. בשלב מאוחר יותר, ביקש הנתבע להגיע למשרדה של עו"ד דואני, במטרה לקבל את מסמכי ההעברה המקוריים, ובתגובה אמרה לו עו"ד דואני שכל עוד אין אישור הרשות המקומית לרישום, אין לחץ להעביר את הזכויות, ובכל מקרה הדבר מותנה בתשלום היתרה. בנוסף נטען על ידה, כי באותה תקופה ניסו התובע ומר שגיא מספר פעמים להשיג את אישור המועצה, אך מסיבה שאינה ברורה לה עד למועד עריכת התצהיר, הדבר התעכב משך תקופה ארוכה מסיבות שאינן ברורות לה עד היום.  בהמשך לפגישה עם הנתבע במשרדה, ביקשה עו"ד דואני מהתובע שיבדוק מה קורה עם אישור המועצה, ולתדהמתה התברר כי נמסר אישור לנתבע. לטענתה הרשות המקומית לא אמורה למסור אישור לקונה, על מנת למנוע מצב שהקונה ירשום על שמו את הזכויות, בטרם שילם את מלוא התמורה.

הנתבע מצד שני טוען בתצהירו, כי רישום הזכויות על ידי באת כוחו נעשתה בהסכמה של התובע. עלפי הנטען ביום 6.7.2021 העבירה עו"ד דואני לבאת כוחו עו"ד הולצר את מסמכי הרישום. עוד טען הנתבע כי הודיע לתובע כי בכוונתו לרשום את הזכויות וקיבלת את הסכמתו מראש.

34. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים והעדויות שבאו לפני אני מעדיף את גרסת הנתבע על פני גרסת התובע. ב"וטסאפ" ששלח הנתבע לתובע ביום 17.8.2021 נרשמו הדברים הבאים:

"הי אחמד, שני עדכונים: 1. אספתי את האישור של המועצה לטאבו אחרי יותר מחצי שנה של עיכוב המהווים כפי שהתרענו כבר בפניך הפרת חוזה יסודית. היה לך חוב של כ- 1800 שח במועצה אשר שילמתי במיידי...מובן כי סכום זה יתווסף למניין החובות שיתבעו בהמשך..." 

הנושא השני שנכתב בהודעת "ואטספא" נגע לליקויי הבניה. בתגובה להודעה זו  כתב התובע הודעה, בה התייחס רק לנושא של ליקויי הבניה וזאת כדלקמן:

"אהלן זהר. נמסר לי מטעם המהנדס שלי שדיבר עם יוסי לוי וקבעו פגישה מקצועית ביניהם על הדו ובהמשך כנראה ייפגשו בבית. אני אהיה כמובן. לפי זה נשב ונחליט מה הלאה. יום טוב."

כלומר התובע ידע גם ידע, כי הנתבע פעל לקבלת אישור הרשות המקומית. לכן אין שחר לטענה, לפיה הנתבעים פעלו מאחורי גבו של התובע, והשיגו את אישור העיריה בעורמה כפי שנזכרה עו"ד דואני לכתוב, למעלה מחודש וחצי לאחר שהתובע ידע על קבלת האישור.

35. בהקשר זה הטענה, כי התובע או באת כוחו לא הצליחו להשיג את האישור בעצמם אין לה שום תימוכין. הראיה, הנתבע פנה לרשות המקומית והשיג את האישור בקלות. לכן סביר יותר בעיני, כי התובע ועו"ד דואני פשוט ישבו בחוסר מעש, ולא הוציאו את האישור. מסקנה זו מתיישבת עם התנהלות עו"ד דואני בטיפולה בנושא מס השבח. היא מתיישבת עם התנהלותה בנושא אי הפקדת השיק של כספי הנאמנות. לפני השגת האישור ובעת ששלחה עו"ד דואני את מסמכי הרישום לעו"ד הולצר ביום 6.7.2021 רשמה לגבי אישור הרשות המקומית כדלקמן:

"הבנתי כי היום הגיע מודד לביצוע מדידה מהמועצה וכי תוך 7 ימים יהיה אישור."

למרות שחלפו אותם 7 ימים, ומאז אותו מייל ועד המייל ששלחה עו"ד דואני ביום 26.9.2021, בו היא הלינה על הוצאת האישור על ידי הנתבע,  אין כל פניה בכתב מטעם עו"ד דואני בה היא מסבירה מדוע טרם התקבל אישור העיריה, ואין פירוט בתצהירה איזה צעדים עשתה לצורך קבלת אישור זה. לכן נראה לי שהמייל שנכתב על ידה ביום 26.9.2021 מהווה כיסוי למחדליה בכל הקשור לטיפול בעסקה.   

36. התנהגות התובע לאחר קבלת ההודעה מיום 17.8.2021 אף מעידה, כי ידע והסכים שהנתבעים ירשמו את הזכויות בעצמם. אם אכן הוא היה אמור לרשום את הזכויות בעצמו, הייתי מצפה כי יבקש מהנתבע להעביר אליו את אישור הרשות המקומית, על מנת שעו"ד דואני תרשום את הזכויות, שכן בשלב זה מדובר באישור האחרון שהיה חסר לצורך הרישום. לאחר הודעה זו, הנתבע לא דרש מהתובע לקבל את האישור לידיו, כפי שלא התנגד לכך שהוא הוצא על ידי הנתבע, זאת למרות ועל אף התראת התובע, כי התובע מפר את ההסכם באי רישום הזכויות תוך השמעת איומים להגיש תביעה בשל כך.    

37. באשר לאופן ביצוע הרישום הוגש לתיק בית המשפט מייל מאת לשכת רישום המקרקעין (נספח י"ז למוצגי התביעה) בו נכתב כי ההצהרה של עו"ד, בעת הרישום, היא שהמסמכים הנמצאים בידו הם המקוריים או נאמנים למקור. לכן, אין הכרח לצורכי הרישום כי דווקא המסמכים המקוריים יהיו בידי הנתבעים, אלא די שהם נאמנים למקור. בהקשר זה אין טענה מצד התובע שאלו מסמכים לא נאמנים למקור אלא טענתו העיקרית היא שנעשה רישום, כאשר משפטית הנתבעים לא זכאים לכך מאחר ולא שילמו את מלוא התמורה.

ביטול ההסכם לא היה תוך זמן סביר

38. סיבה נוספת, אשר מובילה לדחיית התביעה, היא העובדה שלא נשלחה על ידי התובע הודעה על ביטול הסכם המכר, תוך זמן סביר ממועד שנודע לתובע, כי הנתבעים הפרו לשיטתו את הסכם המכר. התובע הודה כי ידע לכל הפחות ביולי 2021 כי השיק לא הופקד על יד עו"ד דואני, וכי במועד זה לא ניתן עוד להציגו לפירעון.

במכתב ששלח בא כוח התובע על פי הטענה ביום 18.7.21, לבא כוח הנתבעים נדרש הנתבעים להשלים את תשלום התמורה וכן לשלם פיצוי מוסכם. לא נאמר באותו מכתב כי הסכם המכר מבוטל ולא ניתן לראות במכתב זה הודעת ביטול. כאן המקום לציין כי המכתב ששלח עו"ד עסאם סבאח מיום 18.7.21 לא נשלח לבא כוח הנתבעים אלא רק ביום 4.2.2022 ולמעשה הוא נשלח במייל רק לתובע בעצמו ביום 18.7.21, כפי שמופיע בנספח י"ט לתצהיר התובע. התובע גם מודה בזה במסגרת תצהירו. בחקירתו התובע אמר בהקשר זה (עמ' 20 ש' 7-9):

"סליחה, אני אסביר את הכל, הרי אני גם כועס עליו (על עו"ד סבאח-א.כ.). ביולי 2021 היה צריך לשלוח את המכתב הראשון. מסתבר שהוא לא שלח אותו, הוא שלח אותו רק בפברואר 2022."

גם במכתב ההתראה ששלח עו"ד ברלל לעו"ד הולצר מיום 12.4.2022 (ת/4) הוא מלין על כך שנעשה שימוש בשטרות לא מקוריים להעברת הזכויות. הוא אינו מודיע כי ההסכם מבוטל אלא בסיפא של המכתב נכתב כי "בהעדר התייחסות כאמור יפעל מרשנו בכל הדרכים החוקיות העומדות לרשותו לשם עמידה על מלוא זכויותיו". רק בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט השלום, בחודש אפריל 2022, התבקש סעד הצהרתי של ביטול ההסכם, בשל הפרתו היסודית על ידי התובע. ההחלטה לפיה תביעה זו נמחקה, בשל חוסר סמכות עניינית, ניתנה ביום 25.2.2024. למרות זאת, התובע המתין עם תביעתו ומצא לנכון להגישה רק בחודש ספטמבר 2024. לאור זאת, אני סבור כי התובע לא נתן הודעה על ביטול ההסכם תוך זמן סביר.

ביטול ההסכם אינו צודק

39. למעלה מהצורך אציין כי אין זה צודק במקרה זה להעניק לתובע סעד של ביטול ההסכם. סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע:

"(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.

(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול."

כלומר במקרה בו ההפרה אינה הפרה יסודית יכול בית המשפט לשקול שיקולי צדק בעת שקילת סעד הביטול. במקרה ענייננו אמנם ההפרה לה טוען התובע בגין אי תשלום התמורה היא מסוג של  הפרה יסודית, אך התנהגות התובע כאשר לא מצא לנכון להפעיל את סעד הביטול, מיד לאחר ההפרה הנטענת, ואף פעל לתיקון הליקויים, הפכה את ההפרה מהפרה יסודית להפרה רגילה תוך שהתובע מוותר על סעד הביטול. למרות שהכספים לא הופקדו במועד (בשל אי הפקדת השיק על ידי עו"ד דואני) התובע לא מחה על כך מיד לאחר מכן, ולא ביטל את הסכם המכר. התנהגות התובע מעידה למצער כי זנח את סעד הביטול.

40. בע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד נ' ברוך מקל, נג(1) 402 (1999) (להלן: "עניין אבו זיד") נידונו סיטואציה של הפרת הסכם עקב אי תשלום חלק קטן של התמורה המוסכמת:

"יתרה מזו: ההשהיה הממושכת בנקיטת אמצעים כלשהם בעקבות האיחור בתשלום יתרת המחיר מעידה על כך כי המשיב פסק מלראות באיחור זה משום הפרה יסודית (יש לזכור בעניין זה כי יתרת המחיר הייתה קטנה יחסית). מבחינה עקרונית, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תניה יסודית מוסכמת לתניה לא יסודית. כך, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העיסקה. כפי שהעברת זמן בלתי סביר לאחר מתן ארכה מבטלת את זכות הביטול על-פי ארכה זו, כך יש בכוחו של חלוף הזמן להפוך את מהותה של ההפרה עצמה מיסודית ללא יסודית. 27. יצוין, כי הפיכת תניה מיסודית ללא יסודית אינה שוללת את זכות הביטול. היא מצריכה מתן ארכה על-פי סעיף 7(ב) לחוק התרופות, וכן מתנה היא את הפעלת הביטול במבחן הצדק"

41. במקרה זה, אין זה צודק לתת לתובע את סעד הביטול. הנתבעים השיעו בבית על ידי ביצוע עבודות נוספות (כעולה מהנספח להסכם) .התובע לא עמד במועד החוזי בכל הקשור לרישום הזכויות, כאשר התנהגות זו היא תולדה של נסיבות הקשורות בו ובאת כוחו עו"ד דואני, ולא בשל תנאים המסכלים או מונעים קיום חיוביו. בנוסף, על אף שנמסר בידי התובע שיק על יתרת התמורה, בא כוחו עו"ד דואני לא טרחה להפקידו מסיבות שאינן ברורות, כאשר בכתב התביעה הוא מביא גרסה שאינה אמת, לפיה כביכול הייתה הסכמה בינו לבין הנתבע שלא להפקיד את השיק. זכותם של הנתבעים לקבל פיצויים מהתובע, בסכומם העולים על יתרת התמורה שנותרה, ומהווה חלק זניח מכלל התמורה, מובילה למסקנה שאין זה צודק להעניק לתובע את סעד הביטול.

יתרה מכך, בבית שנמסר לתובע התגלו ליקויי בניה משמעותיים לכאורה. התובע במקום לבטל את ההסכם בחר בחודש אוקטובר 2021 לקיים את ההסכם ולתקן את הליקויים, כאשר במועד זה הפרת ההסכם הנטענת על ידו כבר הייתה ידועה לו. לכן בחירתו בקו התנהגות המקיים את ההסכם, סותרת את הסעד המבוקש על ידו כעת, והוא ביטול ההסכם.  לעניין זה יפים דברים אחרים שאמר בית המשפט בעניין אבו זיד:

"דעתי נוטה לגישתם של אלה מבין השופטים הסבורים כי מתן הארכה חייב להמחיש למפר כי הפרתו המתמשכת עלולה להביא לביטול החוזה. לטעמי, בנסיבות המקרה שלפניי, המחשה מעין זאת חסרה. לא זו בלבד שבכל המכתבים המשיב עמד על קיום החוזה, אלא עצם אי-נקיטת אמצעים כלשהם לאורך תקופה ממושכת עשויה הייתה ליצור את הרושם כי המשיב מעוניין בקיום החוזה ולא בביטולו."

 כפי שציינו לעיל במכתבים השונים שנשלחו על ידי בא כוח התובע לא נאמר במפורש על ידו כי בכוונתו להשתמש בתרופת הביטול. יתרה מכך, לאורך הדרך הביע התובע נכונות לתקן את הליקויים. לאור זאת, ובסיכומו של  דבר, אין זה צודק להעניק לתובע סעד של ביטול הסכם המכר, זאת למקרה וימצא כי הנתבעים הפרו את ההסכם.

סיכום ותוצאה

42. לסיכום, הגעתי למסקנה כי הנתבעים לא הפרו את הסכם המכר עם התובע. בנוסף אני סבור כי התובע הוא שהפר את ההסכם בהפרה יסודית. הנתבעים קיזזו כדין את כספי יתרת התמורה מהפיצוי המוסכם, שמגיע להם בשל אי רישום הזכויות במועד המוסכם. בנוסף לכך, קמה לנתבעים זכות לרשום את הזכויות על שמם, כאשר אני מקבל את גרסתם שהרישום על ידם נעשה בהסכמת התובע. עוד מצאתי, כי התובע לא שלח הודעה על ביטול ההסכם כדין ותוך זמן סביר. בנוסף אני קובע, כי גם אם ימצא שהתובע הפר את ההסכם, אין זה צודק בנסיבות העניין לבטל את הסכם המכר. לבסוף נכונות התובע לבצע תיקונים בבית שמכר לנתבעים, לאחר שהתגלתה לו עילת התביעה המזכה אותו לשיטתו בביטול ההסכם, סותרת את סעד הביטול המבוקש על ידו כעת, ומעידה על כוונתו לקיים את ההסכם.

נוכח האמור לעיל אני מורה על דחיית התביעה.

התובע יישא בהוצאות הנתבעים בסך של 40,000 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מפסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום, י"ד שבט תשפ"ו, 01 פברואר 2026, בהעדר הצדדים.