פס"ד העוסק בזיהוי רוכשי זכויות בעסקת תמ"א 38, כחברים בקבוצת רכישה, וזאת, בין השאר, לנוכח אי שיתוף פעולה בהליכי השומה עם המשיב

השופט אבי גורמן:

לפנינו ערר מכוח סעיף 88 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג - 1963 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין" או "החוק") על החלטת המשיב – מנהל מיסוי מקרקעין נתניה (להלן: "המשיב") בעניין שומות מס רכישה אשר הוצאו לעוררים.

העוררים רכשו יחד עם אחרים זכויות מחברה קבלנית, שהתחייבה לדיירי בניין לבצע חיזוק לבניין מכוח תכנית תמ"א 38, וזאת בתמורה לזכות לבנות דירות חדשות בבניין. בסופו של פרויקט הבנייה, ברשות העוררים חלק מדירות המגורים החדשות שנבנו. הצדדים חלוקים בשאלת זיהוי הזכויות שרכשו העוררים, וכתוצאה מכך בשאלת חיובם במס רכישה:

המשיב קבע כי העוררים רכשו זכויות ל-"דירת מגורים", וחייבם במס רכישה בהתאם. לקביעה זו הגיע המשיב בעיקר מכיוון שראה בעוררים כחלק מ-"קבוצת רכישה". העוררים מנגד טוענים כי לא רכשו "זכות במקרקעין" כלל, ולכן אין לחייבם במס רכישה כל עיקר. ולחילופין, טוענים העוררים כי יש לראותם כמי שרכשו את הזכויות שהיו במקרקעין לחברה הקבלנית, ולחייבם במס רכישה רק ביחס לשווי הזכויות באותה העת. לטענתם אין לראותם כחלק מ-"קבוצת רכישה", בעיקר מכיוון שלשיטתם לא היה "גורם מארגן" בתמורה, כנדרש בחוק, אלא הם היו היזמים שביצעו את חיזוק הבניין ושבנו את דירותיהם בעצמם.

רקע ועיקרי העובדות

1. חברת מסיקה חסון מסחר 2002 בע"מ (להלן: "חב' מסיקה"), היא חברה יזמית בתחום הבניה. דירקטור יחיד בחב' מסיקה, הוא מר יוסף מסיכה. בעלת המניות בחב' מסיקה היא חברת ע.מ.ס.ת ניהול והשקעות בע"מ, אשר גם בה מכהן יוסף מסיכה כמנהל ובעלי מניותיה הם יוסף מסיכה ואשתו אסתר מסיכה.

2. בימים 20.3.13 ו - 9.4.13 ו- 30.4.13, התקשרה חב' מסיקה עם דיירי בית משותף מרח' הדר 27 בהרצליה (להלן: "הבניין", ו-"דיירי הבניין" או "הדיירים") בהסכם לחיזוק הבניין בהתאם להוראות תמ"א 38/1 (להלן: "הסכם התמ"א"). בעת החתימה על הסכם התמ"א, הבניין מנה 3 קומות ו-6 דירות.

   בהתאם להסכם התמ"א, חב' מסיקה זכאית לבנות 5 דירות מגורים על גג הבניין ולמכור דירות אלה, וזאת בתמורה לביצוע שיפוץ, חיזוק הבניין והרחבת הדירות של דיירי הבניין. הסכם התמ"א היה כפוף לתנאים מתלים, ביניהם קבלת היתר בניה.

3. בסעיף 17.1 להסכם התמ"א נקבע כי חב' מסיקה לא תהא רשאית להעביר את זכויותיה וחובותיה על פי הסכם זה, אלא בהסכמת הדיירים:

   "היזם לא יהיה רשאי להסב ו/או להמחות ו/או לשעבד לכל צד ג' את זכויותיו ו/או חובותיו על פי ההסכם, אלא בכפוף להסכמת הדיירים מראש ובכתב".

4. בתמצית ותוך התייחסות רק להיבטים הרלוונטיים לנו, אציין כי סעיף 49לב1 לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי "יום המכירה" בעסקאות חיזוק לפי תמ"א 38 המותנות בתנאי מתלה, יהיה המוקדם מבין שני מועדים:

   • המועד בו התקיימו התנאים המתלים;

   • המועד בו הוחל במתן שירותי בנייה לפי תכנית החיזוק.

     לצד הוראה זו וכהשלמה לה, קובע סעיף 49לב2 לחוק, כי חובה למסור הודעה למנהל מיסוי מקרקעין על חתימה על הסכם למכירת זכויות אגב יישום תמ"א 38, תוך 30 ימים ממועד החתימה על ההסכם.

     לאור זאת, ביום 2.5.13 נמסרו למשיב "הודעות" מטעם דיירי הבניין וחב' מסיקה, אודות החתימה על הסכם התמ"א ("הודעות", להבדיל מדיווח בהצהרה על מכירה ורכישה של זכויות במקרקעין, עליהן יש כאמור להגיש דיווח בהצהרה רק עם התקיימות התנאים המתלים – המועד בו חל "יום המכירה" לפי סעיף 49לב1 לחוק).

5. ביום 19.12.13 הוגשה בקשה מטעם חב' מסיקה לקבלת היתר בניה, בהתאם להסכם התמ"א. ביום 15.7.15 החליטה הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה "לאשר את הבקשה בתנאים", וביום 21.12.15 ניתן היתר הבניה על שם חב' מסיקה.

6. ביום 13.6.18 הוגשו באיחור ניכר הצהרות הצדדים להסכם התמ"א – חב' מסיקה ודיירי הבניין, במסגרתן דיווחו על העסקאות שנרקמו ביניהם. דיווח זה נעשה ע"י ב"כ של חב' מסיקה, עורכי הדין ממשרד יגאל ארנון ושות'. בסעיף 3 למכתב נלווה לדיווח זה, אשר נכתב בשמה של חב' מסיקה, נכתב:

   "ביום 15.7.15 התקבל היתר בניה לביצוע הפרויקט והתקיימו התנאים המתלים

   הקבועים בהסכם".

   לאור זאת, בסעיף 4 למכתב זה, עוה"ד מתנצלים על האיחור בדיווח, אשר נגרם "בשל טעות בת"ל ואי הבנה בין מרשתנו וב"כ ...". עוד אוסיף כי במסגרת הדיווח הצהירה חב' מסיקה כי הנכס הנרכש ישמש אצלה כמלאי עסקי לעניין מס הכנסה.

7. ובחזרה אחורה בציר הזמן:

   על אף האמור בסעיף 17.1 להסכם התמ"א - אשר כזכור אסר על המחאת החובות והזכויות של חב' מסיקה לפי הסכם התמ"א לאחרים, ככל הנראה (ובהמשך יתבאר מדוע נקטתי בלשון זו) ביום 3.12.15, נחתמו הסכמים אשר כותרתם "הסכם המחאת זכות", בין חב' מסיקה לבין 4 זוגות: חן ועדי ברדה (עוררים 1 ו- 2); אשר וסיגלית בן זינו (עוררים 3 ו- 4); פנחס ואסתר ולרשטיין (עוררים 5 ו- 6), ובני הזוג רועי ודנה קורננפלד.

   ביום 17.3.16 חתמה חב' מסיקה "הסכם המחאת זכות" נוסף, מול בני הזוג אליעזר ולירון וידר.

   עסקאות אלה, אשר יכונו להלן בהתאם לכותרת שבחרו המתקשרים לתת להסכמים – "הסכמי המחאת הזכות" – הן הניצבות במוקד ערר זה.

8. לא כל הצדדים להסכמי המחאת הזכות הגישו ערר, שכן בני הזוג קורננפלד ובני הזוג וידר בחרו לקבל את החלטת המשיב בהשגה ונמנעו מלערור עליה.

9. על אף המועדים בהם לכאורה נחתמו הסכמי המחאת הזכויות, הדיווח למשיב על עסקאות אלה נעשה רק ביום 7.2.17 – באיחור ניכר (נספח 22 לתצהיר המשיב). במסגרת הדיווח הוצהר על רכישה של זכות במקרקעין, ושווי הרכישה נקבע בהתאם לגובה התמורה בהסכם המחאת הזכות.

   עוד אוסיף כי בסעיף 4 ל"הצהרת הרוכש" שבטופסי הדיווח שהוגשו (טופס שמספרו 7002 והמוגש בעת מכירה ורכישה של זכות במקרקעין) – במקום שם נדרש הרוכש לציין האם רכש את הזכות בנאמנות אם לאו – בחרו העוררים שלא לסמן דבר, אך הוסיפו בכתב יד תוך התייחסות לדרישה לצרף כתב נאמנות והודעה ע"ג טופס 7067: "יומצא בהמשך במידת הצורך".

   טופס נאמנות כאמור, לא הוצג עד היום.

    

   מארג ההסכמים

10. העוררים, יחד עם אחרים, חתמו על מספר הסכמים. להלן אפנה לתאר את ההסכמים, תוך התייחסות למספר עניינים הנוגעים להסכמים אלה.

     

11. הסכמי המחאת הזכות – המגבשים את העסקאות הניצבות במוקד ערר זה:

    • עם כל אחד מזוגות העוררים (וכך גם עם בני הזוג וידר וקרוננפלד), נחתם הסכם המחאת זכות נפרד. הסכם זה כלל המחאה מאת חב' מסיקה, של חלק מזכויותיה וחובותיה בהתאם להסכם התמ"א וכן את הזכות לדירה מסוימת שצוינה בהסכם ובהתאם לתשריט שצורף לו:

      • העוררים 2-1 - בני הזוג ברדה: רכשו - "1/11 מהזכויות והחובות על פי הסכם התמ"א וכן מחצית מן הדירה המסומנת כמס' 7 בצבע צהוב, בתשריט הרצ"ב להסכם זה כנספח "ב", אשר תיבנה במסגרת הסכם התמ"א" (מתוך סעיף 2 להסכם המחאת הזכות בין חב' מסיקה לעוררים 2-1);

      • העוררים 4-3 - בני הזוג בן זינו: רכשו - "2/11 מהזכויות והחובות על פי הסכם התמ"א וכן הדירה המסומנת כמס' 9 בצבע אדום, בתשריט הרצ"ב להסכם זה כנספח "ב", אשר תיבנה במסגרת הסכם התמ"א" (מתוך סעיף 2 להסכם המחאת הזכות בין חב' מסיקה לעוררים 4-3);

      • העוררים 6-5 - בני הזוג ולרשטיין: רכשו - "3/11 מהזכויות והחובות על פי הסכם התמ"א וכן הדירה המסומנת כמס' 11 בצבע כחול, בתשריט הרצ"ב להסכם זה כנספח "ב", אשר תיבנה במסגרת הסכם התמ"א" (מתוך סעיף 2 להסכם המחאת הזכות בין חב' מסיקה לעוררים 6-5);

      • בני הזוג קרוננפלד רועי ודנה: רכשו - "2/11 מהזכויות והחובות על פי הסכם התמ"א וכן הדירה המסומנת כמס' 10 בצבע ירוק, בתשריט הרצ"ב להסכם זה כנספח "ב", אשר תיבנה במסגרת הסכם התמ"א" (מתוך סעיף 2 להסכם המחאת הזכות בין חב' מסיקה לבני הזוג קרוננפלד).

        ארבעת ההסכמים הנ"ל נחתמו לכאורה ביום 3.12.15 (זה התאריך המצוין על גבי ההסכמים וזה יום המכירה שדווח למשיב), ואילו ההסכם הבא, עם בני הזוג וידר, נחתם לכאורה ביום 17.3.16 (זה התאריך המצוין על גביו וכך דווח למשיב):

      • בני הזוג וידר אליעזר ולירון: רכשו - "2/11 מהזכויות והחובות על פי הסכם התמ"א וכן הדירה המסומנת כמס' 8 בצבע כחול, בתשריט הרצ"ב להסכם זה כנספח "ב", אשר תיבנה במסגרת הסכם התמ"א" (מתוך סעיף 2 להסכם המחאת הזכות בין חב' מסיקה לבני הזוג וידר).

        צירוף הזכויות שמכירתן תוארה עד כה, מצטבר ל-10/11 מהזכויות. 1/11 מהחובות והזכויות, נותרו בידי חב' מסיקה והיא הייתה זכאית למחצית מדירה מס' 7 (את המחצית השנייה רכשו כאמור העוררים 2-1).

    • גובה התמורה ומועד תשלומה: סעיפים 8 ו-10 להסכמי המחאת הזכות, קובעים את התמורה שישלם כל זוג נמחים לחב' מסיקה. בסעיף 10 נקבע כדלקמן:

      "כמו כן ידוע לנמחה, כי הממחה שילם בגין הוצאת היתר בניה את הסך של 1,166,000 ₪ (מיליון ומאה שישים וששה אלף ₪) , והנמחה מתחייב לממחה את החלק היחסי הנזכר לעיל בסעיף 8".

      בסעיף 8, נקבעו הסכומים הבאים – כל אחד בהתאם לחלקו היחסי מהסך של 1,166,000 ₪:

      העוררים 2-1: 1/11 – 106,000 ₪;

      העוררים 4-3: 2/11 – 212,000 ₪;

      העוררים 6-5: 3/11 – 318,000 ₪; [למען הדיוק אציין כי אציין כי בהסכם עם העוררים 6-5 מספר הסעיפים שונה, שכן התווסף שם סעיף נוסף (סעיף 5), ולכן הסעיפים הרלוונטיים בהסכם זה, הם סעיפים 9 ו- 11 (במקום 8 ו- 10); למען הפשטות, אפנה להלן רק למספרי הסעיפים בשאר ההסכמי המחאת הזכות, כאשר לגבי העוררים 6-5 – יש לפנות לסעיף העוקב].

      בני הזוג קרוננפלד: 2/11 – 212,000 ₪;

      בני הזוג וידר: 2/11 – 212,000 ₪.

      בהתאם לאמור בהסכמים, התשלומים שולמו לחב' מסיקה במועד החתימה על ההסכם (סיפא לסעיף 8 להסכם המחאת הזכות). אלא שכפי שהוכח ועל כך אין מחלוקת, חשבוניות הוצאו במועד מאוחר באופן ניכר לתאריך הנזכר בהסכמים. כך, בעוד שהמועד הרשום על גבי ההסכם הוא 3.12.15, החשבוניות לעוררים 4-1 – בהתאם לתצהיר שהגיש רו"ח של חב' מסיקה - מר אברהם בנבנשתי, הוצאו רק ביום 30.12.16 – כשנה וחודש לאחר המועד בו לכאורה בוצע התשלום). החשבונית לעוררים 6-5 (בהתאם להודעת העוררים מיום 15.12.21) יצאה רק ביום 1.11.21 – כמעט 6 שנים מאוחר לתאריך בו לכאורה לפי ההסכם בוצע התשלום.

      מדובר בהתנהלות מעוררת תמיהה, אשר לא סופק לה כל הסבר של ממש.

12. הסכמים נוספים שנחתמו לכאורה במקביל להסכם המחאת הזכות – הסכם השותפות והסכם שיתוף וחלוקה: בסעיף 12 להסכם המחאת הזכות נכתב:

    "בד בבד עם החתימה על הסכם זה, חותם הנמחה על הסכם שותפות".

    הסכם השותפות נחתם אפוא לכאורה יחד עם הסכמי המחאת הזכות.

    לצד הסכם המחאת הזכות והסכם השותפות, נחתם בין הצדדים אף הסכם נוסף – "הסכם שיתוף וחלוקה".

    שני ההסכמים הללו, הסכם השותפות והסכם שיתוף וחלוקה, הוגשו לבית המשפט מבלי שבראשם יצוין התאריך בו הם נחתמו. לדברי העוררים, הסכמים אלה נחתמו יחד עם הסכמי המחאת הזכות – ביום 3.12.15 (העוררים עמדו על טענה זו אף בסעיף 12 לסיכומי התגובה שהגישו, תוך שהם מייחסים בהקשר זה "העדר זיכרון" לאחד מעדיהם).

    גרסה זו של העוררים מעוררת קושי, שכן על שני ההסכמים (הסכם השותפות והסכם שיתוף וחלוקה) חתומים יחדיו על ידי כל העוררים, וכן על ידי בני הזוג קורננפלד ובני הזוג וידר. מאחר ובני הזוג וידר חתמו על הסכם המחאת הזכות רק ביום 17.3.16, הדעת אינה מתיישבת עם הטענה כי הסכמים אלה נחתמו כבר ביום 3.12.15.

    אקדים את שיוצג בהמשך בפירוט ואציין כי כבר במסגרת הליכי השומה נשלח אל ב"כ העוררים מכתב בו נשאל, בין השאר, אודות מועד החתימה על ההסכמים. כפי שיפורט בהמשך, מכתב זה נותר ללא מענה – על אף שגם במסגרת הערר ניתנה הזדמנות לעוררים להשיב לאמור בו.

13. הסכם שיתוף וחלוקה: מדובר בהסכם קצר הכולל חלוקה בין הצדדים של הדירות שייבנו, ומצורף לו תשריט. חלוקה זו חוזרת למעשה על שנקבע כבר בכל אחד מהסכמי המחאת הזכות, אלא שהפעם כל הרוכשים (העוררים, בני הזוג קרוננפלד ובני הזוג וידר) חתומים יחדיו על אותו הסכם.

    לצד חלוקת הדירות, יש בהסכם זה (בסעיף 4) אף הוראה הקובעת כי במקרה שאחד הצדדים יקלע להליכי פשיטת רגל וכיוצא באלה הליכים (המנויים בסעיף), תבוטל המחאת הזכות כלפיו והזכות תחשב ככזו שהומחתה באופן יחסי לשאר הצדדים.

    כאמור לעיל, הסכם זה הוגש לפנינו (נספח ד לתצהיר יוסף מסיכה), ללא ציון התאריך בו הוא נחתם (המקום לציון התאריך נותר ריק בהסכם). על ההסכם חתומים גם בני הזוג וידר. בהינתן כי בני הזוג וידר חתמו על הסכם המחאת הזכות רק ביום 17.3.16, קשה להניח כי הסכם זה נחתם קודם לתאריך זה.

14. הסכם השותפות: מדובר בהסכם רחב מעט יותר, המשתרע על פני כחמישה וחצי עמ'. אתייחס להלן למספר עניינים הנוגעים להסכם זה:

    • הסכם השותפות לא הוגש למשיב במסגרת הדיווח על העסקאות, שכן העוררים סברו כי הוא אינו נדרש (עמ' 217 לפרוטוקול ש' 24 – עמ' 218 ש' 3). מדובר בהתנהלות שאינה תקינה, שכן על גבי טופס הדיווח נכתב במפורש כי יש לצרף כל הסכם בין הצדדים הקשור לזכות הנמכרת.

    • מועד החתימה: כאמור לעיל, בהתאם לאמור בסעיף 12 להסכם המחאת הזכות, הסכם השותפות נחתם יחד עם הסכם המחאת הזכות, לכאורה ביום 3.12.15. אלא שטענה זו עליה שבו העוררים בסיכומיהם, מעוררת קושי. הסכם השותפות הוגש לבית המשפט כשאין על גביו תאריך (נספח ה לתצהיר יוסף מסיכה). על הסכם השותפות חתומים יחדיו כל העוררים וכן בני הזוג קורננפלד ובני הזוג וידר. מאחר ובני הזוג וידר חתמו על הסכם המחאת הזכות רק ביום 17.3.16, אין זה נראה כי הסכם השותפות שהוגש לבית המשפט נחתם ביום 3.12.15 – כפי שטוען ב"כ העוררים (כפי שיפורט עוד בהמשך, בעדותם לא ידעו העוררים לספק פרטים של ממש אודות מועדי החתימה על ההסכמים).

    • תוכן ההסכם: בשורה של סעיפים מתחייבים הצדדים לפעול לביצוע הסכם התמ"א. נקבע בין השאר כי ההחלטות יתקבלו ברוב דעות, כי עליהם לערוך ביטוחים כנדרש בסעיף 16 להסכם התמ"א, וכן עניינים נוספים.

      בסעיף 3 להסכם השותפות מצהירים הצדדים, בין השאר – בסעיף 3.1, כדלקמן:

      "עוד ידוע להם כי מסיקה חסון תשמש כגורם מקשר בין הדיירים של הבניין לבינם, כאשר ההתנהלות המשפטית תתבצע מול מסיקה חסון, ולא מול הצדדים להסכם".

      מסעיף זה יש ללמוד כי חב' מסיקה נותרה פעילה ובעלת תפקיד ביישום הסכם התמ"א, גם לאחר המחאת הזכויות.

      בהמשך סעיף 3.1 נכתב:

      "בתום קיום כל ההתחייבויות על פי הסכם התמ"א, תבוצע העברה של הזכויות על פי הסכם התמ"א ממסיקה חסון לצדדים, כל צד על פי חלקו, בהתאם להסכמי המחאת הזכות. עד אז תוחזקנה הזכויות כלפי הדיירים של הבניין על ידי מסיקה חסון בנאמנות". 

      מסעיף זה ניתן ללמוד כי זכויות העוררים 7-2 החוזקו "כלפי הדיירים של הבניין על ידי מסיקה חסון בנאמנות" וכי הזכויות יועברו לידי העוררים רק "בתום קיום כל ההתחייבויות על פי הסכם התמ"א". כבר כעת יאמר כי יוסף מסיכה הכחיש בעדותו קיומה של נאמנות, וכי למשיב לא הוגשו מסמכי נאמנות [אף שכאמור לעיל, רמיזה על אפשרות שכזו הוזכרה כבר בטופס הדיווח (המש"ח)].

    • בסעיף 10 להסכם השותפות נקבע:

      סוכם בין הצדדים כי יוסף מסיכה ו/או אהוד ולרשטיין, או מי מטעמם, יעסוק בכל הקשור בבניה וכל הנוגע אליה. 

    • במסגרת הצהרות הצדדים, הוצהר בסעיף 3.5 להסכם השותפות, כדלקמן:

      כי בין הממחה [היינו חב' מסיקה – (תוספת שלי – א.ג.)] לבין קבלן מבצע נחתם הסכם בדבר ביצוע העבודות למימוש הסכם התמ"א.

      ההסכם רצ"ב להסכם זה כנספח "ג". "

      נספח ג לא צורף להסכם השותפות שהגישו העוררים לבית המשפט. יתירה מזו, סעיף זה מעורר תמיהה, שכן במועד בו לטענת העוררים נחתם הסכם השותפות (3.12.15 - בד בבד עם הסכם המחאת הזכות), לא ידוע על הסכם שנחתם בין חב' מסיקה לבין קבלן מבצע.

      לטענת העוררים, סעיף זה נכתב בטעות והוא אינו משקף את שאירע.

      מדובר בטענה שלא פשוט לקבלה (אף כי הדבר ייתכן), וזאת בשים לב לכך שאין המדובר בהסכם סטנדרטי (בו נותר סעיף שמקורו בעסקה אחרת) וכן בהינתן מספר הגורמים החתומים על ההסכם – כך שקשה יותר להניח כי איש לא שם לב לדבר.

15. ההסכם עם חברת אהוד ולרשטיין בע"מ: אהוד ולרשטיין, הוא בנם של פנחס ואסתר ולרשטיין – העוררים 6-5. אהוד ולרשטיין הוא איש צעיר, ללא השכלה בתחום הבנייה וללא ניסיון של ממש בתחום זה – זולת היותו בעבר מזכיר של ישובים ביהודה ושומרון, שם נדרש לדבריו לפקח על פעילותם של קבלנים שבנו מוסדות ציבור.

    לטענת העוררים, הם התקשרו עם חברת אהוד ולרשטיין בע"מ – חברה בבעלותו ובניהולו של אהוד ולרשטיין אשר הוקמה בסמיכות למועד ההתקשרות בין הצדדים. במסגרת התקשרות זו נקבע כי אהוד ולרשטיין, באמצעות החברה, יספק לעוררים שירותי ניהול לפרויקט כולו.

    כפי שהתברר במסגרת דיון ההוכחות, שכירת שירותיו של אהוד ולרשטיין הייתה תנאי שהציב העורר 5, פנחס ולרשטיין, בפני יוסף מסיכה, כתנאי להצטרפותו לפרויקט. עוד התברר במסגרת דיון ההוכחות, כי בין יוסף מסיכה לפנחס ולרשטיין ישנה התקשרות עסקית אחרת נוספת, אשר פרטיה לא הוצגו למשיב ולא לבית המשפט, ואשר במסגרתה יש ככל הנראה חיובים של חב' מסיקה כלפי פנחס ולרשטיין (בהמשך יפורטו הדברים).

    הסכם בין העוררים לבין אהוד ולרשטיין בע"מ, שכותרתו – "הסכם ניהול פרויקט הדר 27 הרצליה" - הוגש לבית המשפט (נספח ו לתצהיר יוסף מסיכה). בהתאם להסכם, בתמורה ל- 25,000 ₪ לחודש – אהוד ולרשטיין ישמש כ- "'מנהל הפרויקט' האחראי לביצוע כל עבודות הניהול, התכנון והפיקוח כולל חתימת חוזים עם הקבלן והספקים והיועצים הנדרשים לפרויקט ותשלומים אליהם וכן גביה מהמזמינים [הם העוררים, חב' מסיקה, בני הזוג קרוננפלד ובני הזוג וידר (תוספת שלי, א.ג.)] כל אחד לפי חלקו לצורכי התשלומים". לצד זאת מובהר בהמשך כי "בחירת קבלנים וספקים תיעשה במשותף על ידי הצדדים אך מובהר כי בכל מקרה זכות ההכרעה וההחלטה הסופית היא בידי המזמין לפי שיקול דעתו".

    להלן מספר הערות בנוגע להסכם זה:

    • ההסכם הוגש לבית משפט, ללא חתימות מי מהצדדים (אשר כונו יחדיו בהסכם – "המזמין"), זולת חתימתו של אהוד ולרשטיין.

    • מדובר בהסכם קצר, המשתרע על פני עמוד וחצי.

    • בסעיף 8 להסכם נקבע כי שכר הטרחה של חב' אהוד ולרשטיין יעמוד על 25,000 ₪ לחודש, למשך זמן ביצוע הפרויקט או עד 36 חודשים – הקצר מבניהם. בפועל, הפרויקט התארך למעלה מ-36 חודשים, ונטען לפנינו כי שכרו של אהוד ולרשטיין שולם בהתאם.

    • בסעיף 9 שכותרתו "העדר תביעות", נקבע:

      אנו החתומים מטה מצהירים בזאת כי לאחר שניתנה לנו שהות מספקת לכך וביררנו את מלוא זכויותינו, אין לי ולא תהיה לי/לנו כל תביעה ו/או דרישה ו/או קובלנה מכל סוג שהוא, כספית ו/או שאינה כספית ממסיקה חסון מסחר 2002 ו/או מאהוד ולרשטיין בע"מ ו/או מכל אחד מהשותפים לפרויקט בהדר 27 הרצליה".

      יאמר כבר כעת כי מדובר בסעיף מעורר תמיהה: כיצד מוותרים מראש על כל תביעה כנגד גורם מקצועי המקבל שכר בשיעור של 25,000 ₪ לחודש למשך 3 שנים?

      ספק בעיניי האם התנהלות כזו מאפיינת התקשרות כלכלית מהסוג שמתיימר ההסכם לעגן.

    • מועד החתימה על ההסכם (בהנחה כי זה אכן נחתם, שכן כזכור הסכם חתום לא הוצג בפנינו): בראש ההסכם מתנוסס התאריך 7.2.16. אחד הצדדים להסכם הוא אלי וידר (רשימת הצדדים להסכם משום מה כוללת רק את שמות בני הזוג, ללא בנות הזוג). כזכור, בני הזוג וידר חתמו על הסכם המחאת הזכויות רק ביום 17.3.16, ולכן אין זה סביר להניח כי ביום 7.2.16 חתם עו"ד אלי וידר על הסכם עם אהוד ולרשטיין.

16. ההסכם בין אהוד ולרשטיין בע"מ לבין ב. ניסנוב חברה לבניה ופיתוח בע"מ: ביום 23.2.2016 התקשרה אהוד ולרשטיין בע"מ בהסכם שכותרתו "הסכם ביצוע", עם ב. ניסנוב חברה לבניה ופיתוח בע"מ, שהיא - כך נכתב בהסכם, קבלן רשום המתמחה בעבודות בניה (וכונתה בהסכם זה – "הקבלן"). אהוד ולרשטיין בע"מ מכונה בהסכם "המזמין", ומצוין כי המזמין התקשר עם הבעלים על פי תמ"א 38 במגרש ברחוב הדר 27 הרצליה (תיאור שלמיטב ידיעתנו, אינו מדויק, ועורר לכן תמיהות אצל המשיב).

    להלן מספר הערות ביחס להסכם זה:

    • בחלק הפותח את ההסכם, בסעיפי ה-"הואיל" – נכתב: "המזמין הזמין מהקבלן עבודות על פי התוכניות והמפרט שהועברו". לא הוצגו בפנינו אותן תכניות ומפרט ומי עמל על הכנתם, אם כי לאור המועדים – יש להניח כי אלה נעשו על ידי חב' מסיקה – אשר היא שהגישה את הבקשה להיתר הבניה וההיתר יצא על שמה.

    • בסעיף 4.6 להסכם הצהיר הקבלן כי: "יקבל את אישור המהנדס מטעמו של המזמין לגבי כל שלב ושלב ...". לפנינו לא הוצג מי הוא אותו מהנדס מטעמו של המזמין וממי קיבל הוראות.

    • בסעיף 9.1 להסכם נקבע כי התמורה שישלם המזמין לקבלן תעמוד על סך של 5,500,000 ₪.

      העוררים טענו כי כלל עלויות הבניה עמדו על כ- 10 מיליון ₪. ישנו פער גדול בין סכום זה לבין הסך של 5.5 מיליון ₪ הנזכרים בהסכם.

      רק במסגרת הדיון האחרון של שמיעת הראיות, הציגו העוררים עוד הסכם עם ב. ניסנוב לביצוע עבודות נוספות, וכן הסכמים עם עוד נותני שירותים נוספים, באופן התואם לכאורה את העלות שנטענה.

    • בסעיף 13.1 להסכם התחייב הקבלן לבטח את עצמו ואת המזמין, כנגד כל נזק שייגרם.

      ביטוחים אלה לא הוצגו למשיב או לבית המשפט, על אף שהתבקשו.

    • בסיפא של ההסכם, בסעיף 15.5, כתובת המזמין נרשמה בביתו של יוסף מסיכה.

      רישום כתובת זו עשוי ללמד על מעורבותו של יוסף מסיכה בפיקוח על הבניה. העוררים טענו כי רישום זה בטעות יסודו, וכי כל הפיקוח בוצע על ידי אהוד ולרשטיין. ושוב, מדובר בטענה אודות טעויות בהסכמים, אותם לא ניתן בנקל לקבל.

       

      ההליכים שבין הצדדים ואי הצגת מסמכים ע"י העוררים:

17. כאמור לעיל, הדיווח על עסקאות המחאת הזכות נעשה באיחור ניכר, והוא הוגש למשיב רק ביום 7.2.17 (על אף שלטענת העוררים ההסכמים נחתמו ביום 3.12.15). בשומה העצמית דווחה התמורה שנקבעה בהסכם המחאת הזכויות, כשווי מכירה של הזכות שרכשו העוררים. על רכיב זה שילמו העוררים מס רכישה, כאשר לעניין מס השבח נטען כי לא נוצר לחב' מסיקה שבח.

18. ביום 3.10.17 הוצאה לעוררים וכן לחב' מסיקה שומה לפי מיטב השפיטה. לחב' מסיקה הוצאה שומת מס שבח, בה נקבע כי בניגוד למוצהר ישנו שבח – כפי שקבע המשיב. לעוררים (וכן לבני הזוג קרוננפלד ובני הזוג וידר), הוצאה שומת מס רכישה, בה נקבע כי העוררים הם למעשה קבוצת רכישה ויש לראותם כמי שרכשו "דירות מגורים", וזאת בהתאם לקבוע בסעיף 9(ג)(2) לחוק. "הגורם המארגן" של קבוצת הרכישה זוהה כחב' מסיקה או כגורם אחר מטעמה, לו משולמת תמורה במישרין או בעקיפין, תוך הפניה לסעיף 10 להסכם השותפות המזכיר את מסיקה ואת אהוד ולרשטיין כגורמים שיעסקו בבניה.

19. ביום 23.11.17 הוגשה השגה בשם חב' מסיקה, העוררים וכן בשם בני הזוג קרוננפלד ובני הזוג וידר. ההשגה התייחסה הן לעניין מס שבח והן לעניין מס רכישה. בהשגה צוין כי ידוע לעוררים כי עסקת התמ"א טרם דווחה, וכי "העניין יטופל" (אזכיר כי כבר באותה העת, מדובר היה באיחור של כשנתיים).

    ביום 12.7.18 נדחו ההשגות, הן לעניין מס הרכישה והן לעניין מס השבח. בסעיף 3 להחלטה בהשגה (בעניין מס הרכישה) נכתב כי לא הוצגו מסמכים מסוימים.

    חב' מסיקה והעוררים הגישו ערר לבית המשפט – ו"ע 41688-09-18 (להלן: "הערר הראשון").

20. ביום 25.2.19 נערכה ישיבת קדם משפט בערר הראשון, בפני כבוד השופט ש' בורנשטין. בפרוטוקול הדיון טען המשיב, יותר מפעם אחת, כי "חסרים לנו הרבה מסמכים", ולכן הציע:

    "... אנו חושבים שנכון יהיה להחזיר את התיק לשלב ההשגה, נקבל את המסמכים שאנו צריכים לקבל, להוציא החלטה אחרי ששוב נשמע את חברי ונוציא החלטה. אם חברי יחשוב שצריך להגיש ערר אז שיגיש ערר".

    (ההדגשות, כאן ולהלן, אינן במקור).

    לאחר שב"כ העוררים הסכים לכך (תוך שהוא מציין פגמים שלטענתו נפלו בהחלטת המשיב), קבע כבוד השופט בורנשטין בפסק הדין, כדלקמן:

    "טוב עשו הצדדים שהסכימו להחזיר את התיק לשלב ההשגה, שכן על פני הדברים ניכר שהסוגיות העולות בערר זה לא לובנו עד תום וכן לא הוצגו מלוא המסמכים הרלוונטיים.

    התיק חוזר לפעול בשלב ההשגה והעוררים יהיו רשאים להגיש השגה מתוקנת תוך שמירת כל טענותיהם עד ליום 25.3.19.

    המזכירות תסגור את התיק."

    בעקבות כך, נסגר הערר הראשון והמחלוקת בין הצדדים שבה לדיון בשלב ההשגה.

    עיון בפרוטוקול ובפסק הדין מלמד באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי ברור היה שלא הומצאו למשיב מסמכים רלוונטיים, וכי אי הצגת המסמכים לא אפשרה דיון ראוי וליבון המחלוקות שבין הצדדים.

21. ביום 3.4.19 הוציא המשיב לעוררים מכתב שכותרתו "דרישת מסמכים" (הוגש וסומן ע/1). מכתב זה, אותו הוציאה מפקחת בשם ברוניה ברזילי, כולל 10 סעיפים, ובין השאר נדרשו במסגרתו המסמכים הבאים ונשאלו במסגרתו אף מספר שאלות:

    "(1) הסכם מפקח שנחתם בין רוכשים חדשים לבין חברת אהוד ולרשטיין בע"מ.

    (2) קיים הסכם שותפות ... מתי נחתם הסכם זה?"

    (3) עותק ערבות בנקאית לביצוע עבודות חזיוק בסך 600,000 ₪.

    ...

    (5) פוליסת ביטוח לעבודות קבלניות.

    (6) הסכם בנק מלווה.

    (7) ייפוי הכח שמסרו הדיירים לחברת חסון, לתכנון ורישום בטאבו.

    ...

    (9) העתק חשבון הבנק שבו נוהל תקציב הפרויקט, כולל הפקדות שבוצעו בחשבון זה הוצאות שיצאו בחשבון ולמי.

    (10) ...". 

    אומר כבר כעת, כי הן בסעיפים שצוטטו לעיל והן באלה שלא, המדובר בדרישות מסמכים בסיסיים – בלעדיהם לא ניתן לערוך ביקורת שומתית של ממש ולא ניתן להבין את שבאמת אירע. חלק מהדרישות נובעות מהסכם התמ"א (בין חב' מסיקה לדיירי הבניין) בו נקבע כי תופקד ערבות, יהיה בנק מלווה, יערכו ביטוחים וייחתמו ייפויי כוח. חלק אחר של הדרישות נובע מניסיון החיים והשכל הישר. כך לדוגמה, אין ספק כי עיון בדפי חשבון הבנק בו נוהל תקציב הפרויקט, יכול ללמד על מה שבאמת אירע בפועל. מדובר בדרישות רגילות ומקובלות, שהן חלק הכרחי מהליכי שומה. שאלות שנשאלו במסגרת מכתב זה, הן שאלות חשובות, שבחלקן נותרו ללא מענה ברור עד עתה, למרות שאין ספק כי התשובה לשאלות אלה ידוע היטב לעוררים ולב"כ בערר זה (אשר לדברי העוררים ייצג אותם ואת חב' מסיקה בהליך הערר, בהליכי הדיווח וההשגה מול המשיב ואף בעריכת ההסכמים).

22. ביום 3.9.19 נשלחה אותה דרישת מסמכים שוב, בדיוק באותה מתכונת, הפעם על ידי המפקחת אורית רפאלי (נספח טו1 לכתב התשובה).

23. ביום 13.11.19 דחה המשיב את ההשגות שהוגשו, הן לעניין מס שבח (השגת חב' מסיקה) והן לעניין מס רכישה (השגת העוררים). את "יום המכירה" קבע המשיב ליום 21.12.15 (היום בו ניתן היתר הבניה), תוך שהוא מציין בעיה טכנית במחשביו שהביאה לדבריו לרישום יום המכירה ליום 3.12.15. להלן אעמוד בקצרה על החלטות המשיב, הן לעניין מס השבח (ביחס לחב' מסיקה) והן לעניין מס הרכישה (בייחס לעוררים 7-2), ההחלטות כנגדן הוגש הערר שלפנינו.

24. ההחלטה לענין מס השבח: את שווי המכירה לצורך שומת מס השבח שהשית על חב' מסיקה, העמיד המשיב על סך של 4,371,789 ₪. סכום זה מורכב מצירוף של שלושה סכומים: 2.251,789 ₪ - שווי מוצהר של שירותי החיזוק בהתאם להסכם התמ"א עם דיירי הבניין, ופעמיים הסכום של 1,060,000 ₪ - סכומים אותם הסיק המשיב מהוראות סעיפים 8 ו- 10 להסכם המחאת הזכות.

    כבר כאן אציין כי במסגרת כתב התשובה שהגיש המשיב לערר, חזר בו המשיב מעמדה זו. המשיב הכיר בכך כי סעיפים 8 ו-10 הנ"ל, עוסקים באותו סכום עצמו, ולפיכך הודיע כי לצורך חישוב שווי המכירה יילקח בחשבון רק פעם אחת סך של 1,060,000 ₪, ולכן שווי המכירה יתוקן ויעמוד על 3,311,789 ₪ בלבד.

    המשיב היה ער לכך כי בסעיפים 8 ו-10 להסכם המחאת הזכות נכתב כי התשלומים לחב' מסיקה הם למעשה החזר הוצאותיה עד אותה העת, ולכן ציין בסעיף 8 להחלטתו כי:

    "בשלב זה לא הותרו ניכויים הואיל ולא הומצאו אסמכתאות רלוונטיות".

    בסעיף 10 להחלטה נכתב: "הואיל ומדובר במלאי עסקי של המשיגה, עליה להביא אישור בדבר טופס 50 מפקיד השומה ואין היא תתמסה אצל המנהל". סעיף זה נועד להבהיר כי מאחר ואין חולק כי מכירותיה של חב' מסיקה צריכות להיות ממוסות במסגרת פקודת מס הכנסה, הדרך – שהיא דרך המלך - להביא לכך ששומת מס השבח תתבטל, היא באמצעות פניה לפקיד השומה והוצאת אישור לפי טופס 50 – המיועד לכגון זה.

25. ההחלטה לעניין מס הרכישה – שומת העוררים: המשיב למעשה חזר על החלטתו הקודמת, זו שניתנה קודם להגשת הערר הראשון, תוך שהוא שב ומזכיר מסמכים שלא הוגשו לעיונו. בתמצית, המשיב שב וקובע כי יש לראות בעוררים כמי שרכשו דירות מגורים, ולחייבם במס רכישה בהתאם. לתוצאה זו מגיע המשיב בשתי דרכים חלופיות, האחת עיקרית, והשנייה נזכרת בקצרה בסוף ההחלטה:

    • יש לראות בעוררים כקבוצת רכישה ולכן, מכוח הוראות סעיף 9(ג)(2) לחוק – כמי שלעניין מס רכישה, רכשו "דירת מגורים".

    • יש לראות בעוררים כמי שרכשו מחב' מסיקה דירת מגורים, שכן מבחינת תוכן העסקה – לכך התחייבה כלפיהם חב' מסיקה.

       

      ההליכים במסגרת ערר זה

26. ביום 11.2.20 הגישו חב' מסיקה והעוררים הודעת הערר. הודעת ערר זו הייתה מנוסחת באופן שהיה קשה להבין ממנה את שאירע, וכן לא צורפו לה מסמכים נדרשים (כגון ההסכמים בין הצדדים) – וזאת בניגוד להוראות תקנה 5 לתקנות מס שבח מקרקעין (סדרי הדין בפני ועדות ערר), התשכ"ה-1965.

27. בפתח ישיבת קדם המשפט הראשונה שנערכה לפניי ביום 11.6.20, עמדתי על כך שהערר לא הוגש כנדרש, וכך נרשמו הדברים מפי ב"כ העוררים:

    שמעתי את דברי ביהמ"ש בכל הנוגע לכך שכתב הערר אינו מפורט באופן הנדרש, וכי לא צורפו ההסכמים הרלוונטיים ומלוא המסמכים הנדרשים (כפי שנקבע בתקנות).

    אני אבקש להגיש כתב ערר מתוקן תוך 30 ימים.

28. כבר בישיבת קדם המשפט הראשונה היה ברור כי לטענת המשיב חסרים מסמכים שלא הוצגו בפניו וכן כי נוכח ההתנהלות של העוררים, קשה להבין את תמונת הדברים לאשורה. כך, נציג המשיב שנכח בדיון, מר נוי, טען:

    "אנו ביקשנו מהעוררים שורה של מסמכים שטרם הועברו לידנו."

    וב"כ המשיב ביקש כי יקבע כי על העוררים עצמם להיות נוכחים בישיבת קדם המשפט הבאה, וזאת - "על מנת להבין את הדברים".

    ב"כ העוררים הכחיש כי ישנם מסמכים שהתבקש ולא העביר, ובכל מקרה התחייב לשתף פעולה עם בקשת מסמכים שתוצג בפניו.

    תמונת דברים זו הייתה דומה להפליא לזו שעלתה בקדם המשפט בערר הראשון שהגישו העוררים, ואשר נדון כאמור בפני כבוד השופט בורנשטין. נטען כי העוררים וחב' מסיקה נמנעים מלספק מסמכים שנדרשו, ומלתת תמונה ברורה של מה שאירע. כאמור לעיל, אף הערר שהוגש לא פרס את התמונה הנדרשת. בנסיבות אחרות הייתי מורה על השבת התיק לדיון בשלב ההשגה אצל המשיב, אולם משהזדמנות זו כבר ניתנה ולא נוצלה – לא מצאתי טעם לשוב עליה. במקום זאת ועל מנת לנסות ולקדם את בירור המחלוקת, הוריתי בין השאר כדלקמן:

    ב"כ המשיב יעביר לב"כ העוררים תוך 7 ימים רשימה של מסמכים שלטענתו טרם הועברו לעיון המשיב. ב"כ העוררים יעביר מסמכים אלה לעיון המשיב תוך 7 ימים מיום קבלת הדרישה.

    התיק נקבע לישיבת קדם משפט נוספת, לגביה נקבע – כי:

    בישיבת קדם המשפט יהיו נוכחים גם העוררים. די בנציג אחד מכל משפחה.

    כמו כן וכאמור לעיל, נקבע מועד להגשת הודעת ערר מתוקנת, ולהגשת כתב תשובה.

29. העוררים הגישו הודעת ערר מתוקנת ביום 21.8.20. להודעת ערר זו צורפו הסכמים מסוימים, כאשר חלקם, כפי שנזכר כבר לעיל, ללא תאריך (הסכם השותפות והסכם שיתוף וחלוקה) וחלקם לא חתומים ע"י העוררים וחב' מסיקה (ההסכם עם אהוד ולרשטיין).

30. המשיב הגיש כתב תשובה, במסגרתו שטח את טענותיו. בפתח כתב התשובה נכתב:

    "יאמר מיד, כי גם לאחר הגשת כתב הערר המתוקן, טענות העוררים נותרו ללא בסיס עובדתי ואינן ברורות. מדובר בדפוס חוזר של העוררים, שנמנעו מלהציג מצג עובדתי מלא וברור לאורך כל שלבי השומה, וגם עתה, מסמכים ופרטים חיוניים רבים חסרים."

31. לישיבת קדם המשפט הבאה שנערכה ביום 20.10.20 לא הגיע איש מהעוררים, אלא ב"כ בלבד. לדבריו, העוררים אנשים בגיל מבוגר וחששו מהגעה לבית המשפט בשל התפשטות נגיף הקורונה.

    ומה לגבי דרישת המסמכים?

    ב"כ המשיב שלח שתי הודעות דואר אלקטרוני אל ב"כ העוררים, אליהן צורפה בין השאר אף דרישת המסמכים שנשלחה כבר בשנת 2019 (נספח טו2 לכתב התשובה). ב"כ העוררים לא טרח כלל להשיב, וזאת בניגוד להחלטה הברורה שניתנה.

    בישיבת קדם משפט זו טען ב"כ העוררים כי אמנם לא השיב לב"כ המשיב – כפי שנקבע כי עליו לעשות, אולם כל המסמכים שבידיו צורפו להודעת הערר המתוקנת, ושאר המסמכים – ברור לדעתו כי אינם בידי העוררים ולכן לא היה צורך לשיטתו במענה.

    מעבר לכך שאין המדובר בהתנהלות ראויה, הרי שלגופם של דברים – אין בידי לקבל את שנטען. כפי שכבר צוין לעיל, מכתב הדרישה משנת 2019 כולל שאלות שנותרו ללא מענה של ממש עד היום, על אף שהתשובות ללא ספק ידועות לעוררים ולב"כ. כך לדוגמה – השאלה מתי נחתמו הסכם השותפות והסכם השיתוף והחלוקה – עליהם כזכור חתומים גם בני הזוג וידר ואשר הוגש ללא תאריך – נותר ללא מענה. וחשוב עוד יותר - מסמכים שבצדק שנדרשו שם – קיימים בידי העוררים או בידי גורמים קשורים אליהם, ובכל זאת לא הוצגו. כך לדוגמה, לא הוצגו דפי חשבון הבנק במסגרתו נוהל הפרויקט, לא הוצגו ייפויי כוח ולא הוצגה פוליסת הביטוח. מדובר במסמכים שהמועד להצגתם היה בשלב דיוני השומה, שכן בחינתם היא חלק מהותי מהליך הביקורת עליה מופקד המשיב. אולם אף משניתנה לעוררים ההזדמנות בראשית ההליך בפני ועדת הערר להציג מסמכים אלה, בחרו הם שלא לנצלה, וחזקה כי ידעו מדוע נהגו כאמור.

    בכל הנוגע לדפי חשבון הבנק טענו העוררים כי חשבון זה נוהל על ידי אהוד ולרשטיין, ולכן לא היה בידם להציגו.

    אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, אין לקבל מצב בו פרויקט בנייה ינוהל מטעם העוררים על-ידי גורם כלשהו, ובשל כך תימנע עריכת ביקורת שומתית. אלא שמעבר לקביעה עקרונית, ברורה ופשוטה זו, הרי שבנסיבות כאן – מדובר בטענה בעלמא, שכלל לא הוכחה, ואשר עומדת בסתירה לדרך ההתנהלות מול אהוד ולרשטיין כפי שנטען בעדותו לפנינו. אהוד ולרשטיין לא העיד כי התבקש להציג מסמכים כלשהם ונמנע מלמוסרם. יתירה מזו, לטענתו של אהוד ולרשטיין בעדותו, בין הצדדים שרר אמון החורג מהנהוג דרך רוב בעולם העסקי. אמון זה מצא את ביטויו בין השאר בכך שלטענתו הוא הקדים ונשא בתשלומים בגין הפרויקט, מספר חודשים לפני חתימת ההסכם מולו, ובעניינים חשובים נוספים (לתיאור חסי האמון המיוחדים שלטענתו שררו בין הצדדים, ראו לדוגמה בעדותו של אהוד ולרשטיין, עמ' 16 לפרוטוקול ש' 10-5; עמ' 27 ש' 34; עמ' 41 ש' 21 ובש' 31). בשים לב כי הוריו של אהוד הם בין העוררים ולעניינים נוספים (כגון עצם ההתקשרות עמו, על אף העדר ניסיון מוכח), אין בידי לקבל כי היה מה שמנע לדרוש ממנו את הצגת דפי חשבון הבנק בו נוהל תקציב הפרויקט ולהציגם למשיב. אין צריך להרחיב במילים אודות הצורך בבדיקת חשבון בנק, ממנו ניתן ללמוד את שאירע בפועל.

    לשם הדוגמה אוסיף ואציין כי אף אי הצגת פוליסות הביטוח, פגעה ביכולת להבין את שבאמת אירע. כפי שעלה מסעיף 13.1 להסכם עם ב. ניסנוב וכפי שהעיד אהוד ולרשטיין (עמ' 44 לפרוטוקול ש' 30 ואילך), ב. ניסנוב ערכה פוליסת ביטוח עבור עצמה ועבור המזמין. בחינת הפוליסות יכלה ללמד מי הגורם אותו סברו הצדדים בזמן אמת כי יש לבטח, וללמוד מכך על שאירע.

32. מטעם העוררים העידו מספר עדים: רו"ח אברהם בנבנישתי, מר אהוד ולרשטיין, מר פנחס ולרשטיין, מר אשר בן זינו ומר יוסף מסיכה. מטעם המשיב העידה גב' אתי לוסקי, שמאית מחוזית אצל המשיב. העדים הגישו תצהירים ונחקרו על עדותם.

33. במסגרת תצהירים שהגישו העוררים, צורפו מסמכים שלא הוגשו עד אותה העת. כך לדוגמה צורפו כרטסות חלקיות של חב' אהוד ולרשטיין וכן חשבוניות שהוצאו לחב' אהוד ולרשטיין בגין הפרויקט.

    במקביל לערר הנוכחי מתנהל בפנינו ערר שהוגש על ידי העוררים 6-5, בני הזוג ולרשטיין (ו"ע 44144-07-20), בגין מס השבח שהושת עליהם בעת מכירת דירתם בבניין. במסגרת זו הוגשו במועד מאוחר יותר תצהירים, אליהם צורפו כרטסות מלאות של חב' אהוד ולרשטיין, ואלה הוגשו בהסכמת הצדדים אף בערר זה (בשולי הדברים אציין כי בשעתו ביקש המשיב לאחד את הדיון בשני העררים, אולם לנוכח התנגדות העוררים ובשים לב לכך שמדובר בעררים שעניינם שונה, דחיתי את הבקשה).

34. יתירה מזו, הסכמי התקשרות עם נותני שירותים לפרויקט (מלבד חב' ב. ניסנוב – אשר הוצג באופן חלקי כבר קודם), הוצגו לראשונה ע"י העוררים רק תוך כדי מועד דיון ההוכחות השני.

35. במסגרת דיוני שמיעת הראיות נודע לראשונה כי כל העוררים קשורים ליוסף מסיכה, מי בקשרי משפחה ומי בקשרי עסקים וחברות ארוכת שנים. כך, התברר כי העורר 1, חן ברדה, הוא בן של גיסה של יוסף מסיכה, ובן אחותו של עורר 3, העורר 3, אשר בן זינו, הוא גיסו של יוסף מסיכה, והעורר 5 (פנחס ולרשטיין) הוא חבר של יוסף מסיכה, ושותף עסקי שלו, וכפי שעוד יתברר – חב' מסיקה חייבת לו בגין עסקה אחרת מאות אלפי ₪ [אף בני הזוג וידר ובני הזוג קרוננפלד קשורים ליוסף מסיכה, כפי שזה העיד לפנינו, וכדבריו: "כולם הם סוג של משפחה אחת גדולה שאחד מאמין לשני" (על כך, ראו בעמ' 134 לפרוטוקול ש' 24 – עמ' 135 ש' 10).

    לא על הקשרים המשפחתיים שבין המעורבים, וחשוב עוד יותר – לא על הקשרים העסקיים האחרים שבין חב' מסיקה (או אולי יוסף מסיכה) ובין פנחס ולרשטיין, לא נמסר מידע מוקדם למשיב.

36. הערר הוגש והתנהל, עד לשלב שלאחר הגשת הסיכומים, הן על-ידי העוררים (בעניין שומת מס הרכישה) והן על-ידי חב' מסיקה – אשר נרשמה כעוררת1 (בעניין שומת מס השבח). לצד זאת היה ברור ומוסכם על שני הצדדים כי חבות במס של חב' מסיקה, אם ישנה כזו, צריכה להיות ממוסה במסגרת פקודת מס הכנסה ואל מול פקיד השומה (ולא המשיב). המשיב טען כי כדי לפטור את חב' מסיקה ממס שבח, חובה עליה להגיש בקשה לפי טופס 50 לפקיד השומה, והיא נמנעה מלעשות כן (מטעמים שונים, שאיני מוצא לפרטם ולבוחנם), עד למועד מאוחר – ביום 22.6.21.

    מבלי שאכנס לטעמים לעיכוב במתן טופס ה-50 והפטור ממס שבח (כל אחד מהצדדים מאשים בכך את האחר), הרי שביום 28.12.21 נמסרה הודעה כי פקיד השומה נעתר לבקשת חב' מסיקה ונתן בידה טופס 50, ולפיכך רווחי המכירה פטורים ממס שבח והם ייבחנו על ידי הגורם הנכון לכך – פקיד השומה. לאור זאת ובהתאם למה שהוסכם על ידי הצדדים במהלך הדיון, ביום 30.12.21 ניתן פסק דין בעניינה של חב' מסיקה, במסגרתו נמחק הערר שהיא הגישה.

     

    עיקרי טענות הצדדים:

37. להלן יוצגו עיקרי טענות הצדדים, כאשר טענות נוספות שהעלו הצדדים יוזכרו בהמשך בפרק הדיון וההכרעה – במקום הרלוונטי ובמידה הנדרשת.

     

    עיקרי טענות העוררים:

38. הזכות שרכשו העוררים אינה "זכות במקרקעין", ולכן לא חל חוק מיסוי מקרקעין בעניינה ואין לחייב את העוררים במס רכישה. טענה זו נעוצה במועד החתימה על הסכם המחאת הזכות. לדברי העוררים, מועד זה חל ביום 3.12.15. היתר הבניה ניתן רק ביום 21.12.15, ולפיכך טרם התקיים התנאי המתלה, ולכן – בהתאם להוראות סעיף 49לב1 לחוק – לא הגיע "יום המכירה" לפי הסכם התמ"א והזכות שהומחתה אינה "זכות במקרקעין".

39. גם אם יקבע כי נרכשה "זכות במקרקעין" ויש על כן לשלם בגינה מס רכישה, זכות זו אינה זכות ל-"דירת מגורים", ולכן מס הרכישה צריך להיות מחושב לפי שווי הזכות ביום המכירה (בהתאם להסכם המחאת הזכות וכפי שדיווחו העוררים), ולא לפי שווי של "דירת מגורים" גמורה.

    המשיב, לצורך חיוב העוררים במס רכישה כאילו רכשו "דירת מגורים", מתבסס על הוראות סעיף 9(ג)(2) לחוק. סעיף זה חל על מי שרוכש זכות במסגרת "קבוצת רכישה". בהתאם להגדרה שבסעיף 1 לחוק, "קבוצת רכישה" היא רק כזו הפועלת באמצעות "גורם מארגן", ו"גורם מארגן" בהתאם להגדרתו שם, הוא רק מי שפועל בתמורה לשכר. חב' מסיקה, מי שהמחתה את הזכות לעוררים, לא קיבלה כל שכר אלא החזר הוצאותיה בלבד – כפי שנכתב בסעיף 8 להסכם המחאת הזכות. בהעדר שכר, אין "גורם מארגן", ובאין "גורם מארגן" – אין "קבוצת רכישה" – ומימלא סעיף 9(ג)(2) לחוק אינו חל.

    חב' מסיקה הסכימה למכור את זכויותיה לפי הסכם התמ"א ללא רווח, וזאת מן הטעם כי הגיעה להחלטה לפיה היא אינה מעוניינת להמשיך ולעסוק בפרויקטים מסוג של תמ"א 38. בנסיבות אלה, די היה לה כי היא משיבה לעצמה את הוצאותיה – כפי שנקבע בסעיף 8 להסכם המחאת הזכות.

40. בשום הסכם לא התחייבה חב' מסיקה כלפי העוררים לבנות להם דירות מגורים, אלא ההסכמים מלמדים כי בניה זו תיעשה על ידי קבלן אחר, שאת שירותיו ישכרו העוררים – כפי שנעשה בפועל. חב' מסיקה לא הייתה מעורבת בבניה ולא היא שניהלה את הפרויקט, אלא הדבר נעשה על-ידי העוררים ובאמצעות חב' אהוד ולרשטיין והקבלן שנבחר – ב. ניסנוב בע"מ.

41. העוררים בסיכומיהם מפנים אל פסק הדין שניתן בו"ע 63863-12-14 פ.א. פרידמן (2006) בע"מ ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה (14.3.2019) (להלן: "עניין פרידמן"), והם סבורים כי כשם שנקבע שם כי אין בנמצא "גורם מארגן" ולכן אין המדובר ב"קבוצת רכישה" – כך יש לקבוע אף בעניינם.

     

    עיקר טענות המשיב

42. המשיב סבור כי העוררים בכוונה תחילה, הציגו לאורך כל הדרך תמונה חלקית וחסרה וכן מערכת הסכמים שאינה ברורה ושבקרבה סתירות, וזאת כדי להסתיר את המהות האמתית של העסקאות שבוצעו. לטענת המשיב, אין להתיר כי דרך התנהלות זו וסימני השאלה שזו הותירה, תסייע בידי העוררים.

43. טענת העוררים כי לא רכשו "זכות במקרקעין", דינה להידחות. ראשית, היא סותרת את הדיווחים של העוררים עצמם למשיב, לפיהם נמכרה להם "זכות במקרקעין". שנית, ברור, הן מהדיווחים בזמן אמת והן מרצף המועדים, כי כל התנאים לקבלת היתר הבניה התקיימו, כך שהמועד בו ישולמו דמי ההיתר ויונפק ההיתר בפועל, היו נתונים בידי העוררים. בנסיבות כאלה, אין לראות בהוצאת היתר הבניה כתנאי שטרם התקיים. זאת ועוד, מההסכמים ברור כי במועד ההתקשרות היו כבר תכניות לבניית הדירות ותשריטים צורפו להסכמים – כך שכל אחד ידע איזו דירה הוא רוכש.

    יתירה מזו, העוררים מחזיקים בפועל דירות מגורים, ולכן טענתן כאילו לא רכשו כלל זכות במקרקעין, משוללת כל יסוד.

44. יש לראות בעוררים כמי שרכשו "דירת מגורים" ולחייבם במס רכישה בהתאם. לתוצאה זו יש להגיע בהתאם לאחת משתי החלופות הבאות:

    • הטענה העיקרית: זיהוי העוררים כ-"קבוצת רכישה", כאשר חב' מסיקה, בעצמה או באמצעות אהוד ולרשטיין, שימשה כ-"גורם מארגן". אין לתת אמון בטענה כי לא שולמה תמורה לחב' מסיקה עבור פועלה, טענה המנוגדת לשכל הישר ולניסיון החיים. חב' מסיקה היא חברה קבלנית אשר פעלה במשך שנים להוצאתו לפועל של הפרויקט ובליוויו עד גמר. אין זה סביר כי היא עשתה כן רק עבור החזר הוצאות בלבד. זאת ועוד, התברר במהלך דיון ההוכחות כי בין יוסף מסיכה לבין פנחס ולרשטיין (העורר 5, אביו של אהוד ולרשטיין) יש קשרים עסקיים, ואף עלה כי התקשרות קודמת בין השניים הייתה ככל הנראה חלק מהתשלום עבור העסקה הנוכחית. בנסיבות אלה, יש להניח כי במסגרת זו, באופן ישיר או עקיף, הועברה תמורה לגורם המארגן. המשיב סבור כי על אף שהתבקשה לעשות כן, למעשה חב' מסיקה כלל לא הוכיחה מה היו הוצאותיה קודם להמחאת הזכות ולכן, לכל הפחות, הסך ששולם לה במסגרת הסכמי המחאת הזכות (בסך הקרוב למיליון ₪), הם למעשה תשלומים לגורם המארגן.

    • העוררים רכשו את הזכויות במועד בו למעשה היתר הבניה כבר היה מובטח, תכניות הבניה מוכנות וכל אחד מהעוררים יודע בדיוק מה הדירה שהוא עתיד לקבל. כפי שהתברר בעת שמיעת הראיות, העוררים סמכו על יוסף מסיכה, שהוא יגרום לכך שבסופו של יום יקבלו את הדירות המיועדות, ובנסיבות אלה יש לראות בחב' מסיקה כיזם שמכר לעוררים דירות מגורים ולחייבם במס רכישה בהתאם.

45. יש לדחות את טענות העוררים המבקשים להתבסס על פסק הדין של ועדת הערר בחיפה בעניין פרידמן, ולמעשה השוואה בין המקרה שם למקרה כאן, מלמדת על פערים משמעותיים בין השניים.

46. אין לאפשר לעוררים ליהנות מדרך התנהלותם, אשר במכוון הותירה שאלות ללא מענה ולא אפשרה עריכת הלכי שומה, מבוססי נתונים ומסמכים, כנדרש.

     

    דיון והכרעה

47. אקדים את המאוחר ואומר כי אציע לחבריי לדחות את הערר, וזאת בתמצית ובעיקר (אך לא רק) מהטעמים הבאים:

    • העוררים מחזיקים בידיהם זכות במקרקעין בדירות המגורים שנבנו בבניין, ולכן הטענה כי כלל לא רכשו זכות במקרקעין, אינה נכונה.

    • יש לראות בחב' מסיקה כ-"גורם מארגן" שקיבל "תמורה", ולכן בעוררים כמי שלעניין מס רכישה רכשו דירות מגורים.

      להלן אעמוד בהרחבה על המביא אותי למסקנות אלה, תוך פריסת הרקע הנדרש לטעמי בנסיבות העניין.

48. חוסר שיתוף פעולה מכוון:

    לעוררים הובהר, שוב ושוב, בערר הראשון, במכתב משנת 2019 שנשלח בדיוני השומה, בקדם המשפט הראשון בערר זה – בדברים שאמרתי לב"כ, בשתי פניות דואר אלקטרוני מאת ב"כ המשיב לב"כ העוררים ובקדמי משפט נוספים – כי חסרים מסמכים וחסר מידע - אותם הם נמנעים מלהעביר. איני סבור כי מדובר באי הבנה, אלא בהתנהלות מכוונת. חזקה על מי שבוחר להתנהל בדרך זו, כי סיבותיו עמו.

49. אגד הסכמים שאינו ברור והטומן בתוכו סתירות פנימיות:

    לבית המשפט הוגשו הסכמים מקוטעים – חלקם לא חתום, חלקם ללא תאריך וללא נספחים, ושתמונת הדברים העולה מהם אינה לגמרי ברורה. אשוב בקצרה על חלק מהדברים ואפרט את שטרם נכתב:

    • ההסכם עם אהוד ולרשטיין – אינו חתום על ידי העוררים ועל ידי חב' מסיקה.

      כפי שכבר נכתב, מחשבוניות שהוצגו עלה כי חב' אהוד ולרשטיין נשאה בתשלומים בגין הפרויקט, כבר מספר חודשים טרם המועד שעל גבי ההסכם (עדות אהוד ולרשטיין, עמ' 39 לפרוטוקול ש' 24 – עמ' 41 ש' 24) – דבר המעורר תמיהה. כפי שעוד יובהר בהמשך, זו אינה התמיהה היחידה ואף לא העיקרית שהסכם זה מעורר. כך או אחרת, הצגת הסכם שאינו חתום מהווה ליקוי של ממש, ומותירה בנסיבות העניין ספק – מה באמת סוכם ומה באמת אירע.

    • הסכם השותפות – ללא תאריך, וכפי שצוין לעיל, הטענה כי הוא נחתם יחד עם הסכם המחאת הזכות ביום 3.12.15 אינה סבירה, וזאת בשל חתימת בני הזוג וידר על ההסכם (כאשר הסכם המחאת הזכות עימם נחתם רק בחודש מארס 2016).

    • הסכם שיתוף וחלוקה – ללא תאריך, כאשר האמור לעיל לגבי בני הזוג וידר – נכון אף כאן.

    • אי צירוף נספחים להסכם השותפות:

      מסעיף 7 להסכם השותפות עולה כי נספח ב' לאותו הסכם, כולל פירוט של ההוצאות שהיו לחב' מסיקה עד לאותו מועד. על אף ששאלת רווחיה של חב' מסיקה הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים – וזאת בין השאר כדי לברר האם שולמה תמורה לגורם המארגן (ולכן בירור השאלה מה מקרב התשלומים שקיבלה הוא החזר הוצאות ומה לא), נספח ב' לא הוגש.

      בסעיף 3.5 נכתב כי נחתם כבר באותו מועד הסכם בין חב' מסיקה לבין קבלן מבצע. הסכם זה אשר סומן כנספח ג' להסכם השותפות, לא הוגש. ער אני לטענה כי מדובר בטעות, וכי על אף האמור בהסכם, הסכם כאמור כלל לא נחתם ולא צורף להסכם. הסכם השותפות חתום על-ידי כל העוררים, בני הזוג קורננפלד ובני הזוג וידר. נטען לפנינו כי אליעזר וידר הוא עו"ד מנוסה ומיומן. הטענה כי כל הגורמים האלה חתמו על הסכם השותפות, בו מצוין בסעיף נפרד וברור כי נחתם הסכם עם קבלן מבצע – וכי לא כך אירע – מעוררת תמיהה. תמיהה זו חוברת לשאלה הבלתי פתורה, אודות מועד החתימה על הסכם זה.

    • מעורבותה של חב' מסיקה בבניה ובהמשך הוצאת הפרויקט אל הפועל: בסעיף 3.1 להסכם השותפות נקבע כי מסיקה חסון היא שתהיה הגורם המקשר בין דיירי הבניין לבין העוררים וכי "ההתנהלות המשפטית תתבצע מולה". כמו כן, בסעיף 10 להסכם השותפות נכתב כי "יוסף מסיכה ו/או אהוד ולרשטיין, או מי מטעמם, יעסוק בכל הקשור בבניה וכל הנוגע אליה". בהינתן חוסר הניסיון של אהוד ולרשטיין (עניין אליו אתייחס עוד בהמשך) ובשים לב למחויבות החוזית הברורה של חב' מסיקה כלפי דיירי הבניין לבצע את שנקבע במסגרת הסכם התמ"א, יש מקום להניח כי יוסף מסיכה וחב' מסיקה נותרו מעורבים בביצוע הפרויקט עד תומו, באופן רחב יותר ממה שניסו העוררים לתאר. לאמור אוסיף כי כאמור לעיל, הכתובת של חב' אהוד ולרשטיין בע"מ בהסכם הביצוע מול ב. ניסנוב, היא אצל יוסף מסיכה – דבר המעורר תמיהה והמחזק את התמונה שהוצגה לעיל. הטענה כי שוב מדובר בשגיאה, קשה להתקבל.

50. את התמיהות שתוארו לעיל יכלו אולי העוררים להסיר, אלא שהם בחרו שלא לעשות כן:

    • אי העברת מסמכים שנדרשו במכתבי 2019 (ודרישה חוזרת שוב בקדם המשפט הראשון ובשני הודעות דואר אלקטרוני שנשלחו לב"כ העוררים): אם היו מועברים למשיב לביקורת, דפי חשבון הבנק ממנו מומן הפרויקט, ניתן היה ללמוד על שאירע בפועל. כמו כן, אם הייתה מועברת פוליסת הביטוח (סעיף 13.1 להסכם הביצוע עם ב. ניסנוב), מסמכים נוספים שנדרשו וכן תשובות לשאלות הברורות אודות מועד חתימת ההסכמים – ייתכן כי ניתן היה אולי לקבל את הסברי העוררים. העוררים בחרו שלא להיעתר לדרישות המשיב, ויש להניח כי ידעו מדוע.

    • אי הבאת עדים רלוונטיים: העוררים יכלו להביא לעדות את הקבלן המבצע ב. ניסנוב, או מי מטעמו, אשר יכלו לשפוך אור על שאירע בפועל. כמו כן יכלו העוררים לזמן לעדות את אליעזר וידר, אשר חתום על ההסכמים ואשר לכאורה יחד עימם ביצע את הפרויקט (וכך גם את מי מבני הזוג קרוננפלד). מדובר בעדים אובייקטיביים ורלוונטיים, אשר העוררים בחרו שלא לזמן.

51. החוסרים שתוארו לעיל, חוברים לתמיהות שמעוררת גרסת העוררים:

    • האמנם פעלה חב' מסיקה בניגוד להסכם התמ"א עם הדיירים?:

      כאמור כבר לעיל, בסעיף 17.1 להסכם התמ"א, התחייבה חב' מסיקה שלא להמחות את זכויותיה וחובותיה לפי הסכם התמ"א לאחרים (ללא הסכמת הדיירים, והסכמה שכזאת לא נטען כי ניתנה). אם נקבל את שמבקשים העוררים לטעון – כי הפרויקט בוצע על ידי העוררים, הרי שחב' מסיקה פעלה לכאורה בניגוד גמור להסכם זה. לנוכח הקביעה כי יוסף מסיכה יהיה מעורב בבנייה, היותו הכתובת להסכם מול ב. ניסנוב והיות חב' מסיקה הגורם מולו התבצעה "ההתנהלות המשפטית", איני משוכנע כי התמונה שמבקשים העוררים להציג היא התמונה המדויקת, וכי מעורבותה של חב' מסיקה בפועל לא הייתה משמעותית הרבה יותר משטענו העוררים. ושוב, ייתכן כי אם העוררים היו מאפשרים את בחינת דפי חשבון הבנק, את חוזי הביטוח וכן פרטים נוספים שנדרשו, היה ניתן לעמוד על הדברים באופן טוב יותר, אלא שכאמור העוררים מנעו אפשרות זו.

    • האמנם הועברה המלאכה לידי גורם ללא ניסיון של ממש – אהוד ולרשטיין, ותמיהות נוספות שמעלה "ההסכם" מולו:

      בעדותו מסר מר פנחס ולרשטיין, כי הציב את ההתקשרות עם בנו אהוד כתנאי לחתימתו על ההסכם עם חב' מסיקה, וכן תיאר זאת כ-"טבילת אש" של אהוד, אשר ביקש לעסוק בתחום הנדל"ן (עמ' 48 לפרוטוקול ש' 17-13):

      "... אמרתי ליוסי: אני מוכן להיכנס לפרויקט הזה בתנאי שזו תהיה טבילת אש של אהוד, לנהל פרויקט כזה ולהוביל פרויקט כזה. אני מאמין בו, אני לאור זה מוכן להיכנס בחלק יחסי ברכישת בית באותה קבוצה שתיבנה. אני אישית לא הכרתי חוץ מיוסי אף אחד בקבוצה הזאת."

       

      כעניין שבעובדה, לא הוצג לפנינו כל ניסיון ממשי קודם שהיה לאהוד ולרשטיין בתחום חיזוק מבנים לפי תמ"א 38 ובניית דירות. היותו בעבר מזכיר יישובים ביו"ש, אין בה כדי לספק ניסיון ממשי בפיקוח על פרויקט תמ"א 38.

      לכך יש לצרף את העובדה כי לא הוצג לנו הסכם חתום מולו, וכן את הסעיף המתמיה עד מאוד בהסכם שצורף – ולפיו העוררים ויתרו מראש על כל זכות תביעה נגדו, וזאת על אף שלכאורה שילמו לו סך של 25,000 ₪ מידי חודש במשך למעלה 3 שנים בעד עבודתו.

    • האם העוררים היו היזמים שביצעו את תכניות החיזוק של הבניין והקימו את הדירות?: בעדותם לפנינו התגלו העוררים כאנשים נטולי כל ניסיון בתחום הבניה, וניכר היה כי עיקר מבטחם היה באיש הקרוב אליהם – יוסף מסיכה – בעל המניות בחב' מסיקה ומנהלה.

      פנחס ולרשטיין העיד על העדר מעורבות מצידו, כי הוא לא פגש כלל את חברי הקבוצה וכי כלל לא בא למפגשים שהיו ביניהם, אלא רק התעדכן בקבוצת הווטסאפ שנפתחה (עמ' 49 לפרוטוקול ש' 28):

      " אני לא באתי אף פעם לאף אחת מהמפגשים שהיו של הקבוצה, אף פעם לא הייתי."

      ובעמ' 55 לפרוטוקול ש' 27-25:

      ש:בסדר גמור. איתך רכשו את הזכויות עוד ארבעה. מתי פגשת אותם בפעם הראשונה?

      ת:אני לא פגשתי אותם אף פעם.

      התעניינותו של פנחס ולרשטיין בביצוע תכניות החיזוק לדיירים, לא הייתה אקטיבית – וכפי שעולה מדבריו (עמ' 59 ש' 12-7):

      ש:או קיי. מה לגבי התחייבותך לגבי בעלי הדירות המקוריים בבניין לבנות להם? איפה זה נזכר?

      ת:אני שילמתי לאהוד כל תשלום שנדרש. אין, אף פעם אף אחד לא בא אלי בטענות שלא שילמתי את חלקי.

      ש:כלומר, התחייבותך הסתיימה בתשלום.

      ת:כן, ואני לא שמעתי שיש תלונות. כלומר, לא נכנסתי מעולם לתחום הזה.

      ולגבי בנו, שזו הייתה לו "טבילת האש הראשונה" בפרויקט מסוג זה, כתוצאה מדרישת אביו מיוסף מסיכה, ציין פנחס ולרשטיין (עמ' 51 לפרוטוקול ש' 11-10):

      "אני גם ידעתי שאם אהוד יעשה שגיאות גדולות בעבודה, טוב לי שהוא [יוסף מסיכה – תוספת שלי] בסביבה ... ."

      תמונה דומה עלתה גם בעדותו של העורר 3, מר אשר בן זינו, גיסו של יוסף מסיכה (עמ' 79 לפרוטוקול ש' ):

      ש:מנקודת מבטך, כל מעורבותך בפרויקט היה תשלום עבור בניית הדירה שלך, ותשלום עבור חיזוק ושיפוץ הבניין?

      ת:אמת. נכון. נכון.

      ובהמשך, בעמ' 87 לפרוטוקול ש' 33 – עמ' 88 ש' 6:

      ש:איך ידעת להעריך כאשר קנית את הזכויות, מה גודל ההשקעה הצפויה לך?

      ת:לא יכולתי להעריך. אני התייעצתי עם גיסי, גיסי אמר לי שזה שווה, והוא אחד שהוא יזם, אז הערכתי שזו עסקה טובה, אני יותר הקשבתי לו.

      ש:כלומר, לא עשית הערכה כמה עלות, כמה יעלה לך התחייבויות לדיירים, כמה יעלה לך לבנות?

      ת:אני לא, אני לא איש כלכלי, אני אגיד לך את האמת, ואני סומך על המילה של גיסי.

      ש:סמכת על מה שאמרו לך?

      ת:כן, סמכתי על מה שגיסי אמר לי.

      (ברוח דומה, ראו גם דבריו בעמ' 67 לפרוטוקול ש' 23, ובעמ' 70 ש' 8)

      על אף הטענה כי התקיימו פגישות בין הצדדים במהלך הבניה ובהם נהג אהוד ולרשטיין לעדכן את הצדדים, לא הוצגו בפנינו כל פרוטוקולים או מסמכים שיכלו ללמד על אופן ניהול הדברים – כפי שמוכר מפרויקטים אחרים מסוג זה. אהוד ולרשטיין העיד בעניין זה, כך (עמ' 27 לפרוטוקול ש' 36-33):

      ש:ויש פרוטוקולים של כל המפגשים הללו?

      ת:לא, לא הוצאנו פרוטוקול. זה קבוצה היתה מאוד, עבדה על יחסי אמון ו, אני הוצאתי להם דוחות על מפגשים האלה, אני, הם סמכו עלי, אני סמכתי עליהם.

      למותר לציין כי דוחות אלה לא הוצגו בפנינו.

      ושוב, ייתכן כי ניתן היה להתגבר על החסר הזה אם היו מובאים עדים רלוונטיים ומוצגים המסמכים הנדרשים, אולם משכך לא אירע, הרי שהתמיהה אודות מה התרחש בפועל - נותרת ללא מענה.

      אוסיף ואציין כי לא הוצגה לפנינו כל אינדיקציה לכך שדיירי הבניין יודעים כי לטענת חב' מסיקה והעוררים, מי שאחראי לביצוע תכניות החיזוק לבניין, הם העוררים. יש יותר מתחושת "חוסר נחת" מכך שדומה כי אל מול המשיב מוצג מערך יחסים אחד, בעוד שנראה כי מערך זה אינו מוכר לגורמים רלוונטיים (דיירי הבניין) במישור משפטי אחר.

    • האמנם פועלת חב' מסיקה מזה מספר שנים בענייני הפרויקט, מבלי שתבקש על כך כל רווח?:

      חב' מסיקה היא חברה קבלנית ופעילותה נעשית, באופן טבעי, לשם הפקת רווחים. פעילותה של חב' מסיקה בענייני הפרויקט החלו בשנת 2013, וכפי שהעיד מסיקה לפנינו, ההתנהלות מול הדיירים טרם תמה (טופס 4 ניתן לחב' מסיקה רק בשנת 2021!). חברה כמו חב' מסיקה, ודאי יודעת כי לאור הסכם התמ"א עליו חתמה מול הדיירים ומחויבותיה מכוחו, לא יהיה זה מפתיע אם היא עוד תידרש לטפל בענייני הפרויקט אף בעתיד. וכך העיד בעניין זה יוסף מסיכה (עמ' 151 לפרוטוקול ש' 22-21):

      החברה, נכון, בגלל זה אני עם אחריות, בגלל זה נשארתי עם אחריות, בגלל זה עד היום אני עם האחריות.

      הסבירות כי חברה שכזו תתנדב להעביר את זכויותיה בפרויקט מסוג זה, ללא רווח ורק על סמך החזר הוצאותיה עד מועד המחאת הזכות (בשנת 2015), אינו סביר. מי שמבקש לטעון כאמור, חייב ביתר שאת להציג את מלוא הנתונים המספקים את תמונת הדברים לאשורה, דבר שלא נעשה.

52. קשר עסקי אחר בין מסיקה לבין פנחס ולרשטיין:

    במהלך דיון שמיעת הראיות נודע לראשונה לבית המשפט על קיומו של קשר עסקי מוקדם או מקביל, בין מסיקה לבין פנחס ולרשטיין. עניין זה התגלה לנו כתוצאה מתצהירו של יוסף מסיכה, שהוגש בערר אותו הגישו בני הזוג ולרשטיין (ו"ע 44144-07-20, אותו כזכור מנהלים העוררים 5-4 בעקבות מכירת דירתם בבניין), ושם טען יוסף מסיכה כי תשלום של בני הזוג ולרשטיין עבור מימון חלקם בבנייה, בסך 700,000 ₪, בוצע למעשה על ידי הלוואה שחב' מסיקה נתנה להם (בהסכמת הצדדים, תצהיר זה הוגש בערר הנוכחי וסומן מש/1). וכך נכתב בסעיף 3 לאותו תצהיר:

    "הנני להצהיר, כי עקב הצורך בכך, הלוותה החברה לה"ה וולרשטיין פנחס ואסתר, את הסך של 700,000 ₪, לצורך בניית הפנטהאוז ברח' הדר 27 הרצליה".

    כשנשאל פנחס ולרשטיין אודות הלוואה זו, השיב כדלקמן (עמ' 61 לפרוטוקול ש' 15-12):

    ש:האם ייתכן שקיבלת הלוואה של 700,00 שקלים מחברת מסיקה חסון? 

    ת:הלוואה לצורך מה?

    ש:לצורך בניית דירת הפנטהאוז או קיום התחייבויותיך בפרויקט.

    ת:לא.

    ש:או קיי.

    ת:לא זוכר כזה דבר.

    אזכיר כי אין המדובר בסכום פעוט, אלא ב-700,000 ₪. פנחס ולרשטיין לא ידע לתאר כל קשר עסקי בינו לבין חב' מסיקה (או יוסף מסיכה), וכל שתיאר הוא קשר חברי גרידא.

    כשנחקר על כך יוסף מסיכה בחקירה נגדית, תיקן למעשה את שנכתב בתצהירו וטען כי אין המדובר בהלוואה אלא למעשה בוויתור על תשלום בתמורה למחיקת חוב של חב' מסיקה כלפי ולרשטיין. וכך השיב (עמ' 147, ש' 17-12):

    ש:... כאשר שאלתי את מר ולרשטיין, את פנחס ולרשטיין לפני מספר שעות, הוא לא ידע על מה מדובר. מה ההסבר לעניין?

    ת:הוא פשוט לא זכר, זה לא שהוא לא ידע. יש לי עסקים נוספים עם פנחס ולרשטיין, היה לו זכות אצלנו בחברה של למעלה מ-700,000 שקל. הוא שילם סך הכל 2 מיליון ומשהו על הפנטהאוז, ואת יתרת התמורה העברנו מכרטיס אחד לכרטיס שני שלו, להדר 27, וקראנו לה 'הלוואה לצורך פנחס ולרשטיין'.

    חברי ועדת הערר העמידו את יוסף מסיכה על כך שלמעשה, לפי דבריו, אין המדובר בהלוואה. תשובה ברורה מדוע נכתב בתצהיר "הלוואה" לא קיבלנו.

    בהקשר של קיזוז התחייבויות זה, העיד יוסף מסיכה (עמ' 148 לפרוטוקול ש' 11-6):

    כב' הש' גורמן:יתרת זכות עבור מה?

    העד, מר מסיקה:הוא קנה איתי ביחד איזה משהו שלא צלח, אז נשאר כסף בחברה.

    ש:הוא שילם יותר מהחלק שלך?

    ת:אצלנו. במשהו אחר.

    מר לילי:בעסק אחר.

    העד, מר מסיקה:בעסק אחר, לא קשור.

    בחקירתו אישר אהוד ולרשטיין כי בין אביו לבין חב' מסיקה יש עניינים עסקיים נוספים (עמ' 17 לפרוטוקול ש' 6-3):

    ש:לבין מר יוסי מסיקה וחברת מסיקה חסון יש היכרות מוקדמת, האם תוכל לפרט לגבי זה?

    ת:את האמת שאני לא יודע, אני רק יודע שהיה ביניהם, שיש להם היכרות עסקית קודמת ... .

    בלי לקבל נתונים אודות תמונת הדברים בנוגע לאופן ההתחשבנות בין חב' מסיקה לבין ולרשטיין, לא ניתן לדעת מה היו באמת הרווחים של חב' מסיקה. צודקת העדה מטעם המשיב, גב' לוסקי, עת השיבה בעדותה, בהקשר זה (עמ' 177 ש' 5-3):

    "... מה שהעדים שלך העידו בשבוע שעבר על הלוואה ובתצהיר כתבו שזאת הלוואה וזאת לא הלוואה אלא 700 אלף ש"ח שהועברו בין החברות אז אין לנו דרך לדעת כיוון שאתם לא נידבתם את המידע."

    צודקת גב' לוסקי אף בכך שהיא הצביעה בעדותה על כך שאי העברת דפי חשבון הבנק מלכתחילה, הם שמנעו את עריכת הביקורת על העברת הכספים (עמ' 174 לפרוטוקול, ש' 4):

    "... אני אומרת כל ההתנהלות של הכספים פה היא משהו שאנחנו ביקשנו מהיום הראשון ... ".

    ובהמשך, בעמ' 206 ש' 12-6:

    "יש פה איזושהי התנהלות עסקית מעבר למה שאנחנו יודעים, אנחנו לא אמורים להמציא, אנחנו אין לנו דרך לבחון לב וכליות אנחנו רק מבינים שיש פה קושי מאד גדול בתיק, זה הם היו צריכים להוכיח. ... הם היו צריכים להעביר דפי חשבון בנק כמו שביקשנו ... ."

    כזכור, במכתב משנת 2019 נדרשו העוררים להציג את דפי חשבון הבנק ממנו נוהל הפרויקט. בהתאם להחלטתי בקדם המשפט הראשון, דרישה זו נשלחה שוב אל ב"כ העוררים (בשתי הודעות דואר אלקטרוני שהוצגו לבית המשפט וצורפו לכתב התשובה), ובניגוד להחלטה שניתנה, ב"כ העוררים אפילו לא טרח להשיב על כך.

    בדיעבד, לאחר דיון ההוכחות ולאחר שהתחוור כי תשלום בגין המחאת הזכות שולם על ידי ולרשטיין (אם בכלל) רק בשנת 2021 (ככל הנראה בעקבות דרישה של בית המשפט להצגת חשבונית), ברור עד כמה בחינת דפי חשבון הבנק הייתה נחוצה.

    כפי שכבר ציינתי, אני סבור כי מדובר בהתנהלות מכוונת, שמטרתה היא התוצאה שציינה גב' לוסקי בעדותה (עמ' 198 ש' 17):

    "אני אומרת, אנחנו לא יודעים את התמונה המלאה מה היה".

53. בהינתן קשר עסקי בין חב' מסיקה לולרשטיין שאת פרטיו איננו יודעים, לא ניתן לדעת מה באמת היו רווחיה של חב' מסיקה – עניין אליו עוד נשוב בהמשך.

    יתירה מזו, בנסיבות אלה מתעורר החשד כי העסקתו של אהוד ולרשטיין ["טבילת אש" – כעדותו של אביו (עמ' 48 לפרוטוקול ש' 14), ללא כל אחריות בצידה – כפי שעולה מההסכם עמו], היא אולי למעשה חלק מאותה התחשבנות. אם חב' מסיקה חייבת כסף לבני הזוג ולרשטיין, ובמקביל העוררים משלמים כספים לאהוד ולרשטיין (מבלי שיוצג לפנינו הסכם חתום, ולכאורה תוך הסרת כל אחריות ממנו) – הרי שזאת למעשה תמורה המועברת מהם לידי חב' מסיקה. אכן, מדובר בהשערה בלבד ואיני קובע כמובן מסמרות בדבר, אלא שחוסר הידע הממשי המצוי בידינו – נובע באופן ישיר מהאופן בו בחרו העוררים במכוון ובמודע להתנהל. אם היו מוצגים דפי חשבון הבנק, ייתכן כי ניתן היה ללמוד על שאירע, ואף הייתה מתאפשרת למשיב בזמן אמת האפשרות לערוך ביקורת שומתית הכרחית, לשאול שאלות ולקבל תשובות. אלא שעל אף הדרישה בכתב משנת 2019 ועל אף שניתנה להם הזדמנות נוספת בראשית הדיונים לפניי לעשות כן, בחרו כאמור העוררים שלא להציג את תמונת הדברים.

    נטל ההוכחה להוכיח את שאירע מוטל על העוררים, היודעים את העובדות לאשורן. בהינתן קשר עסקי קודם בין מסיקה לפנחס ולרשטיין וביודעם כי שאלת התמורה שקיבלה חב' מסיקה כגורם מארגן – היא שאלה מרכזית בערר זה, יכלו העוררים לפרוס את התמונה המלאה – אלא שהם בחרו שלא לעשות כן.

54. מעבר לנדרש אוסיף ואציין תמיהות נוספות, אשר ללא ספק יש להם הסבר, אלא שזה לא הוצג בפנינו:

    הדיווחים המאוחרים כל כך למשיב, הן אודות עסקת התמ"א בין חב' מסיקה לדיירים והן על עסקת המחאת הזכות (תוך זריית חול בעיני המשיב בדיווח הלא ברור על המחאת הזכות תוך רמיזה לאפשרות קיומה נאמנות, אשר בפועל לא דווחה). כמו כן העובדה כי על אף שבהסכם המחאת הזכות צוין כי במועד החתימה (לכאורה – 3.12.15) שולמה התמורה לחב' מסיקה, החשבוניות יצאו במועד מאוחר באופן מתמיה (כפי שעולה מנספח א' לתצהירו של רו"ח אברהם בנבנישתי, לעוררים 4-1 הוצאו חשבוניות רק ביום 30.12.16, לבני הזוג קורננפלד ביום 18.10.16 ולבני הזוג וידר ביום 6.12.17.

    אני מתקשה להניח כי חברה ותיקה כמו חב' מסיקה, קיבלה כספים ביום 3.12.15, והוציאה חשבוניות רק במועדים כה מאוחרים. מתעורר אפוא החשד כי התשלומים לא שולמו במועד המחאת הזכות, על אף האמור באותו הסכם. ואוסיף את המובן מאליו: למועדי תשלום בפועל יש משמעות, שכן העברת כסף עשויה ללמד על התגבשות הסכם, ואילו אי העברתו עלולה ללמד אחרת. קשה להניח מצב בו ביום 3.12.15 נפרדה חב' מסיקה מזכויותיה, ללא כל תמורה. אודה כי איני יודע מה באמת אירע. אבל יודע אני, כי לעוררים ניתנו מלוא ההזדמנויות לפרוס את תמונת הדברים והם בחרו להותירה כפי שהיא לפנינו.

55. אלא שהתמיהה רבה עוד יותר. בעת קריאה חוזרת של המסמכים שהוגשו, עלה כי לתצהירו של רו"ח בנבנישתי, לא צורפה חשבונית בגין תשלום ששילמו העוררים 6-5, בני הזוג ולרשטיין, בעת המחאת הזכות בשנת 2015. אודה כי סברתי כי מדובר בטעות טכנית, ולפיכך הוריתי בהחלטה שניתנה ביום 28.11.21 כי חשבונית כאמור תצורף עד למועד שנקבע [הצורך בבירור עניין זה יתחוור אם אזכיר כי באותה העת עדין התנהל אף הערר שהגישה חב' מסיקה, ושבמסגרתו טענה בין השאר, כי כבר דיווחה לפקיד השומה על ההכנסה שקיבלה בהמחאת הזכות, במסגרת חשבוניות שהוציאה (ולשם כך הובא לעדות רו"ח בינבנישתי)].

    למרבה ההפתעה, הוגשה חשבונית, שעניינה תשלום בסך 317,999 ₪ – התמורה בהסכם המחאת הזכות לולרשטיין, שהתאריך על גביו הוא כזכור 3.12.15, אלא שתאריך הוצאת החשבונית היה 1.11.21!

    אין צריך לומר כי העוררים לא מצאו מיוזמתם לספק לכך כל הסבר.

    כעת ישאל הקורא את עצמו, מתי אירע לו שהוא רכש זכויות מהסוג המדובר, ונדרש לשלם את התשלום הנקוב בחוזה – רק כעבור כמעט 6 שנים! מדובר בהתנהלות מעוררת תמיהה, אשר אינה מאפיינת התנהלות עסקית רגילה – וזאת בלשון עדינה.

    לעוררים ניתנה (בהחלטה שניתנה מראש) אפשרות להסביר את הדברים, ובדיון שנערך ביום 27.12.21 אמר ב"כ העוררים את הדברים הבאים:

    "לעניין החשבונית שהוגשה לאחרונה בעניין הזוג ולרשטיין ואשר המועד על גביה הוא בשנת 2021, אני מניח או שזה שולם באותו מועד (כלומר בשנת 2021) או שבגלל ההתרחשות כאן וכדי לקדם טופס 50, הוציאו את החשבונית בלי לקבל כסף. יותר מסתדר לי האפשרות הראשונה."

    דברים אלה אינם מספקים הסבר של ממש אודות דרך ההתנהלות, ולמעשה יש בהם לעורר תמיהה באשר לאפשרות שהעלה ב"כ העוררים עצמו ולפיה ייתכן כי הסכומים כלל לא שולמו.

    תצהירו של רו"ח בנבנישתי, לא הובא סתם. מטרתו הייתה להציג מצג ולפיו הסכומים שבהסכם המחאת הזכות, דווחו כבר לפקיד השומה. בעוד שמלכתחילה הרושם היה כי אי צירוף החשבונית של בני הזוג ולרשטיין היה פרי טעות מקרית, בדיעבד, משיודעים אנו את מועד הוצאת החשבונית, נראה כי לא כך הם פני הדברים.

    כך או אחרת, אין לי ספק כי אין המדובר בדרך התנהלות עסקית רגילה, בה משולם (אם שולם) התשלום הנזכר בהסכם, רק כעבור כשש שנים לאחר מועד התשלום לפי ההסכם. באופן טבעי, יש לדרך התנהלות זו הסבר, אלא שהעוררים בחרו שלא להציגו [כאשר נשאל פנחס ולרשטיין בדיון ההוכחות, מתי שילם את התשלום הנקוב בהסכם המחאת הזכות, טען כי אינו יודע (עמ' 54 ש' 9 - 16).

    אדגיש כי ענין זה הנזכר בסעיף הנוכחי, אינו העיקר, אלא שהוא מצטרף לאותה תמונת דברים חסרה ובלתי ברורה – כמפורט לעיל.

56. לאור כל האמור וכפי שטען המשיב, אני סבור כי הוצגה לפנינו תמונה חלקית ולא מלאה של הדברים. כפי שכבר כתבתי, איני סבור כי מדובר בכשל נקודתי או בטעות סופר כזו או אחרת שנפלה בהסכם ספציפי, אלא בדרך התנהלות בה בחרו העוררים באמצעות ב"כ לנקוט.

     

57. האמנם לא רכשו העוררים "זכות במקרקעין"?

    בפי העוררים טענה ולפיה כלל לא רכשו "זכות במקרקעין", ולכן אין לחייבם במס רכישה מכל וכל. אציע לחבריי לדחות טענה זו, וזאת מהנימוקים שאפרט.

58. כל אחד מזוגות העוררים מחזיק (או החזיק) בדירת מגורים שנבנתה בבניין. במצב דברים זה, לא יכול להיות כל ספק כי במועד כלשהו, רכשו העוררים זכות במקרקעין. הטענה כאילו כלל לא רכשו זכות במקרקעין, היא אפוא חסרת יסוד.

    ייתכן כי ניתן היה להתפלפל בשאלה מתי נרכשה הזכות במקרקעין – אלא שהעוררים לא טרחו להציע כל חלופה בעניין זה, להצהרה שהם עצמם הגישו.

    כל שבידינו הוא הצהרה שהגישו העוררים למשיב, העומדת בניגוד לטענתם כעת, ולפיה הם אכן כן רכשו זכות במקרקעין ביום 3.12.15. למותר לציין כי העוררים לא טרחו להגיש כל הצהרה אחרת, על רכישת זכות במקרקעין במועד מאוחר יותר. במצב דברים זה, בו בפועל בידי העוררים זכות במקרקעין מסוג דירות מגורים, אין לאפשר את שמבקשים העוררים: לא יטרחו לדווח על מועד רכישה אלטרנטיבי של הזכות במקרקעין, וכל שיבקשו הוא לסטות מהדיווח שהגישו הם עצמם ולהותיר את המצב כאילו נפלה לידיהם זכות במקרקעין מבלי שרכשוה ובלי שישלמו בגינה מס רכישה (אותו למעשה כבר שילמו, ואם תתקבל טענתם בערר, הרי שיש להשיבו להם).

    זאת ועוד, אין לאפשר לנישום להתל ברשות המיסים, פעם לדווח כך ופעם אחרת, וכל זאת מבלי שתהיה לכך הצדקה של ממש – ותוך הותרת תמונת דברים חסרה ובלתי ברורה – מתי בסופו של יום נרכשה הזכות במקרקעין המצויה גם מצויה בידיו [בעניין זה ולפיו נתפס נישום במה שדיווח, ראו: ע"א 732/15 פקיד שומה נ' בנלי טל ואח' (21.3.16)].

59. משמצאנו כי נרכשה על ידי העוררים זכות במקרקעין, הרי שלצורך המחלוקת העיקרית בערר זה – זיהוי הזכות שנרכשה (כדירת מגורים או כזכות אחרת במקרקעין), אין זה משנה מהו מועד הרכישה המדויק – האם זה אירע ביום 3.12.15 (כפי שדיווחו העוררים וכעת מבקשים להתנער מכך) או ביום 21.12.15 – המועד בו ניתן היתר הבניה (בהקשר זה אזכיר כי חב' מסיקה דיווחה על רכישת זכות במקרקעין במסגרת הסכם התמ"א כבר ביום 15.7.15 – דיווח אשר אף הוא עומד כמובן בסתירה לטענות כאן ואשר נעשה בדיעבד, בשנת 2018, מועד בו כבר הייתה ידועה המחלוקת עם העוררים).

    העוררים רכשו זכות במקרקעין, ויעידו על כך דירות המגורים שבידיהם – ובכך די כדי לדחות את טענתם במתכונת בה הוצגה – כאילו לא רכשו כלל זכות במקרקעין.

    אין לאפשר לעוררים להתל במשיב: לדווח על עסקה במקרקעין, לאחר מכן לטעון כי אין המדובר בעסקה שכזו, וזאת בשעה שהם ללא כל ספק מחזיקים בידיהם בזכות במקרקעין אשר לא הצהירו על כל מועד אחר בו היא נרכשה.

    לאור האמור, אציע לחבריי לדחות את טענת העוררים כי לא רכשו זכות במקרקעין.

    למעלה מהצורך ועל אף שדי באמור עד כה, אוסיף ואתייחס בקצרה לטענות נוספות המחזקות את האמור ושאף מכוחם יש מקום לדחות את טענות העוררים בעניין זה.

60. טענתם של העוררים לפיה לא רכשו זכות במקרקעין, מבוססת על כך שמועד החתימה על ההסכמים היה ביום 3.12.15. העוררים עצמם שהעידו לפנינו, לא זכרו לציין את התאריכים בהם בוצעה החתימה (ראו לדוגמה עדותו של פנחס ולרשטיין בעמ' 52 לפרוטוקול ש' 5-4, ובעמ' 71 לפרוטוקול ש' 15-14 בעדותו של מר בן זינו) ואנו מסתמכים אפוא על ההסכמים שלפנינו. אלא שכפי שצוין לעיל, קשה להסיק מהם – במתכונת בה הוגשו, מסקנה ודאית אודות מועד חתימתם. בעניין זה ישנן סתירות פנימיות מובנות בהסכמים, אשר נותרו לא פתורות בשל דרך התנהלות העוררים – כפי שפורט לעיל. בנסיבות מיוחדות אלה בהן איני משוכנע מה באמת אירע, לא בנקל אציע לאפשר אי תשלום מס, מתוך הסתמכות על תאריך העסקה, אשר כלל לא שוכנעתי כי הוא נכון.

    לכך אוסיף כי העורר 4, מר אשר בן זינו, לאחר שנשאל ארוכות בעניין זה, מסר בעדותו בחקירתו הנגדית, כי הסכם השותפות והסכם השיתוף נחתם לאחר חתימת הסכם המחאת הזכות. כנשאל כמה זמן אחרי, השיב (עמ' 77 לפרוטוקול ש' 36-35):

    " ... אני לא יודע בדיוק, חודש, חודשיים, שלושה חודשים, ארבעה חודשים ... ".  

    העוררים, בסעיף 12 לסיכומי התגובה שהגישו, טוענים כי תשובתו של מר בן זינו לא הייתה נכונה וכי "ההסבר הינו פשוט העדר זיכרון של העד". לדבריהם (שם), כפי שנכתב בהסכמי המחאת הזכות, "בד בבד עם הסכמים אלה נחתם הסכם השותפות". אין בידי לקבל הסבר זה, ואני סבור כי יש לתת אמון בעדותו של מר בן זינו בעניין זה, שכן היא מתיישבת עם חתימתם בני הזוג וידר על ההסכמים. מדובר בשאלה עובדתית, אותה בחרו העוררים בדרך התנהלותם להותיר לוטה בערפל. קביעת "יום המכירה" עשויה להיות מושפעת מהשאלה מתי באמת נחתמו ההסכמים ומתי באמת התגבשה העסקה. לאור מועד הוצאת החשבוניות המאוחר וככל הנראה המועד המאוחר בו נחתמו הסכם השותפות והסכם השיתוף, איני משוכנע כלל כי מועד החתימה על הסכם המחאת הזכות (אף בהנחה כי זה אירע ביום 3.12.15) משקף את המועד בו באמת התגבשה באופן סופי העסקה בין הצדדים. כאמור, דרך התנהלות העוררים היא שהותירה ספק זה.

    ער אני לכך כי המשיב בסופו של דבר קיבל את יום הרכישה עליו הצהירו העוררים, אולם הדבר נעשה תוך שהוא מבהיר כי תמונת הדברים לאשורה אינה ידועה לו. בהתאם להוראות סעיף 89 לחוק, יש לוועדת הערר סמכויות רחבות לקבוע את שהיא מוצאת לנכון – לאור מה שהוכח לפניה, ובנסיבות חריגות מהסוג שלפנינו – בהן הובהר שוב ושוב לעוררים כי הם מונעים מידע נחוץ, דומה כי אין מקום להורות כפי שביקשו העוררים ובהסתמך על נתונים שאנו סבורים כי אינם משכנעים, ולא בכדי. מי שבוחר להתנהל בדרך זו, לוקח על עצמו את הסיכון כי בסופו של יום, כשתשב ועדת הערר על המדוכה יתחוור לה כי המסכת העובדתית שהוצגה לה אכן, כפי שנאמר לעוררים מלכתחילה, חסרה – על כל המשתמע מכך.

61. בנסיבות המיוחדות למקרה זה, בהינתן החסך הראייתי המכוון ודיווחי העוררים וחב' מסיקה – העומדים בסתירה לנטען כעת, אני מוצא ממש אף בטענת המשיב כי יש לקבוע כי התנאי המתלה התקיים כבר במועד בו ברור כי הושלמו כל התנאים שנדרשו ולא נותר לחב' מסיקה אלא לבחור מתי תשלם את האגרה שנדרשה ותקבל את היתר הבניה.

    במקרה כאן וכפי שעולה מנספח 15 לתצהיר המשיב, ב"כ של חב' מסיקה באותה העת ממשרד עורכי דין יגאל ארנון ושות', סברו כי כל התנאים המתלים ובכלל זה אף היתר הבניה, התמלאו כבר ביום 15.7.15. האגרה לקבלת ההיתר שולמה אמנם רק ביום 8.12.15 וההיתר ניתן כתוצאה מכך 21.12.15, אולם כפי שהעיד יוסף מסיכה – במועד המחאת הזכות (3.12.15):

    "העד, מר מסיקה:או קיי, אני לא זוכר אבל סביר להניח שהוא כבר היה מוכן."

    בנסיבות אלה, גם אם נצא מנקודת הנחה כי הסכם המחאת הזכות נחתם ביום 3.12.15, הרי שבמועד זה נראה כי כבר הכל הושלם והתמלאו התנאים החיצוניים ושאינם תלויים בבחירתם של העוררים (העוררים לא הראו אחרת וכזכור לדברי ב"כ חב' מסיקה ממשרד עו"ד יגאל ארנון – כך היו פני הדברים כבר ביום 15.7.15; בהקשר זה, ראו אף הדברים בחוות דעתו של חברי, מר גד נתן). במצב דברים חריג שכזה ובשים לב לתמונה בכללותה, יש לראות בתנאים ככאלה שהתקיימו וכפי שדיווחו העוררים עצמם – על "יום המכירה" ככזה שהגיע. לתוצאה זו ניתן להגיע, הן על-ידי הקביעה כי בנסיבות כאן, התנאי המתלה התקיים, והן על-ידי טענת השתק לפיה דיווחי חב' מסיקה והעוררים ולנוכח המסכת העובדתית החסרה, הרי שהעוררים מושתקים מלטעון אחרת ממה שדיווחו.

     

62. העוררים כ-"קבוצת רכישה" לאור קיומה של "תמורה" ל-"גורם המארגן":

    ראש לכל אפתח פרק זה בהצגת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית:

    קבוצת רכישה מוגדרת בסעיף 1 לחוק, במערכת ההגדרות הבאה:

    "קבוצת רכישה" – קבוצת רוכשים המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע של נכס שהוא אחד המפורטים להלן, באמצעות גורם מארגן, ובלבד שהרוכשים בקבוצה מחויבים למסגרת חוזית –

    (1)   נכס שאינו דירת מגורים;

    (2)   נכס שהוא דירה המיועדת לשמש למגורים;

    לעניין הגדרה זו –

    "גורם מארגן" – מי שפועל בעצמו או באמצעות אחר לארגון קבוצת הרוכשים לצורך הרכישה והבנייה, לרבות הכנת המסגרת החוזית, והכל בתמורה בעבור פעולות הארגון כאמור;

    "מסגרת חוזית" – מערכת חוזים הקשורים זה בזה שבאמצעותם תפעל הקבוצה לקבלת נכס בנוי;

    "תמורה" – במישרין או בעקיפין, לרבות בשווה כסף;

    סעיף 9 לחוק הוא הסעיף הקובע את החבות במס רכישה. בעת רכישת נכס מסוג "דירת מגורים", קובע סעיף 9 שיעורי מס רכישה מיוחדים. לשם כך, נקבעה בסעיף זה הגדרת המונח "דירת מגורים" – כדלקמן:

    "דירת מגורים" – כל אחת מאלה:

    (1)דירה המשמשת או המיועדת לשמש למגורים, ובדירה שבנייתה טרם נסתיימה, למעט דירה שאין עמה התחייבות מצד המוכר לסיים את הבניה;

    (2)זכות במקרקעין שנמכרה לקבוצת רכישה לגבי נכס שהוא דירה המיועדת לשמש למגורים.

    לעניינינו רלוונטית ההגדרה השנייה, ולפיה – "זכות במקרקעין שנמכרה לקבוצת רכישה לגבי נכס שהוא דירה המיועדת לשמש למגורים" - היא "דירת מגורים" לעניין מס רכישה.

    הגדרות אלה נוספו לחוק במסגרת תיקון 69 לחוק, אשר נכנס לתוקפו ביום 1.1.11. תיקון חקיקה זה בא לעולם בעקבות דו"ח הוועדה לבחינת היבטי המס בקבוצות הרכישה, במסגרתו עמדה הוועדה על כך, כי:

    "בראייתו של הרוכש שהצטרף לקבוצת הרכישה הוא רכש דירה ולא רק קרקע. בהתאם לעמדה זו, רוכש הדירה חותם על מנגנון חוזי, שנועד להוליך אותו למוצר המוגמר של דירה, שממנו הוא לא יכול לסגת, ולפיכך יש לראות בו כרוכש דירה, ולחייבו במס רכישה בהתאם לעלות הכוללת של הדירה שתיבנה."

    (עמ' 30 לדו"ח)

    המשיב, בקביעתו העיקרית בצו שהוציא, קבע כי יש לראות את העוררים כ-"קבוצת רכישה", את חב' מסיקה – בעצמה או באמצעות אהוד ולרשטיין – כ-"גורם מארגן", ואת העוררים על כן כמי שרכשו "דירת מגורים" לעניין מס רכישה.

63. יוסף מסיכה, מנהלה ובעליה של חב' מסיקה, העיד כי הוא זה שפנה אל העוררים ואל בני הזוג קרוננפלד ווידר והציע להם את העסקה הנדונה בערר זה. ב"כ העוררים, עו"ד דניאל דן גור, הוא עורך הדין הנותן שירותים לחב' מסיקה, והוא שערך את מערך ההסכמים עליו חתמו הצדדים (על כך, ראו לדוגמה בעמ' 71 לפרוטוקול ש' 15-14 בעדותו של מר בן זינו), כאשר במועד החתימה על ההסכמים, ידע כל אחד מהעוררים מה הדירה שיקבל.

    לפיכך – חלק מהגדרת "קבוצת רכישה" כפי שהוא בסעיף 1 לחוק – ללא ספק מתקיים. העוררים הם – "קבוצת רוכשים המתארגנת לרכישת זכות במקרקעין ולבנייה על הקרקע של נכס שהוא ... דירה המיועדת לשמש למגורים" וכן הם "מחויבים למסגרת חוזית" שהיא "מערכת חוזים הקשורים זה בזה שבאמצעותם תפעל הקבוצה לקבלת נכס בנוי".

    אלא שבכך אין די. כדי שהעוררים יחשבו כחברי "קבוצת רכישה", יש צורך כי הם יתארגנו באמצעות "גורם מארגן". גורם מארגן הוא כזכור – "מי שפועל בעצמו או באמצעות אחר לארגון קבוצת הרוכשים לצורך הרכישה והבנייה, לרבות הכנת המסגרת החוזית, והכל בתמורה בעבור פעולות הארגון כאמור". חב' מסיקה אכן פעלה בעצמה או באמצעות אחר לארגון העוררים, לרבות הכנת המסגרת החוזית, אלא שעדין יש לברר האם עשתה כן "בתמורה". רק אם יתברר כי חב' מסיקה אכן קיבלה תמורה – "במישרין או בעקיפין, לרבות בשווה כסף" – יחשבו העוררים כחלק מקבוצת רכישה ויחויבו במס רכישה כאילו רכשו "דירת מגורים".

    וכאן חלוקות הדעות: האם קיבלה חב' מסיקה תמורה אם לאו?

64. אני סבור כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב מהטעמים שיפורטו בהמשך, אולם קודם להם אזכיר את מבחן השכל הישר וניסיון החיים ולפיו אין זה סביר כי חברה כמו חב' מסיקה, תלווה פרויקט מסוג זה במשך שנים ארוכות, תוך שהיא באופן אישי מחויבת כלפי דיירי הבניין בהסכם התמ"א – ממנו אין היא יכולה להשתחרר ללא הסכמתם אשר אין חולק כי לא ניתנה – מבלי שתקבל תמורה בגין כך. אכן, תמיד יכולות להיות נסיבות חריגות אשר יצדיקו התנהלות אחרת, אולם לכך יש להציג ראיות של ממש. אי הצגת דפי חשבון הבנק ממנו מומנה הבנייה, מקשה קושי של ממש בהקשר זה.

    אלא שלאמיתו של דבר, אין אנו נזקקים למבחן השכל הישר, שכן קיומה של תמורה עולה כבר מהסכם המחאת הזכות, וכפי שאפרט בהמשך – יש מקום להניח כי אין זו כל התמורה שקיבלה חב' מסיקה.

65. התמורה בהסכם המחאת הזכות: בסעיף 8 להסכם המחאת הזכות נקובה תמורה שכל אחד מהעוררים שילם (בהסכם עם העוררים 6-5, מדובר בסעיף 9). אכן, בהסכם המחאת הזכות נכתב כי מדובר בהחזר הוצאות שהיו לחב' מסיקה וכך אף נטען לפנינו, אולם אין צריך לומר את הברור מאליו ושהוא ממושכלות יסוד בדיני המס – אין די בכתיבת הדברים בהסכם ואין די בלטעון כאמור, אלא יש להוכיח את הדברים. מדובר לכאורה בהוכחה קלה ופשוטה – הצגת ההוצאות אשר אמורות להיות מתועדות ברישומי חב' מסיקה, אלא שהוכחה שכזו – עד לניסיון לא משכנע במסגרת סיכומי התגובה שהגישו העוררים – לא הוצגה.

    יתירה מזו, הובהר לעוררים בכתב, שוב ושוב, כי הם לא הציגו ראיות להוכחת ההוצאות הללו. כך נעשה כבר בסעיף 8 להחלטה בהשגה מיום 12.7.18 (בהליך שקדם לערר הראשון; נספח 25 לתצהיר המשיב, בעמ' 343) וכן בסעיף 8 להחלטה בהשגה מיום 13.11.19 (נספח 27 לתצהיר המשיב, בעמ' 349). בהחלטות אלה נקבע כי "לא הותרו ניכויים הואיל ולא הומצאו אסמכתאות רלוונטיות". החלטות אלה ניתנו אמנם בעניינה של חב' מסיקה, אולם בהינתן העובדה כי העוררים התנהלו מול המשיב יחד עם חב' מסיקה, באמצעות ב"כ הנוכחי של חב' מסיקה, תוך הגשת ההשגות והעררים יחדיו, הרי שאין ספק כי הטענה כי ההוצאות לא הוכחו הייתה מוכרת להם (ולאמיתו של דבר מדובר בעניין פשוט ובסיסי, ולפיו יש להוכיח כי מדובר בהחזר הוצאות ואין די בהשמעת טענה כי כך הם פני הדברים).

    בהעדר הוכחה כי מדובר בהחזר הוצאות, הרי שמדובר בתמורה המהווה תשלום לגורם המארגן.

66. העוררים טענו כי יש לראות בדברי המשיב בהחלטתו בהשגה (נספח 25 לתצהיר המשיב, עמ' 337; וכן בנספח 27, עמ' 343) כהודאת בעל דין ולפיה הוכח כי תשלום התמורה בהסכם המחאת הזכות (1,060,000 ₪) נעשה כ- "תמורה בגין היתר הבנייה כאמור בס' 10 להסכמי ההמחאה".

    אין בידי לקבל טיעון זה ומדובר בטענה שאין בה ממש:

    • עיון באותו מקום אליו הפנו העוררים מלמד כי נכתבו שם שני סכומים, כחלק מחישוב השבח במכירה, באופן הבא:

      "1,060,000 - תמורה חוזית כאמור בס' 8 להסכמי המחאת הזכות

      1,060,000 - תמורה בגין היתר הבנייה כאמור בס' 10 להסכמי ההמחאה "

      סכומים אלה, שהם כפי שניתן לראות למעשה פעמיים אותו הסכום, נלקחו ע"י המשיב לאור אופן הניסוח (שהוא אכן לא לגמרי ברור) בהסכמי המחאת הזכות – ושאותם כלל המשיב בחישוב התמורה. ההתייחסות אל סכומים אלה פעמיים בהסכם המחאת הזכות, בסעיפים 8 ו-10, הם שהובילו לספק אצל המשיב ולמחשבה כי סכום זה שולם פעמיים. בסופו של דבר במסגרת כתב התשובה, המשיב חזר בו והודיע כי הסכום ייכלל בחישוב התמורה פעם אחת בלבד.

      כך או אחרת, אין בדברים אלה של המשיב בהחלטתו בהשגה משום הודאה כי הסכום אכן שימש לצורך מה שנכתב בהסכם המחאת הזכות, אלא אך ורק הפניה לסעיפים באותו הסכם – משם נלקחו הסכומים.

    • כפי שנכתב לעיל בסעיף הקודם, בסעיף 8 באותן החלטות בהשגה, נכתב במפורש כי ההוצאות הנטענות (אשר לטענת העוררים היוו את התשלום בהסכמי המחאת הזכות – החזר הוצאות חב' מסיקה גרידא) לא הוכחו שכן לא הומצאו אסמכתאות.

67. כאמור לעיל, במסגרת סיכומי התגובה שהגישו, בסעיף 27, נזכרו העוררים להציג לראשונה פירוט של ההוצאות אשר לטענתם קדמו להמחאת הזכות, ושיש לראות בתשלומים במסגרת הסכמי המחאת הזכות כהחזר הוצאות אלה. מעבר לכך שמדובר בהתנהלות שאין לקבל, הרי שגם לגופו של עניין אין בדברי העוררים בעניין זה די, ולהיפך – עיון בדברים ילמד כי אין בידם להציג הוכחה להוצאות כאמור.

    אפרט ראשית את טענות העוררים בסעיף 27 לסיכומי התגובה מטעמם, ולאחר מכן אסביר מדוע איני חושב שיש בדברים כדי לסייע לעוררים, אלא להיפך.

68. טענת העוררים בסעיף 27 לסיכומי התגובה: העוררים מפנים אל נספח 15 בתצהיר המשיב, שם מצויים הדיווחים שהוגשו למשיב ע"י חב' מסיקה ביחס להסכם התמ"א עם דיירי הבניין. יחד עם אותו דיווח הגישה חב' מסיקה מסמך שכותרתו "דו"ח אפס", אשר הוכן במשרדי חב' מסיקה (ולא על ידי גורם מבקר חיצוני). במסמך זה מפורטות הוצאות הפרויקט, כאלה שכבר הוצאו וכאלה שצפויות להיות מוצאות.

    בין הוצאות אלה מפנים העוררים להוצאות הבאות, שהן לטענתם קדמו להמחאת הזכות, ואשר התשלומים לחב' מסיקה הם למעשה החזר שלהן:

    הוצאות תכנון ובדיקות מקדימות – 234,000 ₪;

    הוצאות נלוות – 186,500 ₪;

    דו"ח אפס לבנק – 14,000 ₪;

    מס רכישה – 177,500 ₪;

    אגרות מים וביוב – 227,200 ₪.

    העוררים סוכמים את הסכומים הנ"ל לסך של – 879,250 ₪.

    לסכום זה הם סבורים שיש להוסיף הוצאות בצ"מ בשיעור של 5% המגיע ל- 44,000 ₪, כך שיחד עם ההוצאות הנ"ל מגיעות ההוצאות "המוכחות" של חב' מסיקה, שקדמו להמחאת הזכות, לסך של 920.000 ₪.

    הסכומים ששולמו לחב' מסיקה בהתאם להסכמי המחאת הזכות, כולל מע"מ, מגיעים יחדיו לסך של 1,166,000 ₪. ואם ינוטרל מסכום זה רכיב המע"מ, הרי שמגיעים לסך של 996,000 ₪ - במידה רבה של קירוב סכום ההוצאות שהוכח בדו"ח האפס (יש אמנם פער של כ- 76,000 ₪, אולם באופן יחסי, זהו סכום נמוך).

    העוררים מוסיפים וטוענים כי משצורף דו"ח האפס לתצהיר המשיב, הרי שהמשיב אישר סכומים אלה, ולפיכך הוכח כי מדובר בהוצאות בסך של 920,000 ₪ שקדמו למועד המחאת הזכות – כך שאין המדובר בתמורה שקיבלה חב' מסיקה.

    כפי שאפרט בסעיף הבא, אין בידי לקבל טענות אלה, ולמעשה יש בהם כדי ללמד ההיפך ממה שביקשו העוררים ללמוד.

69. ראשית, הטענה כאילו המשיב אישר את "דו"ח אפס" הנ"ל כיוון שצירפו כחלק מנספח 15 לתצהירו, אינה נכונה. דו"ח זה צורף בשל היותו חלק מהדיווח שהגישה חב' מסיקה, הא ותו לא. בנוסף, עיון באותו מסמך מלמד כי אין המדובר בדו"ח אפס שהוכן על ידי גורם מבקר מוסמך, אלא רק במסמך שהוכן במשרדי חב' מסיקה. גם אם המשיב עשה שימוש בנתונים אלה שעה שקיבל את הדיווח על עסקת התמ"א, הדבר רחוק מלהוות אישור לסכומים הנקובים באותו מסמך וודאי לא אישור לכך שהסכומים האלה הוצאו קודם להמחאת הזכות.

    אלא שלאמיתו של דבר, מעבר לאמור לעיל, אין בידי לקבל את טענות העוררים, וזאת ולו מן הטעם כי כאשר נרד לפרטי הנתונים עליהם ביקשה העוררים להסתמך, ניווכח כי הדבר אינו עולה בידה. אנמק:

    • שגיאה חישובית: העוררים סכמו את חמש ההוצאות הנ"ל, והגיעו לסך של 879,250 ₪. אלא שכשסוכמים את חמשת ההוצאות הנקובות לעיל בסעיף הקודם, מגיעים רק לסך של 839,200 ₪ בלבד. זהו פער של 40,000 ₪.

    • פער של 40,000 ₪ בין החישובים, הוא אמנם פער נמוך, אולם אם מוסיפים לכך את הסך של 76,000 ₪ שנותר כפער אף לפי חישובי העוררים, הרי שלפנינו כבר פער העולה על 100,000 ₪ - וזה כבר אינו פער זניח.

    • אם נעיין באותו מסמך של חב' מסיקה שכותרתו "דו"ח אפס – הדר 27", יתברר לנו כי מתוך ההוצאות שהזכירו העוררים, יש להפחית מספר סכומים. מבלי להתיימר למצות סכומים אלה, אסתפק בכך שאציין כי עיון בדו"ח מלמד כי בתוך סך של 186,500 ₪ - "הוצאות נלוות", כלולים לפחות שני סכומים שיש לנטרלם: סך של 38,500 ₪ הוא עבור חיבור 11 הדירות החדשות לחשמל. חיבור זה לחשמל של הדירות החדשות שטרם נבנו, לא נעשה בשנת 2015 במועד המחאת הזכות. כמו כן נזכר שם סך של 58,050 ₪ - עבור "פוליסת ביטוח". כשנדרשו העוררים להציג פוליסת ביטוח על ידי המשיב, טענו כי אלה לא נעשו, ומההסכם עם ב. ניסנוב עולה כי הן נערכו על-ידו. אין אפוא לכלול אף הוצאה זו במסגרת ההוצאות שהוצאו קודם להמחאת הזכות. די אם ננטרל שני סכומים אלה, כדי לצמצם את הוצאות הנטענות בסך של 96,550 ₪. אם נחבר סכום זה לסך שצוין לעיל בסעיף הקודם כי יש לנטרל, הרי שהגענו כבר לסך העולה על 200,000 ₪ - וזה כבר אינו סכום מבוטל.

    • העוררים בחישובים כללו אף 5% בצ"מ, אשר הסתכם לדבריהם לסך של 44,000 ₪. מעבר לכך שסכום זה נלקח מרכיב הוצאה גבוה מזה הנכון (כמפורט לעיל), הרי שכלל לא ברור מדוע יש לכלול הוצאות בלתי מצופות, בקרב ההוצאות המוכחות שהיו לחב' מסיקה קודם להמחאת הזכות. חב' מסיקה יודעת בדיוק מה היו הוצאותיה, והכללת רכיב "בצ"מ" אינה במקומה. אם ננטרל גם רכיב מיותר זה, הגענו כבר לסכום הוצאות בלתי מוסבר בסך של כ- 250,000 ₪.

      משמעות האמור לעיל היא כי גם נסכים לשתף פעולה עם הדרך הלא נאותה בה התנהלו העוררים, המציגים בשלב כה מאוחר הסבר לתשלומים שבהסכמי המחאות הזכות, הרי שאין בהסבר זה ממש ואפילו על פיו עולה כי יש גם יש תמורה שקיבלה חב' מסיקה כגורם מארגן.

      אלא שלאמיתו של דבר יש לדחות מכל וכל דרך התנהלות זו. לרשות העוררים עמדו מספר שנים, בהם היה עליהם להציג ראיות של ממש לנתונים שאין כל ספק כי הם מצויים בידי חב' מסיקה. אין כאן מקום להשערות הנסמכות על מסמך שערכה חב' מסיקה, אלא להצגת ראיות של ממש, וזאת לא נעשה – וחזקה שהעוררים יודעים מדוע.

      בחקירתו הנגדית נשאל יוסף מסיכה אודות הוצאות אלה, כדלקמן (עמ' 99 לפרוטוקול ש' 32-27):

      ש:או קיי. נמשיך. האם על פי הסכם המחאת הזכויות, חברת מסיקה חסון הוציאה כ-1.1 מיליון שקלים עד למועד המחאת הזכויות? האם יש לכך אסמכתאות?

      ת:ברור.

      ש:איפה האסמכתאות הללו?

      ת:אם לא הוצגו, ניתן להציג אותן.

      אלא שעל אף ש-"ברור" שניתן להמציא ראיות להוצאות אלה, בחרו העוררים שלא להציגן במרוצת שנות הדיונים שעמדו לרשותם, ולא עשו כן עד עתה.

      אציין כי במהלך עדותו של יוסף מסיכה, היפנה אליו חבר הוועדה, שמאי המקרקעין מר גד נתן, את השאלה הפשוטה הבאה (עמ' 195 לפרוטוקול ש' 10):

      "יש לי שאלה אחרת, יש לך בעיה אחרת להשיג את המסמכים האלה? בוא נגמור את העסק". 

      אלא שכאמור, שאלה פשוטה ופרקטית זו נותרה ללא מענה מעשי, שכן על אף שהובהר שוב ושוב החסר, העוררים בחרו שלא להציג את תמונת הדברים עד היום.

      די באמור בסעיף זה כדי לדחות את טענת העוררים כי אין "גורם מארגן" בעד "תמורה". העוררים שילמו לחב' מסיקה, והיא, בעצמה או באמצעות חב' אהוד ולרשטיין, הגורם המארגן. לא עלה בידי העוררים להוכיח כי התשלומים לחב' מסיקה היו עבור החזר הוצאות גרידא, ולפיכך הוכח קיומה של תמורה.

70. על אף שדי באמור לעיל, אוסיף ואומר כי לדעתי נחשפנו לחשד של ממש כי קיימת תמורה רחבה הרבה יותר מזו שתוארה לעיל. התברר כי בין פנחס ולרשטיין לבין חב' מסיקה (או בעל מניותיה), יש קשרים עסקיים אחרים, שאת פרטיהם בחרו הגורמים המעורבים שלא לחשוף. קשרים עסקיים קודמים אלה, הם ככל הנראה ההסבר להתנהלות שאין לה כל הסבר אחר: העברת תשלום לטובת בני הזוג ולרשטיין לחשבון בניית דירתם, בסך של 700,000 ₪. העובדה כי בני הזוג ולרשטיין ככל הנראה לא נדרשו לשלם את התשלום הנקוב בהסכם המחאת הזכות, עד סמוך למועד בו שאלנו אודות חשבונית בעניין תשלום זה (וגם אז, מדברי ב"כ עולה כי לא לגמרי ברור האם החשבונית יצאה בעד תשלום בפועל) – מעוררת תמיהה.

    וכאן ישאל השואל – ושאל אף ב"כ העוררים, כיצד כספים שיוצאים מחב' מסיקה (ולא נכנסים אליה) יכולים להיחשב כתמורה לגורם מארגן?

    אלא שבשאלה זו יש משום היתממות. התנהלות העומדת בניגוד להתנהלות כלכלית רגילה, מלמדת יותר מכל כי איננו יודעים את התמונה בכללותה. חב' מסיקה, כמו כל גורם עסקי, לא מתנדבת להקל בתשלומים המגיעים לה (מוולרשטיין) לחינם, וחזקה כי היא עושה זאת בעד תמורה שהיא קיבלה או תקבל, בעסקה אחרת שבין הצדדים ושאת פרטיה בחרו שלא לחשוף בפנינו.

    קבלת תשלום שהיה צריך להיות משולם בשנת 2015, רק בשנת 2021, אינה דרך התנהלות עסקית רגילה. יתירה מזו – מתן "מענק" בסך של 700,000 ₪, אינה דרכו של מוכר רגיל. יש בין הצדדים התחשבנות כלכלית אחרת, שבלי לקבל את נתוניה, לא ניתן להבין נכונה את ההתחשבנות שבין הצדדים. מדובר בנתונים שבחרו לא לחשוף בפנינו, וכנראה שלא לחינם.

    לאמור אוסיף ואזכיר את ההתקשרות התמוהה מול חב' אהוד ולרשטיין, המנוהלת על ידי בנם של העוררים 6-5. אהוד ולרשטיין נטול כל ניסיון מוכח בניהול פרויקט מהסוג המדובר, ובכל זאת הוא נלקח לכך – כתוצאה מדרישת אביו, בתמורה לשכר בגובה של 25,000 ₪ בחודש, ותוך התחייבות של העוררים לא להגיש נגדו כל תביעה. אין המדובר בהתנהלות עסקית רגילה. אין לי ספק כי העוררים, הקשורים כולם בקשר אישי אל יוסף מסיכה, נאותו להסכים להסדר זה כחלק מהמארג הכללי אותו הכתיב יוסף מסיכה. התשלומים לחב' אהוד ולרשטיין, מהווים ככל הנראה תחליף לתשלום לחב' מסיקה (או ליוסף מסיכה). אם חב' מסיקה (או יוסף מסיכה) חייבת כספים לפנחס ולרשטיין (כפי שנראה מקיזוז אותם 700,000 ₪), הרי שתשלומים לאהוד ולרשטיין בתמורה לצמצום חוב שכזה, שקולים למעשה לתשלומים לחב' מסיקה.

    ושוב – העוררים וחב' מסיקה שהייתה חלק מניהול הערר עד כמעט תומו, בחרו שלא להציג את התמונה המלאה, וחזקה כי ידעו מדוע. כך או אחרת, אי הצגת התמונה בכללותה ואי העברה במועד של מסמכים אשר היו עשויים לאפשר הליך שומתי נדרש, אינם יכולים לפעול לטובת העוררים, אלא להיפך. המצג כאילו חב' מסיקה פועלת מזה מספר שנים לקידום הפרויקט, ללא כל תמורה זולת החזר ההוצאות שהיו לה עד שנת 2015, מנוגד אף הוא למבחן השכל הישר. איני סבור כי יש לאפשר לעוררים להימנע ממסירת מידע נחוץ (כגון דפי חשבון בנק), ולצפות כי תיקבע שומה המבוססת על הנחות שאינן סבירות. העוררים בחרו להתנהל כפי שהתנהלו, ואין להם להלין אפוא אלא על עצמם. התרשמותי היא כי לא נחשפנו למלוא התמונה האמתית, וחזקה כי הדבר לא נעשה במקרה. בנסיבות אלה יש מקום להניח כי חב' מסיקה פעלה כמו כל חברה אחרת, בעד רווחים שהפיקה.

71. לסיכום אומר כי לא עלה בידי העוררים להוכיח כי התשלומים ששילמו לחב' מסיקה, היו החזר הוצאות גרידא, ולמעשה נראה כי לא כך היו פני הדברים. מעבר לכך, דרך התנהלות העוררים הותירה חשד של ממש כי למעשה ישנה תמורה נוספת – כאמור לעיל.

    בנסיבות אלה, אין מקום להיקש שביקשו העוררים לעשות מהחלטת ועדת הערר בחיפה בפסק הדין בעניין פרידמן. כפי שנקבע שם, אין חולק כי תיתכן התארגנות ללא גורם מארגן בתמורה, אלא שלהוכחת העניין יש להציג תשתית ראייתית אותה נמנעו העוררים מלהציג – כמפורט לעיל.

72. לאור כל האמור, אציע לחבריי לקבוע כי חב' מסיקה פעלה כ-"גורם מארגן" בעד "תמורה" – ישירה או עקיפה, ולפיכך יש לראות בעוררים כחברי "קבוצת רכישה" שרכשו "דירת מגורים" ולחייבם במס רכישה בהתאם.

73. משהגעתי למסקנה זו, איני נדרש להיכנס לעובי הקורה באשר לטענה החלופית שטען המשיב בשומתו, ולפיה יש לקבוע כי העוררים רכשו "דירת מגורים", וזאת מן הטעם כי זהו התוכן הכלכלי המהותי של העסקה שבוצעה.

    בעניין זה אציין כי יש צדדים לכאן ולכאן:

    מחד - אימוץ טענה זו, בנסיבות כאן, אינו פשוט כל עיקר, וזאת מכמה טעמים: ראשית, המשיב מיעט מאוד לטעון בעניין זה, ולמעשה לא פרס מסכת ראייתית ומשפטית בהקשר זה. הטענה הוזכרה בסוף טענותיו כטענה חלופית, מבלי שזו בוססה כנדרש. שנית, אין בהסכמים שהוצגו, כל ראיה המלמדת כי חב' מסיקה התחייבה כלפי העוררים למסור להם דירה. לכל האמור אוסיף, כי המשיב לא הוציא לחב' מסיקה שומת מס שבח, המבוססת על ההנחה כי חב' מסיקה מכרה לעוררים דירות מגורים, דבר המעורר קושי לעניינינו.

    ומאידך – הוכח כי העוררים ראו לנגד עיניהם, כבר במועד ההתקשרות, את דירת המגורים אותה יקבל כל זוג עוררים. כמו כן התברר כי מידת מעורבותם של העוררים בביצוע הפרויקט, הייתה מצומצמת – אם בכלל. ומעל הכל – ישנו חסך ראייתי אותו הותירו לדעתי העוררים במכוון.

    בנסיבות אלה ולאור העובדות החדשות שהתגלו במהלך הדיון (כמפורט לעיל), אם לצורך ההכרעה בערר הייתה נדרשת הכרעה באשר לטענה החלופית של המשיב, הייתי מציע לחברי לשקול את השבת התיק לשלב הדיון אצל המשיב, תוך חיוב העוררים בהחלטה שיפוטית בהמצאת כל המסמכים הנדרשים והשתת הוצאות על העוררים.

    אלא שכאמור לעיל, אני סבור כי בנסיבות העניין, צדק המשיב עת קבע כי מדובר בקבוצת רכישה, ולפיכך לצורך הכרעה בערר, אין צורך להכריע בטענה החלופית של המשיב.

     

74. בסופו של פסק דין זה, אני מוצא להעיר מספר הערות.

75. בסיכומי התגובה שהגישו העוררים, ננקטה לשון בוטה ובלתי ראויה – וזאת בלשון עדינה, כלפי המשיב, נציגיו וב"כ. ניסוחים אלה היו המשך להרמות קול וביטויים צורמים שנשמעו מאת ב"כ העוררים במהלך דיון שמיעת הראיות השני, אשר הובילו להפסקת הדיון ולהתראות מצד חברי הוועדה. אין מקום להתנהלות מסוג זה, הפוגעת במי שעושים את מלאכתם במקצועיות ובנאמנות, כנציגי ציבור.

76. ערר זה משקף התנהלות שאין להשלים עמה.

    פעמים רבות, אין לרשות המסים מידע אודות פעילותו של הנישום, אלא מהצהרותיו וממידע שהוא מספק. רשות המסים יכולה כמובן לערוך בדיקות וחקירות – ומצופה כי אלה אכן יינקטו, אולם פעולות אלה דורשות משאבים וכוח אדם, על חשבון הקופה הציבורית, ובכל מקרה – אינן תחליף להעברת מידע על ידי הנישום – כנדרש בחוק.

    אין להשלים עם מצב בו נישום יוכל להימנע מהעברת מידע באופן עקבי ומכוון, ולנהל ערר ב-"שיטת מצליח": "יצליח" הערר - ישיג הוא את מבוקשו וישלם מס מופחת, ואם "לא יצליח" – ישלם את המס בו היה חייב בלאו הכי. התנהלות בדרך זו היא בבחינת ניצול לרעה של הליכי משפט, והיא שואבת משאבי ציבור - זמנו של המשיב וזמן שיפוטי – בהיקף רב מהרגיל (בשל הצורך ללקט שברי מידע ולהבין באמצעותם מה באמת אירע), וזאת רק מן הטעם כי אין הנישום חפץ לשתף פעולה עם המשיב, תוך שהוא משתמש לשם כך בתירוצים שונים. במקרים חריגים מסוג זה, אשר לטעמי הערר דנן נמנה עמם, ראוי כי יושתו הוצאות בסכום גבוה מהרגיל.

     

    סוף דבר

77. מכל הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערר.

78. כמו כן ומהטעמים שצויינו לעיל ובשים לב לדרך ההתנהלות לאורך ניהול הערר, אציע להשית על העוררים תשלום הוצאות למשיב בסך של 60,000 ₪. סכום זה ישולם למשיב תוך 30 ימים, שאם לא כן יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

     

     

     

    חבר הוועדה, שמאי המקרקעין, מר אלון לילי:

     

    קראתי את פסיקת יו"ר הועדה ואני מצטרף לפסיקתו הן לעניין דחיית העררים והן לעניין פסיקת ההוצאות למשיב.

     

     

     

    חבר הוועדה, שמאי המקרקעין, מר גד נתן:

    1. אני מסכים לפסק הדין של יו''ר הועדה, השופט גורמן, הן למכירת ורכישת זכות במקרקעין והן לקיומה של קבוצת רכישה, לרבות הקביעה כי התקיים גורם מארגן, חב' מסיקה חסון (להלן – "מסיקה חסון"), או מר מסיכה, כמשמעו בחוק, לרבות הניתוח אותו ערך להוכחת קבלת תמורה בגין פעולתו בפרוייקט. ברצוני להוסיף זווית ראיה משלי, בנוסף, ולא במקום האמור בו.

    2. העוררים מחד טוענים שלא רכשו זכות במקרקעין, ומאידך טוענים כי היו יזמים, שהתאגדו יחדיו לשם יזום פרוייקט תמ''א 38 בבניין ברח' הדר 27, הרצליה, ומשכך לא ניתן להגדירם כקבוצת רכישה.

        

       האם נרכשה זכות במקרקעין?

    3. לעניין רכישת הזכות, דעתי כאמור כדעת יו''ר הועדה, כי אכן נרכשה זכות במקרקעין. וברצוני לדון בטענה בהתייחס להוראת החוק והדין ולעדויות ה''ה פ. ולרשטיין ומר בן זינו.

    4. החוק והדין:

       • חוזה התמ''א בין מסיקה חסון ודיירי הדר 27, הותנה, בין היתר, בתנאי מתלה של קבלת היתר בנייה, תוך 18 חודש – סע' 6.1.4. לחוזה.

       • סע' 49לב'1 לחוק דוחה את יום המכירה בעסקאות תמ''א 38, ולעניינו, קובע כי יום המכירה הוא "המועד שבו התקיים התנאי או שבו מומשה האופציה, לפי העניין;"

       • בפס''ד "אייוגה" ( וע (מרכז) 60313-05-17 אייוגה בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין אזור מרכז ,נבו, 23.2.2019) נאמר כי בעסקת תמ''א 38, "דחיית "יום המכירה" בעסקאות תמ"א 38 היא דחייה מהותית שקבע המחוקק הן ביחס למועד חובת הדיווח על מכירת/רכישת ה"זכות במקרקעין" והן ביחס למועד חובת תשלום המס בגין מכירת/רכישת ה"זכות במקרקעין".( סע' 10 לפס''ד).

       • במקרה שלפנינו נטען כי היתר הבניה ניתן ביום 21.12.15, ואילו חוזי המחאת הזכות נחתמו ביום 3.12.2015, ולכן, לטענתם, התנאי המתלה – קבלת היתר הבניה, לא תקיים, ומכאן שלא נמכרה להם זכות במקרקעין, והם לא רכשו זכות במקרקעין.

       • בין היתר, הוצגו בפנינו, ע''י המשיב בתשובתו, שני מסמכים. האחד, מאת ב''כ מסיקה חסון, עו''ד דנה הלר, משרד יגאל ארנון ושות', בו היא מדווחת ביום 13/6/2018, כי ביום 15.7.2015 "התקבל היתר בניה לביצוע הפרוייקט והתקיימו התנאים המתלים הקבועים בהסכם" (סע' 3 להודעה). עורכת הדין מתנצלת בשם מסיקה חסון על כי חלה טעות בתו''ל, ואי הבנה בין מסיקה חסון וב''כ, ולכן העיסקה לא דווחה במועדה.(נספח ד'3)

       • המסמך השני, שכותרתו "היתר", (סייפא לנספח ד2), מפרט את העבודות המותרות בבניין האמור. עיון במסמך היתר הבניה מעלה כמה עובדות:

         1. החלטת ועדת המשנה ביום 15/7/2015.

         2. פיקדון שולם ביום 30/1/2014.

         3. יתרת אגרת הבנייה שולמה ביום 8/12/2015.

         4. היתר ניתן ביום 25.12.2015, לפי עדות מר מסיכה.

         5. חשבון שיעור אגרות הבניה – 39,203 ₪.

       • כידוע, אחד התנאים לקבלת היתר בניה, הינו תשלום אגרות בניה. תנאי זה זו מתחייב מהתוספת השלישית לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות) תש''ל -1970. תשלום יתרת אגרות הבניה נעשה ביום 8/12/15, חמישה ימים אחרי חתימת הסכמי המחאת הזכויות, ולכאורה, במועד החתימה על החוזים, ההיתר עדיין לא בתוקף. לכך איני מסכים.

       • הצהרת ב''כ העוררים, כאמור לעיל, הכיתוב על מסמך ההיתר - תאריך החלטת ועדת המשנה 15/7/2015, מצביעים, לדעתי, שההיתר היה מוכן, ותנאי אחד עדיין לא הושלם - תשלום יתרת אגרות הבניה, שהתקיים ביום 8/12/2015. לשאלת חבר הועדה, מר לילי, לקיומם של תנאים נוספים, ענה מר מסיקה כי "ב- 3.12 כמעט כולם (התנאים ג.נ.) הושלמו". העורר לא הציג בפנינו כל הוכחה לכך שבתאריך 3/12/2015 נדרשה עמידה בתנאים נוספים לשם מימוש ההיתר.

       • לעומת זאת, המשיב הציג מסמך "פרטי בקשה להיתר", המסומן, בתשובתו, ד1. המסמך מכיל 42 "אירועים" המתארים פעולות שנעשו במהלך ההליך לאישור היתר הבניה, וגליון דרישות המכיל 56 דרישות, למילוי, לשם קבלת ההיתר. בצד כל דרישה מצויין "תאריך האירוע" ו- "תאריך סיום האירוע". שני אירועים הם מעניינינו: - "השלמת דרישות הועדה" - תחילת האירוע ביום 25/10/2015 וסיומו 01/11/2015. - "חישוב אגרות הבניה" - תחילת האירוע ביום 01/11/2015 וסיומו 08/12/2015 (יום התשלום ג.נ.).

       • עינינו רואות כי דרישות הועדה, להיתר, מולאו כבר ב - 01/11/2015, ובתאריך זה חושבו אגרות הבניה. ככל שמילוי התנאים – דרישות, ותשלום יתרת אגרות הבניה, מקנים תוקף להיתר, עובר למילוי התנאי המתלה, כל שנותר הוא לשלם את האגרות, ולקבל היתר בניה.

       • למרות זאת, התעכבה מסיקה חסון במשך כ- 37 יום, מיום מילוי הדרישות וחישוב האגרות, ועד התשלום בפועל, וחלף כחודש עד תאריך החתימה על הסכמי המחאת הזכות. בפס''ד "אבן חיים" (עא 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ, נבו, 5.912) נאמר כי "תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים...." סע' 7 לפס''ד.

       • תשלום אגרות הבניה אינו עונה על אף לא אחד מהתנאים שלעיל. תשלום אגרות הבניה הוא חלק אינטגרלי מקיומו של היתר, המתחייב מהחוק והתקנות, זו חובה ידועה, אינה תלויה בהתקיימות אירוע עתידי, והיא מוטלת על כתפיו של מבקש ההיתר. אין מבקש ההיתר יכול לטעון לאי קיומו של היתר בניה כל עוד הוא לא עמד בדרישה לקיומו.

          

    5. עדויות ה''ה פ. ולרשטיין ובן זינו

       כל אחד מהעוררים אשר נכנס לפרוייקט ידע במועד החתימה על ההסכמים, איזו דירה שעתידה להבנות תשוייך לו.

       • לשאלת ב"כ המשיבה ענה מר פ. ולרשטיין כלהלן (עמ' 49 ש 14 – 30)

         ש. איך נקבע... שדווקא אתה, אהוד (פנחס ג.נ.) ולרשטיין... מקבל חלק של 3/11 ודירת הפנטהאוז?

         ת. אני לא יודע לענות לך על השאלה הזאתי, אם היה איזושהי בעיה בבקשה שלי לקבל את הפנטהאוז. לא יודע.

         ובעמ' 55 ש. 10 - 16

         ש. האם אני יכול, האם יהיה נכון להגדיר את מעורבותך בפרויקט כמימוני בלבד?

         ת. כן. תקרא לזה 'מימוני'? אני קיבלתי, כן, קיבלתי, לכאורה קיבלתי דירה ועודדתי את הבן שלי להיכנס לפרויקט, אז זה לא רק מימוני אבל כן, אני מוכן לקבל את הניסוח הזה.

       • לשאלת ב"כ המשיבה ענה בן מר בן זינו כלהלן ( עמ' 67 ש 15 - 30):

         ש. האם היית מעורב בתכנון הפרויקט? ... האם בשלב שהצטרפת... כבר ידעת לזהות בדיוק מה תקבל, למה אתה זכאי?

         ת. פחות או יותר, היינו, אנחנו שמה חמישה יזמים, וכשגיסי אמר לי: אתה קונה זכות על דירה, אתה מבין? אז לא ידענו בדיוק אבל אחר כך ידענו שכל אחד יש לו את החלק שלו בזה. אני ידעתי שיש לי, שתהיה דירה. איפה, באיזה מיקום, וכל זה...

         ש איך ידעת שתהיה דירה?

         ת. הוא מכר לי שטח, מה אני אבנה על השטח?...

         ובהמשך ענה: מכר לי זכות שאוכל לבנות בו דירה, או קיי? (עמ' 68 ש 3)

          

         לעניין זה, ראו גם עדות מר מסיכה לעניין משפחת ברדה בהמשך.

          

         מכאן עולה שנמכרה זכות במקרקעין, דירה או זכויות בניה לבניית דירה, כלשונם של מר ולרשטיין ושל מר בן זינו, מפי מר מסיכה, וככל שיוכח שהשותפות הינה קבוצת רכישה, אזי נמכרה לפי החוק, דירה.

          

          

         האם העוררים התאגדו כקבוצת רכישה?

          

         כללי:

    6. לעניין סיווגה והגדרתה של הקבוצה 'כקבוצת רכישה', כן או לאו, עולה הדרישה לעמידה של העוררים בתנאים הקבועים בחוק לקבוצת רכישה. וכאן עולה השאלה האם כל התאגדות, של שותפים, לבניה משותפת, כאשר היא עומדת, לכאורה, בקריטריונים של קבוצת רכישה, היא בהכרח נחשבת לעניין המיסוי כקבוצת רכישה? ולדוגמא, מספר חברות בניה, יוצרות שותפות לבניה משותפת, לשם מכירת המוצר מוגמר בשוק החופשי.

    7. קבוצת רכישה מאופיינת בעיקרה בהתארגנות של כמה פרטים המתאגדים לבניה משותפת על מקרקעין, באמצעות "גורם מארגן" שיכול להיות פרטי או תאגיד, שאחראי ליזום ולתיאום. ההגדרה בחוק, לקבוצת רכישה, אינה כוללת התארגנות פרטים לבנייה משותפת המתנהלים ללא גורם מארגן, אלא בצורה עצמאית, ופועלים יחדיו לרכישת הקרקע, ולרכישת שרותי בניה.

    8. ניתן לראות קבוצות רכישה למגורים, שמטרתה בניית דירות מגורים לשימושם האישי, וכן קבוצת רכישה שמטרתה בניית דירות מגורים למטרות השקעה או מכירה ברווח. מטרת שתי הקבוצות היא בהוזלת עלויות רכישת הדירה. כמובן שניתן, כמו כן, להבחין בקבוצות רכישה שמטרתן בנייה שלא למגורים, דהיינו, בניה מסחרית.

    9. אם כן, להבנתי, אחד הקריטריונים, מעבר לאמור בחוק היבש, היא גם מיהותם של השותפים, ומה טיב פעולותיהם במסגרת הקבוצה. האם הם רכשו את הקרקע, האם הם ערכו במשותף את המסגרת החוזית, האם היה גוף פנימי שהיה אחראי לקיומו של הפרוייקט, מה מידת הבנתם בנושאים הקשורים לבנייה במשותף, ועוד. יזום פרוייקט בניה דורש מיומנות ספציפית של אנשי מקצוע, בנושאים רבים, אשר מחד משקיעים מהידע והנסיון ומאידך משקיעים מכספם. הדעת גם נותנת שיתכן ויהיו משקיעים, אך לא יזמים, שיממנו את הפרוייקט כולו או חלקו, ובתמורה יזכו לנתח ממנו בהתאם להשקעתם.

    10. חלק מהאפיונים של הגורם המארגן, הוא רכישת הקרקע לבניה, איתור ואיגוד הרוכשים חברי הקבוצה, תכנון הבניין, יצירת מסגרת חוזית, התקשרות עם קבלני ביצוע ותמחור, ועוד.

        מהכלל אל הפרט:

         

        מיהות המשתתפים ומעורבותם בפרוייקט:

    11. מעדותם של העוררים עולה שהם אינם יזמים, אלא משקיעים, שרכשו זכות לדירה. במקרה דנן, פרט ליזם, מר מסיכה, אין המשתתפים בפרוייקט אנשים המעורים בעסקי נדל"ן. כניסתם של העוררים לפרוייקט היא למטרת מגורים או להשקעה- ראה פנחס ולרשטיין שדרש וזכה בדירת פנטהאוז ועתה מוכר אותה, וראה את אשר מר בן זינו שהצהיר כי מטרתו השקעה. מכאן שהם אינם שונים מכל אדם אחר המצטרף לקבוצת רכישה או רוכש דירה מקבלן.

    12. זאת ועוד, מחד הם גם הצהירו שמעורבותם בפרוייקט הייתה בעיקרה תשלום עבור הוצאות הפרוייקט, ולשם אינטרסים אישיים וכלכליים, ומאידך לא הוכיחו, ולו בדל של הוכחה, על מעורבות אקטיבית בהחלטות לגבי הבניה, לרבות פרוטוקולים של ישיבות, התכתבויות ביניהם על נושאים הקשורים בפרוייקט, והגדיל לומר פ. ולרשטיין בתשובה לשאלה:

        האם היית מעורב בתכנון הפרויקט ברחוב הדר 27 ?- בתכנון? בוודאי שלא. (עמ' 48 ש 7)

        וברוח הדברים: אני לא באתי אף פעם לאף אחת מהמפגשים שהיו של הקבוצה, אף פעם לא הייתי.

        האם היית מעורב בבניית הפרויקט? לא, לא.... אבל לא, לא הייתי מעורב בפרויקט.

    13. בעדותו של מר מסיכה, עמ' 133 הוא מתאר את השתלשלות הענינים עם הזוג ברדה, שיצא מהפרוייקט, עקב קשיים כספיים. מר מסיכה מציין: זה זוג צעיר שרצה לקנות בית, המטרה שלו היתה לבנות את הבית הזה... (ש.23)

    14. זו וגם זו, את מנהל הפרוייקט, מר א. ולרשטיין, בחר מר מסיכה, שמצידו בחר בקבלן המבצע, ללא התערבות של השותפים. – ראה להלן.

    15. ראוי לציין, כאן, שהמשתתפים רובם ככולם היו מקורבים למר מסיכה. מר בן זינו - גיסו, מר ברדה בן אחות של מר בן זינו , מר פ. ולרשטיין - חבר ושותף עסקי. וכפי עדות מר מסיכה: כולם, כולם הם סוג של משפחה אחת גדולה שאחד מאמין לשני... מכרים ובני משפחה שהולכים איתך דרך ארוכה.

    16. עד כה הוכח שהעוררים היו פסיביים לחלוטין ולא תרמו לקידום הפרוייקט, וכמוהם, ככל אדם אחר המצטרף לקבוצת רכישה או רוכש דירה מקבלן.

         

        האם קיים גורם מארגן?

    17. כלל העובדות שאין בגינן מחלוקת הן שרכישת הקרקע נעשתה ע''י מסיקה חסון, איתורם ואירגונם של המשתתפים נעשה ע''י מר מסיכה או מסיקה חסון, המארג ההסכמי שנחתם בינם לבין עצמם, ובינם לבין מסיקה חסון, הוכן ע''י עו''ד בשירות מסיקה חסון, התנהלות השותפים לפרוייקט, מצביעים על כך שמסיקה חסון או מסיכה פעלו כ-"גורם מארגן". לדעתי, מסיקה חסון או מר מסיכה היה מעורב באופן אישי באופן ישיר או בעקיפין, בבחירת קבלן מבצע. ובמה דברים אמורים? ראשית בהסכם השותפות, סע' 3.1, נאמר כי מסיקה חסון תשמש כגורם מקשר בין דיירי הבניין לבין השותפים וכל התנהלות משפטית תתנהל אל מול מסיקה חסון בלבד. זאת ועוד בסע' 10, נאמר ברחל ביתי הקטנה " סוכם בין הצדדים כי יוסף מסיקה ו/או אהוד ולרשטיין, או מי מטעמם, יעסוק בכל הקשור לבניה וב[כ]ל הנוגע לה". כמו כן נאמר באותו הסכם סע' 3.5, כי בין הממחה לבין קבלן מבצע נחתם הסכם בדבר ביצוע העבודות למימוש הסכם התמ"א.

    18. אמנם נטען ע''י העוררים כי סעיף 3.5 לעיל הינו בגדר טעות סופר, אבל לא ניתן להתעלם משתי עובדות, האחת כי מר מסיכה בחר במר אהוד ולרשטיין כ-"מנהל הפרוייקט", לפי דרישת אביו מר פ. ולרשטיין, כתנאי לכניסתו לקבוצה, בעוד מר א. ולרשטיין חסר נסיון בבניה ובפרוייקטים כגון דא, וכדברי האב:

        אני מוכן להיכנס לפרויקט הזה בתנאי שזו תהיה טבילת אש של אהוד, לנהל פרויקט כזה ולהוביל פרויקט כזה. ( עמ' 48 ש 13).

        וכדברי מר אהוד ולרשטיין : אני רציתי לשנות תחום... ורציתי לשנות תחום לתחום של ניהול פרויקטים. חיפשתי פרויקטים, זה הפרויקט הראשון שמצאתי. (עמ' 14 ש 25 – 27).

        העובדה השניה, בחירתו של מר מסיכה את א. ולרשטיין נעשתה כאשר הקבוצה הייתה מגובשת, כדברי תשובת א. ולרשטיין לשאלה:

        ש. כשאתה הגעת, הקבוצה כבר היתה מגובשת?

        ת. כן, למיטב זיכרוני, כן. כאילו, אחרי שאני כבר נכנסתי בפועל ולא רק חיכיתי שהפרויקט ירקם עור וגידים? כן.(עמ' 17 ש 25 – 27.)

    19. מכאן עולה שלא העוררים הם שבחרו בא. ולרשטיין, אלא הוא נכפה על מסיקה שנאלץ לבחור בו, והוא מצידו כפה אותו על העוררים. א. ולרשטיין מצידו בחר בקבלן המבצע, ב. ניסנוב, כפי עדותו:

        אני חתמתי עם קבלן, אני הבאתי את הקבלן, זה קבלן שהקבוצה בכלל לא הכירה. (עמ' 26 ש. 17).

        עיגון בחירתו של א. ולרשטיין "כמנהל הפרוייקט" נעשתה בהתאם להסכם הניהול, אותו חתם עם חברי הקבוצה, ביניהם מר מסיכה.

    20. לאור השתלשלות האירועים, אעיז ואומר, שלדעתי, מר מסיכה עמד מאחורי מר א. ולרשטיין, בבחירותיו, לאחר שזה נכפה עליו ע''י מר פ. ולרשטיין. חיזוק לטענתי זו נמצא בסעיף 9, להסכם ניהול פרוייקט הדר 27, הרצליה ( להלן – "הסכם הניהול"), שנחתם בין חב' אהוד ולרשטיין בע''מ, בבעלות מר א. ולרשטיין – המנהל, לבין המזמינים – חמישה מהנמחים, ה''ה ח. ברדה, א. בן זינו, פ. ולרשטיין ר. קורנפלד, וא.וידר, ללא נשותיהם, החתומות גם הן על הסכמי ההמחאה, ומר מסיכה. סעיף זה הינו סעיף העדר תביעות ואביאו כלשונו:

        

    21. עיקרו של הסכם הניהול, הוא ניהול הפרוייקט ע''י חב' א. ולרשטיין בע''מ, "ברמה גבוהה, בנאמנות ובמומחיות... הבאת קבלנים איכותיים ומומלצים, תוך ניצול כל הידע הנדרש לביצוע ומילוי הוראות הסכם זה..." מזמיני הפרוייקט לא חתמו עליו, אלא רק מר א. ולרשטיין בשם החברה.

    22. בין היתר, הסעיף מקנה הגנה ליחידי המזמין מפני תביעות הדדיות, הגנה למנהל, והגנה מפני תביעות מכל סוג שהוא כנגד מסיקה חסון ,שאינה צד להסכם הניהול, ולא מופיעה בו, פרט להיות מר מסיכה, הבעלים, חלק מיחידי המזמין. ומה ההגנה שניתנת למסיקה חסון בהסכם זה שאינה צד לו? איך מסיקה חסון משתלבת בהגנה כנגד תביעות על ניהול לקוי שלא בנאמנות ובמומחיות וגו'?

    23. ששת שותפי הפרוייקט, הם חמשת משפחות הנמחים, ומסיקה חסון. אם כן, ההגיון אומר שיחידי המזמין אמורים לכלול את מסיקה חסון, ולא את יוסף מסיכה, כפי שמופיע בהסכם הניהול. אפשרי, אם כן, שחלה טעות סופר, ומר מסיכה נרשם במקום מסיקה חסון. אבל, גם כך, נותרת בעינה התהייה, שבסע' 20 לעיל, אך בשינוי הישות ממסיקה חסון למר מסיכה: "ומה ההגנה שניתנת למר מסיכה בהסכם זה שאינו צד לו? איך מר מסיכה משתלב בהגנה כנגד תביעות על ניהול לקוי שלא בנאמנות ובמומחיות וגו'?

    24. מתוך האמור בסע' 10 בהסכם השותפות, והאמור לעיל, אין לי להסיק אלא את המסקנה, כי מר מסיכה או מסיקה חסון, מעורב או מעורבת, במישרין או בעקיפין, בבחירותיו של א. ולרשטיין.סעיף זה, סעיף ההגנה ההדדית, מפני תביעות של כל אחד מחברי הקבוצה מפני רעהו, בא להגן על כל יחיד בפני תביעות על פעולותיו שנעשו במסגרת הפרוייקט.כפי שהוכח אף לא אחד מהנמחים היה מעורב, בפועל, בבחירת המנהל, פרט לחתימה פורמלית על הסכם הניהול, או היה מעורב באיזושהי החלטה בפרוייקט. הואיל וסעיף זה בא להגן על מאן דהוא כתוצאה מפעולתו בפרוייקט, מסקנתי אם כן, שההגנה הנובעת מהסעיף אינה אלא הגנה למר מסיכה, ו/או למסיקה חסון, אשר הוא בחר במנהל, מר א. ולרשטיין, ולפי סע' 10 להסכם השותפות, סוכם בין הצדדים כי יוסף מסיקה ו/או אהוד ולרשטיין, או מי מטעמם, יעסוק בכל הקשור לבניה ובכל הנוגע לה.

        מעבר לצורך אומר שההגיון נותן שסעיף אי תביעות הדדיות, בין שותפים, מקומו בהסכם השיתוף או בהסכם השותפות.

    25. עד כה הסתבר כי הקבוצה היא של אנשים שהתארגנה במטרה לבניית דירות מגורים לשימושם האישי, ו/או למטרת בניה לשם השקעה או מכירה ברווח. הקבוצה התארגנה ע''י מר מסיכה שאיתר את אנשי הקבוצה, החברה שבשליטתו רכשה את הקרקע לבניה, תכננה את הבנייה, מתן שירותים משפטיים - המסגרת החוזית נוצרה ע''י עו''ד בשירות מסיקה חסון, לרבות, חתימת הסכם הניהול עם מר א. ולרשטיין, מסיכה היה מעורב בבחירת קבלן, בין במישרין ובין בעקיפין, כאשר לא נשמע מפי המעורבים, בעדותם, כי היה להם חלק בכך, אלא ההיפך.

    26. העובדות לעיל, ואלה כפי שהוצגו ע''י יו''ר הועדה, השופט גורמן, ממלאים, את מירב התנאים שבחוק, להגדרתם כקבוצת רכישה, ואת מר מסיכה כגורם מארגן. ככל שיתמלא התנאי של תמורה למארגן, הרי ניתן יהיה לקבוע כי התארגנות זו הינה קבוצת רכישה.

        כאמור אני מסכים לדרך הניתוח של יו''ר הועדה את התמורה אותה קיבל המארגן, וברצוני להוסיף זווית ראיה נוספת.

         

        האם התקיימה תמורה לגורם המארגן?

    27. החוק מגדיר את התמורה: "תמורה" – במישרין או בעקיפין, לרבות בשווה כסף;

    28. כשמסיקה חסון חתמה את חוזה רכישת הזכויות מבעלי הבניין, סביר להניח, וכך הוצהר בחוזה הרכישה, שהכוונה הייתה לבנות את הדירות ולמכרן בשוק החופשי. זה עיסוקה של מסיקה חסון, שהינה חברה יזמית.

    29. עתה נותר לחברה להוציא היתר בניה להתחיל לבנות ולשווק את הדירות. כחברה יזמית, המשווקת דירות, עליה לכלול בחוזה המכר כמה סעיפים, לרבות, ערבות חוק מכר, שהוא סעיף חובה, תאריך מסירה ומחיר סופי. אלה סעיפים שמגלמים בתוכם עלויות– הנפקת ערבות עולה כסף, אם הקבלן לא עומד בתנאי המסירה - הוא מחויב לשלם לרוכשים דמי שכירות, בהתאם לחוזה, ואם הוא לא עושה זאת, הרוכש מוגן תחת חוק המכר.

    30. כמו כן, בכדי להמנע ממימון הבניה מהונו הפרטי, הוא פונה לבנק לליווי, כאשר הליווי עצמו נותן בטחון לרוכשים. בעדותו אמר מר מסיכה שלא הצליח לקבל מימון מהבנקים ומכאן שהמימון כולו נופל על כתפי מסיקה חסון ועל כתפיו.

        ...בנק לא רצה ללוות את הפרויקט, אז לא היה ליווי. זאת אומרת שכל יזם שהיה צריך להיכנס לנעליים שלי, היה צריך לדאוג לכל ההון העצמי, את כולו מההתחלה ועד הסוף. (עמ׳ 129 ש 9 -13.)

    31. איזה אפשרות יש בידו לקיום התחייבויותיו שבחוזה? להמשיך במתווה החוזה עם מימון עצמי תוך שיווק הדירות או למכור את הפרוייקט, או לסגת מהחוזה, על המשתמע מכך.

    32. מר מסיכה העיד שביצוע הפרוייקט קשה עליו וחיפש קונים. לדבריו לא הצליח בכך. במצב זה החליט על פתרון נוסף - צירוף העוררים והאחרים, אשר איפשרו לו לעמוד בהתחייבות כלפי הדיירים, לבנות את הדירות, שמשווקות מראש, ועוד להיות בעלים של 1/2 דירה.

    33. צירוף והכנסת העוררים באה במקום ביצוע הפרוייקט ע''י מסיקה חסון, באמצעות מימון עצמי, כולו או חלקו, ולחילופין יציאה מהחוזה, וזאת בהעדר קונה. ביטול החוזה יגרור אחריו הפסדים של ההשקעה, שלדבריו היא כ-1.3 מליון ₪, כולה או חלקה, זאת מעבר לסיכון המשפטי ופגיעה בשם הטוב.

    34. אם כן, הפתרון האולטימטיבי, בהעדר קונה, הוא הכנסת העוררים, שמחד מממנים את הפרויקט באופן מיידי, ומאידך גם פוטר עצמו מר מסיכה מהתחייבויות חוזיות לקונה מקבלן, כאמור לעיל, ערבות חוק מכר, תאריך מסירה ומחיר סופי. בעקיפין פוטר עצמו מתשלום דמי שכירות ככל שהפרוייקט אינו עומד בזמנים. זאת ועוד, כל חובותיו כלפי הדיירים הקיימים מתחלקים, לכאורה, בין כל המעורבים.

    35. כשהזמן דוחק, ובכדי להגיע למצב שכזה, ה"שותפים" כולם או חלקם צריכים להיות "בסביבה הקרובה", להכיר את מר מסיכה ולהאמין בו. חלק מהשותפים הם בני משפחה, חברים ושותפים עסקיים. (ראה להלן).

    36. מנגד השתתפותם של העוררים אינה ללא תמורה, הם זוכים לתמורה שהיא הנחה במחיר השוק של הדירה או תמורה אחרת – ראו דברי מר פ. ולרשטיין ומר בן זינו:

        פ. ולרשטיין - אבל התנאי שלי הוא ש, הבקשה שלי, וללא זה אני לא נכנס, שאהוד הבן שלי יקפוץ למים.

        בן זינו: אני התפתיתי לחשוב שזה טוב להשקעה.

        ש. אז כלומר, המעורבות שלך בפרויקט היא השקעה כספית נטו?

        ת. כספית להרוויח, מה זה כספית?

    37. מעבר לכך, יש למר מסיכה עסקים נוספים בשיתוף עם מר פ. ולרשטיין. הובהר כי הועברו לידי מר פ. ולרשטיין 700,000 ₪ ממר מסיכה, העברה יתרת זכות של מר פ. ולרשטיין, בגין עסקה אחרת שלא צלחה. מר פ. ולרשטיין ״לא ידע״ ולא ״זכר״. זאת ועוד, את סכום ״החזר ההוצאות״ בסך של 318,000 ₪ , לו התחייב בהסכם המחאת הזכות, הוא, מר פ.ולרשטיין, לא העביר במועד, אלא לפי החשבונית שהופקה ע״י מר מסיכה, הסכום הועבר בסוף שנת 2021, כ- 6 שנים אחרי חתימת החוזים, כאשר ולרשטיין טען שאין לו כל חובות בגין הפרוייקט.

    38. אלה מביאים אותי למסקנה, שלא הופרכה, שיש בין השניים התחשבנות בגין השותפויות האחרות שביניהם, שחלקה או כולה באה לידי ביטוי בפרוייקט. זאת ועוד, דרישת פנחס ולרשטיין, כתנאי לכניסתו לפרוייקט, לשכירתו של אהוד ולרשטיין כפרוייקטור, כאשר הוא חסר נסיון בפרוייקטים כאלה, מעידה בעיני על אותה התחשבנות, ששני הצדדים מפיקים ממנה תועלת.

    39. לסיכום הכנסת העוררים כשותפים לפרוייקט, מהווה תמורה למר מסיכה ו/או למסיקה חסון שניתן ליחס אותה לפעולותיו של מר מסיכה למען הקבוצה באשר הוא השיג בכך את:

        1. אי ביטול החוזה עם הדיירים והפסדים ממוניים ושל מוניטין עקב כך.

        2. חסכון בעלויות מימון הפרוייקט.

        3. חלוקה של ההתחייבויות לדיירי הבניין.

        4. פטור מהתחייבות כלפי רוכשי דירות במערכת יחסים קבלן – רוכש.

        5. הנחה במחיר דירות לקרובים.

        6. יכולת התחשבנות בינו לבין פ. ולרשטיין בגין עסקאות משותפות חיצוניות לפרוייקט.

        7. עמידה בזמנים כלפי הדיירים הותיקים.

            

           כל אלה הם שווי כסף וניתנים לכימות כספי.

            

            

           לסיכום, אני בדעה שיש לדחות את הערר, ולחייב את העוררים בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד המשיב כפי שקבע יו''ר הועדה.

            

            

            

           נפסק כאמור בחוות דעתו של השופט אבי גורמן.

            

           ניתן היום, כ"ט שבט תשפ"ב, 31 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.

            

            

            

           אבי גורמן, שופט יושב ראש הוועדה		מר גד נתן, שמאי מקרקעין חבר הוועדה			מר אלון לילי, שמאי מקרקעין, חבר הוועדה