אאורה מחדשים את ישראל בע"מ ואח' נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור ואח'

1.העותרים עותרים כנגד החלטת הועדה הארצית לתכנון ובניה של מתחמי מועדפים לדיור (להלן: "הועדה") מיום 20.12.23 לפיה הוחלט לאמץ את החלטות ועדת המשנה להתנגדויות מיום 17.12.23 ולאשר תמ"ל 2039 "קרית ים יוספטל", תוך דחיית התנגדות העותרים. בית המשפט התבקש לבטל את שתי ההחלטות, מיום 17.12.23 ומיום 20.12.234 ולהחזיר את הדיון בתוכנית לועדה עם הוראות למנות מומחה בלתי תלוי, בעל מומחיות ונסיון שיחווה דעתו בחס לשיטות הבניה ולאמצעים הנדרשים לבנית המבנים בתחום מתחמי העותרים וביחס לעלויות העודפות הצפויות מביצועם של אמצעים אלה, לתקן את מסמכי התוכנית בהתאם לממצאי המומחה, לעדכן את מסמכי התוכנית ובפרט המסמכים השמאיים והכלכליים כך שיתייחסו לתנאי המשק העדכניים בישראל, לרבות בעקבות פרוץ מלחמת חרבות ברזל ולהורות לועדה לכלול את מגרש 41 בתחום מתחם 2 ולערוך מחדש את המסמכים הנוגעים לאיחוד וחלוקה של מתחם 2 (ולחילופין לכלול בהוראות התוכנית הוראות המעגנות את זכות העותרים לקבלת השלמה כלכלית בוודאות גבוהה לכדאיות כלכלית למימוש הבנייה במתחם 2). כן ביקשו העותרים שבית המשפט יקבע פתרון משפטי וכלכלי שיבטיח ודאות גבוהה של כדאיות כלכלית ואשר יישומו המלא יהווה תנאי למתן היתר בנייה ראשון בתוכנית.

2.מדובר בתוכנית להתחדשות עירונית במתווה פינוי-בינוי בקריית ים בסמיכות לחוף הים בשטח של כ-115 דונם, הכוללת בנייה של 1876 יחידות דיור במקום 452 יחידות דיור הקיימות, שהוגשה ביוזמת המשיבה 2, רשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י") על ידי המשיבה 3, עיריית קריית ים. התוכנית כוללת בנייה מרקמית עד 10 קומות ומגדלים בגבהים משתנים בין 30-19 קומות, וכן חזית מסחרית פעילה לאורך קומת הקרקע בשדרות ספיר, שטחים ציבוריים מבונים בקומות הקרקע ברחובות הפנימיים, ומגרש אחד בייעוד של מבנים למוסדות ציבור. שטח התוכנית מחולק ל-6 מתחמי איחוד וחלוקה. במצב הנכנס, מתחמים 5-1 כללו מבני מגורים קיימים, ומתחם 6 כלל בעיקר שטחים בייעוד של מבני ציבור או ייעוד סחיר של "שטח למגרש מיוחד" פנוי ממבנים. מגרש 41 הוא חלק ממתחם 6. ביום 7.6.23, אישרה הוועדה לשמירת הסביבה החופית את החריגות ממגבלת הגובה. ביום 8.8.23 הופקדה התוכנית להתנגדויות, והוגשו 4 התנגדויות, שתיים מהן של יזם ומגיש התוכנית ושתיים של יזם לדיירים. ביום 22.11.23 דנה ועדת המישנה בהתנגדויות, ולאחר שהתברר שחוות הדעת ההנדסית של אינג' ישראל דוד שצורפה להתנגדות העותרים לא נסרקה אף שעמדה בפני הוועדה, ניתנה אפשרות להגשת טיעונים משלימים בעניין זה. לאחר שהוגשו השלמות טיעון בכתב, דנה ועדת המישנה להתנגדויות ביום 17.12.23 ודחתה את מרבית ההתנגדויות ואישרה את התוכנית נשוא העתירה. ביום 20.12.23 אישרה מליאת הוועדה את החלטת ועדת המישנה להתנגדויות והתוכנית אושרה. התוכנית פורסמה למתן תוקף ברשומות ביום 28.12.23, וביום 5.1.24 פורסם דבר אישורה בעיתונים. העתירה הוגשה ביום 1.2.24.

3.לטענת העותרים תוכנית להתחדשות עירונית שנועדה לגאול בניינים מהזנחה ארוכת-שנים וממצב פיזי קשה, נעשית באמצעות יזם שכן לדיירים אין כסף לשדרג את ביתם, ופעולתו של היזם אמורה לכסות את כל הוצאות הפרויקט ולהותיר בידי היזם רווח יזמי נכבד המשקף את הסיכון בפרויקט. אבטחה של היתכנות כלכלית למימוש התוכנית כבר בעת תכנון התוכנית היא הבריח התיכון של תוכנית להתחדשות עירונית, ועל כן המבחן הדרוש לכך הוא מבחן של ודאות כלכלית גבוהה למימושה של התוכנית. תוכנית התחדשות עירונית חייבת להיות מבוססת על מסמך כלכלי מאוד מאוד דווקני המבטיח מעל לכל ספק שלתוכנית יש היתכנות כלכלית. לטענתם, על מוסד התכנון להקשיב קשב רב מאוד לעמדת הדיירים והיזם ביחס להיתכנות הכלכלית, שכן יתרונם על מוסד התכנון ברור – הם המצויים בשטח, הם הבקיאים במספרים, הם המודעים לאילוצים, והם אשר בעשור הקרוב ינסו לסיים את מה שמוסד התכנון סיים לתכנן. לטענתם, תקן 21 שהוצא על ידי השמאי הממשלתי משקף דברים אלה באומרו שללא רווח יזמי ראוי קיים סיכון ממשי שהתוכניות לא תתממשנה. לעומת זאת מוסדות התכנון חיים בעולם של אתמול הכולל התחייבויות למענקים המיועדים ליצור השלמה כלכלית מדויקת, אך הוועדה חדלה מלהבטיח היתכנות כלכלית גבוהה על ידי שימוש במנגנונים אלה.

4.לטענת העותרים, נפלו בהחלטת הוועדה 5 כשלים המביאים לכך שההחלטה ניתנה בחוסר סמכות וחוסר סבירות קיצוני והתעלמות מנתונים העולים כדי חוסר סמכות. הכשל הראשון הוא שהוועדה לא הביאה בחשבון את העובדה שהמקרקעין מצויים באזור שבו מי התהום גבוהים במיוחד, כך שעלויות הבנייה גדולות באופן משמעותי, ומאיינות את ההיתכנות הכלכלית של התוכנית. הוועדה חדלה גם מלערוך שינויים שהוצעו על ידי העותרים כדי למתן את העלויות העודפות ולאזן את הבסיס הכלכלי של התוכנית. זאת, אף שביחס למתחם 2 לא היתה מחלוקת שהוא אינו בעל כדאיות כלכלית עוד לפני שמביאים בחשבון את העלויות העודפות. הוועדה חדלה מלטפל בכך חרף חובת הוודאות הגבוהה. לטענת העותרים, חוות דעת השמאי אינה חוות דעת הנדסית, והוועדה לא הכריעה במחלוקת היסודית בין המומחים בשאלה אם מתחמי העותרים יהיו ברי-מימוש בנתוני התוכנית, אלא בין עמדות השמאים. זהו מחדל קריטי. לטענת העותרים, החלטת הוועדה נסמכת על ראייתה את הדברים על פניהם והיא קובעת מה נראה לה הגיוני וסביר יותר ומה פחות מבחינה הנדסית, ואפריורית החלטה זו אינה יכולה לעמוד. החלטה בלתי סבירה זו מבוססת על תשתית נתונים לקויה באופן חמור. עלויות הביצוע חריגות וקיצונית ומדובר בפרויקט בסיכון קיצון המחייב מקצועיות ברמה קיצונית. לטענתם, חוות דעתו של המהנדס ישראל דוד לא עמדה בפני הוועדה בעת הדיון, והאפשרות להעביר התייחסות משלימה לחוות הדעת ניתנה בדיעבד, כך שהחובה לשמיעת התנגדויות באופן פומבי מכח סעיף 107 לחוק התכנון והבנייה הופרה. איכות ההקשבה נפגעה ושקילת טענות בנושא המהותי ביותר לאחר שהדיון נשלם היא שקילה פגומה היורדת לשורש חוקיות ההחלטה.

5.לטענת העותרים, המחלוקת ההנדסית היא המחלוקת האמיתית בין הצדדים, והוועדה חדלה מלפעול לפי סעיף 14 לחוק הותמ"ל ולמנות יועץ ואיש מקצוע בתחום זה. שמאי התוכנית הדגיש בחוות דעתו שהיא אינה באה במקום בדיקה הנדסית. אם ההנחות ההנדסיות שהניח אינן נכונות, כפי שקובע המהנדס דוד, השומה לא נכונה והיא לא כשרה כראיה מנהלית. חובה היתה על הוועדה לסמוך ידיה על עמדת איש המקצוע הרלוונטי היחיד שהתייצב בפניה, ולמצער למנות מטעמה איש מקצוע בעל שיעור קומה וידע ונסיון רלוונטי. המהנדס דוד הוא המומחה המוביל בישראל בתחום זה. אמנם חברת ברן שעליה הסתמכה הוועדה היא בעלת מוניטין ונסיון, אך בתחומי בנייה שונים בתכלית. על כן, מדובר במחדל מלאסוף את הנתונים הרלוונטיים, וקבלת החלטה על יסוד מסד נתונים שגוי ולקוי מיסודו. קביעת הוועדה שהעלויות שהוצגו על ידי המתנגדים חריגות באופן קיצוני ו-"אינן מאפיינות בהכרח" את הבנייה הצפויה, אינה יכולה לעמוד, שכן המבחן אינו האם הן מאפיינות בהכרח, ולפנינו הודאת בעל דין שהוועדה הסתפקה בוודאות לכאורית. הוועדה לא היתה יכולה להסתפק באימוץ דברי שני השמאים ללא בסיס מקצועי הנדסי.

6.לטענת העותרים, כבר בראשית דרכה של התוכנית היה ידוע לוועדה שספק גדול אם יש כדאיות כלכלית בתוכנית, ומבחן הוודאות הגבוהה היה ממנה והלאה. שוב ושוב נאמר שהרווחיות מאוד גבולית והכל על כרעי תרנגולת. לטענתם, נפסק שהתעלמות מדברים כאלה אינה חוקית, אך העותרים לא הביאו פסיקה מחייבת או מנחה בעניין זה.

7.הכשל השני לטענת העותרים הוא סירוב הוועדה לפתוח את התוכנית לשינויים ההכרחיים שהתבקשו על ידי העותרים בהענקת קרקע משלימה או מענק כספי שייקבע בתוכנית. לטענת העותרים, הימנעות מכך, וכל שכן הימנעות שאינה מנומקת כדבעי, בלתי סבירה באורח קיצוני. הוועדה הסתפקה באמירה אמורפית לפיה ככל שיהיה צורך בהשלמה כלכלית בעת מימוש מתחם איחוד וחלוקה מספר 2, תא שטח 41 המוקצה לרמ"י יהווה השלמת תמורה בכסף ולא בקרקע למתחם זה. לטענת העותרים, נושא זה חייב להיות מוסדר כעת ומעוגן בהוראות התוכנית ולא בשלב המימוש, שכן בהיעדר הוראות אלה בתוכנית כבר עתה, לא יהיה מימון לפרויקט ולא יהיה מימוש לפרויקט. כמו כן טענו העותרים שמדובר בקביעה חסרת סמכות, שכן על פי דין ועל פי התקינה השמאית, החובה היא לבחון את כלכליות התוכנית בעת הפקדתה, ולמצער בעת אישורה, ולא בעת מימושה.

8.לטענת העותרים, חוסר הסבירות וההימנעות מאיסוף נתונים ובירורם הגיעו לגבהים קיצוניים ביחס למתחם 2. כבר בעת עריכת התוכנית היה ברור שמתחם 2 אינו מגיע לסף הכדאיות הכלכלית הקבוע בתקן 21 אף מבלי להביא בחשבון את העלויות העודפות. הוועדה התיימרה לסמוך את החלטתה על תקן 21 ונכשלה בכך. בתקן נקבע שיש להתאים את התכנון כדי ליצור כדאיות כלכלית, ואם לצורך כך נדרש שינוי מהותי במדיניות התכנון, מומלץ לבחון את המשך קידום התוכנית. כדאיות כלכלית היא תנאי סף שעליו עומדת התוכנית. ההמלצה המקצועית של לשכת שמאי המקרקעין היא לנקוט במבחן הכדאיות הגבוהה ולהבטיח רווח מזערי, על פי מסמך "הרווח היזמי המזערי בתוכניות פינוי-בינוי". לטענתם, בנוגע לאזור קריית ים קובע המסמך של השמאי הממשלתי מיום 13.6.22 רווח יזמי מזערי של 17%. הבדיקה הכלכלית שערך השמאי דותן דרעי מטעם רמ"י העלתה מראש שמתחם 2 אינו מגיע לסף הכדאיות המינימלית, ועל מנת לאפשר כדאיות כלכלית נאותה למתחם זה, תידרש סובסידיה/מענק כספי בסך 30-25 מיליון ₪ שיעוגנו ויובטחו לצורך מימוש הכדאיות, ויש לוודא היתכנות נושא זה. העותרים טענו שיש לכלול זאת בהוראות התוכנית ודרישתם נדחתה על פי הקביעה שהתחייבות רמ"י להשלמה כלכלית נאמרה על ידי נציג רמ"י בעת הדיון. אין להסתפק באמירה על ידי רמ"י, או בהחלטה של רמ"י אם וכמה לשלם ליזם פרטי, ויש לעגן זאת בהוראות התוכנית. חוסר ודאות הוא אויבו המושלם של היזם. בהתעלמותם מדרישה זו, גזרה הוועדה את דינו של מתחם 2 שלא להתממש. אף יושב ראש הוועדה אמר בדיון במפורש שאם רמ"י תקבע אם נדרשת השלמה אם לאו זה לא יקרה, אך למרות זאת הוועדה לא עשתה דבר להבטיח את מימושו של מתחם 2.

9.לטענת העותרים, לפי תקן 21.1 והמסמך של השמאי הממשלתי, המועד הקובע לבחינת הכדאיות הכלכלית הוא בעת הפקדתה של התוכנית. למרות זאת, החליטה הוועדה שבדיקת הכדאיות תהא בעת מימוש התוכנית. לטענת העותרים, שאלת הכלכליות אינה שאלה פתוחה שתיבחן בעת המימוש שוב, אלא שלפי מסמכי התוכנית וקביעת שמאי התוכנית כבר נקבע שאין כלכליות במתחם 2. בנסיבות אלה אף יזם סביר ואף גורם מממן סביר לא יכניסו ראשם לפרויקט. על כן, הוועדה לא היתה רשאית שלא להחליט ולקבוע בהוראות התוכנית את כל הדרוש להבטחת הכדאיות הכלכלית של מתחם 2 ולהעביר את ההחלטה בנושא לרמ"י.