ערעור על החלטת המשיב, אשר דחה את בקשת המערערת להכרה בנכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 (להלן: חוק הנכים או החוק), בקבעו כי לא הוכח קשר בין מחלת המיגרנות בה לקתה לבין תנאי שירותה הצבאי.
כללי
1.המערערת, ילידת שנת 1990, התגייסה לשירות צבאי בחודש ספטמבר 2008 עם פרופיל רפואי 82 (בגין סעיף ליקוי של ראיה), ולאחר הטירונות וסיום קורס הכשרה מקצועית היא שובצה לתפקיד תצפיתנית. עקב התקפים חוזרים ונשנים של כאבי ראש שלוו בבחילות והקאות, ואף הובילו בחודש יוני 2009 לאשפוזה במחלקה נוירולוגית בבית חולים, הורד בחודש יולי 2010 הפרופיל הרפואי של המערערת ל-64 . את שירותה הסדיר היא סיימה בחודש ספטמבר 2010.
2.ביום 25.10.2010 הגישה המערערת למשיב בקשה להכרת זכות [מחלה] לפי חוק הנכים עקב התקפי מיגרנה במהלך השירות, שנתמכה בתצהירה מיום 4.10.2010 (להלן: התצהיר הראשון). היא הופנתה על-ידי המשיב לפרופ' שרון חסין, מומחית בנוירולוגיה, אשר בחוות דעתה מיום 6.9.2011 (להלן: חוות דעת חסין 1) קבעה כי מחלת המיגרנות לא נגרמה מתנאי השירות. בעקבות זאת החליט המשיב ביום 2.11.2011 לדחות את הבקשה להכרה בנכות, וקבע כי אין קשר בין מחלת המיגרנות בה לקתה המערערת לבין תנאי שירותה הצבאי. על החלטה זו הוגש ביום 7.12.2011 הערעור שבפנינו.
3.בכתב הערעור המתוקן נטען כי רק לאחר מספר חודשי שירות צבאי כתצפיתנית בגדוד וחשיפה לגורמי דחק החלה המערערת, לראשונה בחייה, לסבול מהתקפים של כאבי ראש, בחילות והקאות, אשר החמירו וגרמו לאשפוזה ולאיבחונה כסובלת מהתקפי מיגרנה. נטען כי מדובר במחלה קונסטיטוציונלית, אשר בין התפרצותה לבין תנאי השירות מתקיים אף קשר סיבתי-משפטי. לכתב הערעור המתוקן צורפה חוות דעתו מיום 20.2.2012 של הנוירולוג ד"ר שלמה פלכטר (להלן: חוות דעת פלכטר), אשר קבע כי המחלה הופיעה בעקבות החשיפה לתנאי השירות, ולפיכך יש להכיר בה כמחלה שנגרמה או שהוחמרה עקב תנאי השירות.
4.המשיב הגיש כתב תשובה, בו הדגיש כי עצם העובדה שהתקפי המיגרנה נמשכו אף לאחר שהופסקו הגורמים המזרזים מצביעה על היעדרו של הקשר הסיבתי הנטען על-ידי המערערת. בחוות דעת נוספת של פרופ' חסין, שניתנה ביום 16.6.2013 (להלן: חוות דעת חסין 2), נכתב כי אין די בחשיפה זמנית לדחק יחסי כדי לגרום למחלת המיגרנות, וכי בספרות הרפואית אין תימוכין לכך שדחק גורם לנזק בלתי הפיך במוח עד כדי גרימת מחלה זו.
5.ביום 6.10.2013 אִפשרה ועדת הערעור בהרכבה הקודם (בראשות השופטת חן-ברק) לשני הצדדים להגיש תצהירים נוספים, אולם רק המערערת הגישה תצהיר נוסף מיום 31.10.2013 (להלן: התצהיר השני) בנוגע לתנאי שירותה הצבאי.
דרך הילוכנו
6.בחלק הראשון של פסק הדין נתאר את תנאי שירותה של המערערת, כפי שהוכחו בראיות שהובאו בפנינו. בחלק השני נסקור את חוות הדעת של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, ואת עיקרי עדותם בחקירותיהם הנגדיות. בחלק השלישי נדון בשאלת התקיימותו של הקשר הסיבתי-העובדתי, ובחלק האחרון של פסק הדין נדון בשאלת הקשר הסיבתי-המשפטי, ובסוגיות הכרוכות בו - המחלה הקונסטיטוציונלית, "חזקת הגרימה" והמבחנים הסובייקטיבי והאובייקטיבי לקיומו של קשר זה.
תנאי השירות
7.בתצהיר הראשון של המערערת נכתב כי לאחר סיום טירונות וקורס מקצועי היא שובצה לתפקיד תצפיתנית בגדוד בתנאי בסיס סגור, ונדרשה לשבת מול מסך במשמרות שנמשכו 6-4 שעות. הודגש כי תפקיד זה דרש ריכוז ממושך במסך בכל שעות היממה. עוד צוין כי כעבור מספר חודשים החלה המערערת לסבול מהתקפים של כאבי ראש, אשר לוו בבחילות והקאות וברגישות מוגברת לרעש. אלו החמירו בהדרגה, עד אשר בחודש יוני 2009 היא אושפזה במחלקה הנוירולוגית בבית החולים "הלל יפה". שם אובחן כי המערערת סובלת מהתקפי מיגרנה, והומלץ על מעברה מתפקיד תצפיתנית, "בשל היותו הגורם להופעת התקפי המיגרנה", לתפקיד יומי עם לינת בית. במשך מספר חודשים לא שימשה המערערת בתפקיד תצפיתנית, אולם לאחריהם היא שבה וחזרה לתפקידה הקודם על-פי הוראת המג"ד. בתקופה בה המערערת לא תיפקדה כתצפיתנית חל שיפור מסוים בתדירות התקפי המיגרנה, אולם מששבה לתפקידה המשיכו התקפים אלו בכל משמרת, בתדירות של 5-4 פעמים בשבוע.
8.בתצהיר השני תיארה המערערת את תנאי השירות כתצפיתנית במוצב שצפה על אחת מהערים ביהודה ושומרון:
"4. דרך מוצב ... היו חדירות של מחבלים, ניסיונות פגיעה בחיילים וכיוצ"ב. תפקידי כתצפיתנית היה למנוע פגיעה בכוחותינו וכן לשמור על ביטחון מדינת ישראל מפני חדירת כוח אויב. במהלך התפקיד דיווחתי על פעילות חשודה של האויב ובכך למעשה נמנעו פגיעות בכוחותינו. בעת מילוי התפקיד בחמ"ל, לא ידוע כיצד משמרת מסתיימת. המשמעות היא כאשר יש אירועים או חשד לפגיעה בכוחותינו יש צורך מאיתנו התצפיתניות להישאר בחמ"ל ולהשלים את סיום האירוע שהחל בזמן המשמרת, וברוב המקרים נדרשתי אף להישאר מעבר לשעות הקבועות של המשמרת.
5. מכורח תפקידי כתצפיתנית נדרשתי לשבת ולתצפת במסך קטן ומרצד במשך 6-4 שעות רצוף, לאורך כל משמרת (ואף יותר באם היו אירועים שהחלו במשמרת שלי). התפקיד היה תובעני בעל דרישות גבוהות, אסור חד משמעית להזיז את העיניים מהמסך ולו לרגע עד כדי חוסר היגיון. ההנחיות הן ברורות, אסור בשום פנים ואופן להסתכל לצדדים או לזוז, אלא רק לצפות במשך כל שעות המשמרת הרבות. במידה והיינו מזיזים את העיניים מהמסך הדין הוא משפטים וריתוקים. אף היה מקרה שחברתי לעמדה הסיתה (צריך להיות "הסיטה" - א"ג) במבטה וקיבלה ריתוק 10 ימים.
6. המשמרות התנהלו סביב השעון. כאשר הייתה משמרת של 4 שעות, זמן ה"מנוחה" היה למשך 8 שעות, אך מכיוון שלא היה כוח אדם, רוב המשמרות היו למשך 6 שעות, משמע שזמן המנוחה שנותר היה 6 שעות (במקרה הטוב), כך כרוטינה 6 שעות משמרת 6 שעות מנוחה לאורך כל שעות היממה.
7. באופן קבוע ושבועי היו נערכים תדריכי מפקדים אשר במהלכם הוברר כי הגזרה חמה, וקיבלנו עדכונים באשר להתרעות על חדירה עוינת לארץ ישראל והוסבר עד כמה האחריות שלנו למילוי תפקידנו חשובה לביטחון המדינה.
8. במהלך המשמרות הייתי שרויה בלחץ מתח ופחדים מאוד גדולים. לא יכולתי להזיז את העיניים מהמסך מהסיבה הפשוטה שחיי אדם או מדינה תלויים בי (כך המפקדים הבהירו לנו). כינוי התצפיתניות "העיניים של המדינה" ולא בכדי. הייתי בחשש כי אפספס משהו במסך והדין יהיה על ראשי, ואהיה צפויה להישפט ולהיענש מלבד הנזק שצפוי להיגרם לביטחון. כל הזמן הייתה הרגשה של לחץ בגלל חובת ההסתכלות וההתמקדות במסך, המפקדים היו נוקשים מאוד ולא מתפשרים ללא כל התחשבות בצרכינו.
9. התזונה לא הייתה מסודרת ומספקת, שעות המנוחה לא היו מקבילות לשעות הפעילות של חדר האוכל, על כן נאלצתי ברוב המקרים להכין את האוכל בעצמי, ולפעמים גם לא היה מה להכין לאכול כי לא היה מה לאכול (לא נשאר) ולכן היה חוסר רב גם במזון וגם בשעות השינה, דבר שלא היטיב עם המצב.
10. בזמן המשמרת אסור היה לאכול או לשתות, עשיית צרכים הייתה אך ורק בהחלפת מפקדת שלא תמיד זמינה במקום, וכמובן שבשום פנים ואופן אסור היה להסתכל לצדדים או לזוז. לא היה מרווח פעולה כלל.
.
.
12. לאחר אבחון כי הנני סובלת ממיגרנות, למרות המלצתם של שלושה נוירולוגים לפסילת תפקיד, המפקדים שלי לא הסכימו להכיר במגבלה הרפואית ולא הסכימו לוותר ולהעביר אותי תפקיד, ובסוף למרות האבחון הרפואי ועל אף המיגרנות נאלצתי לשוב לתפקיד תצפיתנית עד סמוך לשחרור הצבאי (בערך כ-4-3 חודשים לפני סיום השירות)".
9.התקופה הכוללת בה שימשה המערערת בתפקיד תצפיתנית, במסגרת שירותה הצבאי שהחל בחודש ספטמבר 2008 והסתיים בחודש ספטמבר 2010, נותרה בלתי מפוענחת. בחקירתה הנגדית היא אישרה כי החלה בתפקיד זה בחודש נובמבר 2008 (עמ' 6), לאחר שסיימה טירונות וקורס. כן אישרה כי תדפיס ביקור במרפאה צבאית ביום 28.4.2009 (נ/3), ובו רישום על כאבי ראש, משקף את מועד תלונתה הראשונה על התקף מיגרנה (עמ' 8). בחוות דעת פלכטר, של המומחה הרפואי מטעם המערערת, צוין כי כאבי הראש באזור הרקה הימנית החלו להופיע לאחר כשמונה חודשי פעילות כתצפיתנית. בתצהיר הראשון ציינה המערערת כי בחודש יוני 2009 (הווה אומר, כעבור כ-7 חודשים מתחילת עבודתה כתצפיתנית) היא אושפזה בבית החולים. מתעודת סיכום אשפוז במחלקה נוירולוגית בבית חולים "הלל יפה" עולה כי האשפוז היה בתקופה 3-4.6.2009, ועם שחרורה ממנו הומלץ לשקול העברתה לתפקיד אחר. בתצהיר הראשון ציינה המערערת כי "במשך מספר חודשים אכן לא שימשתי כתצפיתנית". על העובדה כי מחודש אוגוסט 2009 ועד לתום שירותה בחודש ספטמבר 2010 שוב לא תיפקדה המערערת באופן רציף כתצפיתנית ניתן לכאורה ללמוד מצירוף של מספר ראיות שהונחו בפנינו:
(1)תדפיס מפגש של המערערת עם רופאה נוירולוגית במרפאה צבאית שהתקיים ביום 16.6.2010 (כשלושה חודשים לפני סיום שירותה הצבאי) (נ/2), בו נרשמה "אנמנזת רופא" (ההדגשה הוספה - א"ג):
"חזרה לביקורת לאחר 10 חודשים עקב חידוש תפקיד כתצפיתנית אשר הופסק לפני 10 חודשים עקב החמרה בכאבי ראש .... כיום הופנתה לצורך פסילת מקצוע עקב כאב ראש קשה אשר נגרם על ידי תצפיתנות ... אבקש לפטור חיילת מתצפיתנות למשך 3-2 שבועות ..".
בהתייחסה לרישום זה אמרה המערערת בחקירתה הנגדית:
"בעשרה חודשים האלה הייתי בתפקיד ויצאתי ממנו לסירוגין כל פעם מחדש" (עמ' 8);
"לא זוכרת בדיוק כמה זמן הייתי בחמ"ל כמה זמן הייתי בגדוד. אני זוכרת שזה היה לסירוגין והמצב המשיך להיות אותו מצב" (שם).
(2)הודאתה המשתמעת של המערערת, בסעיף 12 לתצהיר השני (שצוטטו לעיל), ולפיהם בשלושה או ארבעה חודשי השירות האחרונים היא לא עבדה כתצפיתנית. מסעיף זה בתצהיר עולה כי מחודש יוני 2010 (מועד הביקור אצל הרופאה הנוירולוגית, שרשמה כי מזה עשרה חודשים המערערת אינה תצפיתנית - מוצג נ/2 שצוטט לעיל) ועד לשחרורה לא תפקדה המערערת כתצפיתנית. אולם בחקירה הנגדית היא הודתה כי החל מחודש מרץ 2010 היא נפקדה מהשירות הצבאי ואף הושמה בכלא בשל כך (עמ' 7-6).
(3)מכתב מפקד הגדוד (הנושא תאריך 20.8.2009, אף כי מפורטים בו מועדי ביקור של המערערת ב'ביקור רופא' עד חודש נובמבר 2009), שהינו תגובה לפניית אביה של המערערת, בו צוין כי החל מיום 23.11.2008 שירתה המערערת כתצפיתנית בפלוגת האיסוף וכי במהלך חודש אוגוסט 2009 הוא החליט להעבירה באופן זמני למפקדת הגדוד בגלל פטורים ממושכים אשר קיבלה מהרופא. עוד נכתב כי במהלך שהותה במפקדת הגדוד לא הצליחה המערערת להשלים שבוע אחד ברצף בבסיס מאחר ו"בכל שבוע הייתה מוציאה גימלים בד"כ מביקור רופא". מפקד הגדוד ציין כי הוא אישר למערערת חופשה בת שלושה שבועות עקב ניתוח מעקפים של אביה, אך הדגיש כי "כל עוד אין המלצה/החלטה רפואית המונעת מן החיילת לבצע את תפקידה כתצפיתנית היא תחזור לשמש בתפקיד זה".
(4)בחוות דעת המומחה הרפואי מטעם המערערת צוין כי עקב התקפי המיגרנה היא הועברה לבסיס אחר, לתפקיד שלישותי, אך גם שם המשיכה לסבול מההתקפים.
חוות הדעת של המומחים הרפואיים
*חוות דעת חסין 1 (מטעם המשיב)
10.בחוות דעתה כתבה פרופ' חסין כי עמד לרשותה תיק קופת חולים של החיילת בטרם גיוסה, וכי במשפחתה לא ידוע על מיגרנה. היא תיארה את סיפור תולדות המחלה כפי שנמסר לה מפי המערערת. היא ציינה כי התקפי המיגרנה החלו מספר חודשים לאחר הגיוס לצבא, כי המערערת סבלה בעת שירותה אף מפונופוביה (רגישות לרעש) ומפוטוביה (רגישות לאור) וכי מספר חודשים לאחר שנוירולוג המליץ על הפסקת תפקידה כתצפיתנית, הועברה המערערת לתפקיד פקידותי, אך המשיכה לסבול מהתקפים תכופים של מיגרנות. התקפים אלו נמשכו אף לאחר שחרורה מהשירות הצבאי.
המומחית ציינה כי התמונה הקלינית של מיגרנה הינה כאב, בחילה, רגישות לאור ורגישות לקול, וכי הדעה הרווחת בספרות הנוירולוגית הינה שהגורמים למיגרנה הינם בעיקרם גורמים גנטיים, אם כי קיימים גורמים נוספים - מין, מצב הורמונלי, חבלת ראש או מחלה מוחית. עוד הדגישה כי מיגרנה נחשבת כמחלה עם תרומה משפחתית ניכרת. היא פירטה רשימה של זַרָזִים ("טריגרים") מקובלים להתקף של מיגרנה: חסך שינה, שתיית אלכוהול, נטילת תרופות מסוימות, צום, אור חזק, ווסת ודחק, אך הבהירה כי לעתים התקף מיגרנה מתחיל ללא כל גורם מזרז.
המומחית קבעה כי מחלת המיגרנה של המערערת לא נגרמה מתנאי השירות, אולם במהלך השירות היא כנראה נחשפה לגורמים מזרזים (אולי דחק) שהיוו טריגר להתקפים. בעובדה שההתקפי המיגרנה נמשכו אף כאשר המערערת עברה לתפקיד אחר ואף לאחר שחרורה, ראתה המומחית עדות לכך שההתקפים לא היו תלויים בלעדית בתנאי השירות כתצפיתנית. לפיכך, היא לא המליצה להכיר בתנאי שירותה של המערערת כסיבה למחלת המיגרנות בה היא לוקה.
*חוות דעת פלכטר (מטעם המערערת)
11.בחוות דעתו ציין ד"ר פלכטר כי בעת עבודתה כתצפיתנית סבלה המערערת מהתקפי מיגרנה במשך 5-4 פעמים בשבוע, וכאשר הפסיקה לעבוד כתצפיתנית, ואף לאחר השחרור מהשירות, פחתה התדירות להתקף אחד בשבוע. הוא הדגיש כי על-פי התיעוד הרפואי, המערערת נבדקה על-ידי רופאים צבאיים, לרבות נוירולוגים, שאבחנו את מחלת המיגרנות אשר הופיעה קרוב לוודאי עקב המתח מהעבודה כתצפיתנית, והמלצתם לשינוי עבודתה לא מומשה. הוא הסכים עם ניתוח המחלה בחוות דעת חסין 1, והִפנה למאמרים רפואיים הרואים במצב דחק (סטרס) את אחד הזַרָזִים ("טריגרים") המרכזיים לפרוץ המחלה.
המומחה ציין כי היעדר רקע משפחתי המעיד על קיומה של המחלה בקרב משפחת המערערת, היעדר התקפי מיגרנה עובר לגיוסה וחשיפתה כתצפיתנית לזַרָזִים (כפי שנכתב אף בחוות דעת חסין 1) מובילים למסקנה כי המחלה נגרמה, ולחילופין - הוחמרה, עקב תנאי השירות הצבאי.
12.בחקירתו הנגדית על-ידי בא-כוח המשיב הדגיש המומחה כי הזַרָזִים ("טריגרים") גורמים להופעת התקף מיגרנה ולא רק להחמרה. הוא ציין כי התקפי מיגרנות ללא זַרָז ("טריגר") הינם נדירים, וכי קרוב ל-80% מההתקפים נגרמים בעקבות זַרָז של דחק (סטרס), לסוגיו השונים. הוא אישר כי אף עריקות מהשירות הצבאי או מחלת אביה של המערערת יכולים להיחשב כמצבי דחק, כי נטילת גלולות למניעת הריון (כפי שהתקיים במקרה הנוכחי) מהווה זַרָז נדיר, והוסיף כי הסבירות לפריצת מיגרנה עקב זַרָז של דחק גוברת אצל מי שבמשפחתו קיימת המחלה. (יוער כי בתדפיס ביקור רופא צבאי מיום 12.5.2009 (נ/4) בנוגע לתלונות המערערת על כאבי ראש בצד ימין שהחמירו בחודשים האחרונים עקב פעילות תיצפות, צוין כי אמה של המערערת סובלת אף היא ממיגרנות ומטופלת עקב כך). את תפקידה של המערערת כתצפיתנית הגדיר ד"ר פלכטר כַּ"סטרס המשמעותי" וציין כי "לשבת ממוקד מול צג טלוויזיה או מחשב ולהיות ממוקד על גרסה מסוימת זה דבר מעייף ומתיש מאוד פיזית ונפשית" (עמ' 6). בחקירה הנגדית הוא העיד כי חלק ממטופליו הסובלים מהתקפי מיגרנות הינם עובדי היי-טק אשר יושבים מול מחשב, אולם בחקירה החוזרת הסביר את אלמנט הדחק ("סטרס") המאפיין התקפים אצל תצפיתנית, בשונה מעובד היי-טק באזרחות. בהתייחסו לעובדה שהתקפי המיגרנות אצל המערערת נמשכו אף לאחר שחדלה לתפקד כתצפיתנית, אמר המומחה:
"אם התנאים משתנים והוא לא נחשף ל'טריגרים' רציניים, אז תכיפות ההתקפים יורדת וצריך לקחת בחשבון שהחולה המיגרנותי מתחיל גם לקבל טיפול, ובדרך כלל כאשר יש טיפול למחלה מיגרנותית להתקפים תקופתיים יש גם טיפול מונע שמטרתו להפחית את תכיפות ההתקפים, עוצמתם ומישכם. זו המטרה שלנו, כי אנחנו לא יכולים לרפא מיגרנה. יש מצבים בהם חולה מיגרנותי נכנס להפוגה, אין התקפים חודשים, שנים, ופתאום יכולה להתלקח המיגרנה מחדש" (עמ' 16).
*חוות דעת חסין 2 (מטעם המשיב)
13.בעוד שבחוות דעתה הראשונה מנתה המומחית מטעם המשיב את הדחק כאחד מהזַרָזִים ("טריגרים") להתקפי מיגרנות (להבדיל מגורמי ההתקפים), הרי בחוות דעתה השניה, שהוגשה בתגובה לחוות דעת המומחה מטעם המערערת, היא אמנם חזרה על קביעה זו אולם הדגישה כי דחק אינו מהווה סיבה למחלה. היא ציינה כי "יתכן שהדחק אליו נחשפה היווה טריגר להתקפים", אולם שבה וציינה כי התמשכות ההתקפים לאחר שהמערערת עברה לתפקיד אחר ואף לאחר שהסתיים השירות מעידים על כך שהם לא היו תלויים בלעדית בתנאי השירות כתצפיתנית. המומחית הִפנתה למחקר שנערך בפינלנד ובחן נשים שעבדו בשירות הציבורי, ומסקנתו הייתה שלא קיים כל קשר בין דחק במקום העבודה והתפתחות מיגרנה. עוד ציינה המומחית כי בספרות הרפואית המדעית אין עדות לכך שחשיפה זמנית לדחק (יחסי) גורמת לנזק בלתי הפיך במוח ולמחלת המיגרנה. ודוקו: המומחית מטעם המשיב לא העלתה טענה (אותה העלה בא-כוח המשיב בסיכומיו) לפיה התקפי המיגרנה לאחר תום השירות הצבאי הביאו לניתוק הקשר הסיבתי בינם לבין תנאי הדחק בעת השירות הצבאי.
14.בחקירתה הנגדית על-ידי בא-כוח המערער אישרה המומחית מטעם המשיב כי עד לגיוסה הייתה המערערת בריאה לחלוטין, ללא רישום על אודות תלונה בנוגע לכאבי ראש. היא אף אישרה כי תנאי שירותה של המערערת כתצפיתנית היו כרוכים במתח והיוו מצב דחק, "וייתכן שהדחק שגרם לה התפקיד, וייתכן שתרם להתפרצות הביטויים של המחלה, שזה התקפים של מיגרנה" (עמ' 20). בהתייחסה לזרזים אחרים אמרה המומחית:
"גם במקרה הנדון, סיפור משפחתי חיובי, מין נקבי, גלולות, קרוב לוודאי שתורמים לכך, לנטייה למחלה. לעולם לא נדע אילו המחלה הייתה פורצת בדיוק באותו הגיל ללא תנאי שירותה" (עמ' 20).
פרופ' חסין ציינה כי "במקרה הזה שבעה חודשים של תצפיתנות זה 'טריגר' מתמשך", והדגישה כי אין זה סביר שמחלת המיגרנה תפרוץ אצל מי שאין לה נטייה לכך. בנוגע להשוואת תנאי שירותה של המערערת לתנאי עבודה מול מסך בחיים האזרחיים אמרה:
"עוצמת הדחק, העבודה מול מחשב, לא נראים לי כל כך חורגים מהחשיפות הרגילות שיש בחיים, אפילו האזרחיים" (עמ' 22).
קשר סיבתי-עובדתי: המחלה ממנה סובלת המערערת
15.בהתאם להגדרת "נכות" בסעיף 1 לחוק הנכים, נדרשת המערערת להוכיח קיומם של שלושה תנאים מצטברים: (א) קיומה של מחלה; (ב) כי המחלה אירעה בעת השירות הצבאי; (ג) כי המחלה נגרמה עקב השירות, דהיינו כי מתקיים קשר סיבתי-עובדתי וקשר סיבתי-משפטי בין השירות לבין המחלה.
16.בענייננו, שני המומחים הרפואיים סבורים כי המחלה ממנה סובלת המערערת הינה מחלת המיגרנות, אשר התפרצה בעת שירותה הצבאי. על היותה של המערערת חולה במחלה זו אף לאחר שחרורה בחודש ספטמבר 2010 ובעת שנבדקה על-ידי המומחים ניתן ללמוד מתוכן חווׂת הדעת. המומחית מטעם המשיב בדקה את המערערת ביום 17.7.2011 וציינה בחוות דעת חסין 1 כי "התקפי המיגרנה נמשכים" ו"לאחרונה יש התקפים תכופים, לפחות פעם בשבוע". המומחה מטעם המערערת בדק אותה ביום 23.1.2012 ובחוות דעת פלכטר ציין כי "גם לאחר שחרורה מצה"ל ממשיכה לסבול מהתקפי מיגרנה בעל אותו אופי .... תכיפות ההתקפים היא לפחות פעם בשבוע". בתצהיר השני של המערערת, מיום 31.10.2013 היא הצהירה כי "כיום הנני סובלת ממיגרנות חריפות לפחות אחת לשבוע", ובחקירתה הנגדית בפנינו ביום 2.7.2015 היא העידה כי לא חל שינוי בתכיפות ההתקפים (עמ' 10). על סמך הראיות שבפנינו יש לקבוע, כנקודת מוצא, כי כיום המערערת סובלת ממחלת המיגרנות.
17. בכתב הערעור המתוקן ובסיכומי בא-כוח המערערת נטען כי מחלתה הינה מחלה קונסטיטוציונלית. המומחית מטעם המשיב ציינה בחוות דעת חסין 1 כי המחלה קשורה למגוון גורמים גנטיים, בחוות דעת חסין 2 שבה והדגישה כי המחלה היא בעיקרה גנטית, ובעדותה בפנינו ציינה כי "לעולם לא נדע אילו המחלה הייתה פורצת בדיוק באותו הגיל ללא תנאי שירותה" (עמ' 21). איפיון זה של מחלת המיגרנות תואם את ההגדרה בפסיקה של מחלה קונסטיטוציונלית, "הטבועה בנפשו של אדם, וממקום מחבואיה שם יכול שתתפרץ ויכול שתישאר רדומה עד לסוף ימיו של אדם", ובמקרים מסוימים היא מתפרצת עקב מתח נפשי ומצב לחץ. (ע"א 652/69 בוסאני נ' קצין התגמולים, פ"ד כד(1) 217, 219 (1970); דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732, 737 (2002) (להלן: הלכת אביאן)).
קשר סיבתי-עובדתי: האם תנאי השירות היו אחד הגורמים למחלת המיגרנה
18.באשר לקשר סיבתי-עובדתי, הוכרה בפסיקה האפשרות כי השירות הצבאי הפעיל או הקדים את פריצתה של מחלה רדומה והפך אותה לגלויה. בכך הוכר קשר של גרימה בין השירות הצבאי לבין המחלה. (ראו: עומר יעבץ חוק הנכים חקיקה, פסיקה והיבטים משפטיים (1999), עמ' 78-77 וההפניות בה"ש 49).
19.לא הייתה מחלוקת בין המומחים כי מחלת המיגרנות פרצה לראשונה בעת השירות הצבאי של המערערת. הם נחלקו בתשובותיהם לשאלה אם תנאי השירות כתצפיתנית גרמו למחלה, דהיינו - האם מתקיים קשר סיבתי-עובדתי, אשר לעתים נקרא "קשר סיבתי-רפואי", בין המחלה לבין השירות. המפתח לדיון ולהכרעה בשאלה זו נעוץ בהבנת טיבו של קשר זה: קשר סיבתי-עובדתי הינו קשר פיזי-אובייקטיבי ברצף של אירועים. אם אירוע היה הגורם או אחד הגורמים לתוצאה (בבחינת causa sine qua non) אזי מתקיים קשר סיבתי-עובדתי בין האירוע (תנאי השירות) לבין תוצאה פלונית (מחלת המיגרנות) (הלכת אביאן, בעמ' 742). ויודגש: על מנת שיתקיים קשר סיבתי-עובדתי בין אירוע לתוצאה, אין נדרש שהאירוע היה הגורם הבלעדי לתוצאה, אלא די בכך שהוא יהא אחד הגורמים לאותה תוצאה.
20.אנו נדרשים להשיב לשאלה: האם תנאי השירות כתצפיתנית היו אחד הגורמים להתפרצות מחלת המיגרנה. על טיבה של מחלת המיגרנות אצל המערערת (כאמור בפסקאות 17-16 לעיל) למדנו מפי המומחים הרפואיים. על תנאי השירות כתצפיתנית בחלק ניכר מתקופת שירותה הסדיר, שהינם תנאי דחק (סטרס), למדנו מעדותה של המערערת (כמתואר בפסקאות 9-7 לעיל). אלו הוגדרו בחוות דעת חסין 1 על-ידי המומחית מטעם המשיב כ"אולי דחק", ובחוות דעתה המשלימה (חוות דעת חסין 2) כ"דחק (יחסי)". המשיב לא העיד עדים מטעמו, ובחקירה הנגדית של המערערת אף נמנע מלחקור אותה על אודות תנאי עבודתה כתצפיתנית, אשר תוארו בהרחבה בסעיפים 12-4 לתצהירה השני. האם תנאים אלו היו אחד הגורמים להתפרצות מחלתה של המערערת? מאחר ועסקינן במחלה קונסטיטוציונלית, ננסח את השאלה כך: האם תנאי השירות כתצפיתנית היו אחד מהזַרָזִים ("טריגרים") שגרמו להתפרצותה של מחלת המיגרנה, שהייתה רדומה בגופה של המערערת? המומחה מטעם המערערת השיב על כך בחיוב, ותמך יתדותיו במחקרים המצביעים על דחק כזרז מרכזי להתקפי מיגרנה. אולם, כפי שנראה להלן, גם המומחית מטעם המשיב סברה כמותו ! בסיפא של חוות דעת חסין 1 נכתב על-ידה (ההדגשות הוספו - א"ג):
"לפיכך מחלת המיגרנה של גברת ט' לא נגרמה מהתנאים בשירות הצבאי. אך בתקופת השירות כנראה נחשפה לגורמים מזרזים, אולי דחק, שהינו טריגר להתקפים. כאשר עברה לתפקיד אחר וגם לאחר שחרורה, כבר לא הייתה חשופה לגורמים אלו (אלא לאחרים) אך התקפי המיגרנה נמשכים, כעדות לכך שהם לא היו תלויים בלעדית בתנאי השירות שלה כתצפיתנית".
דברי פרופ' חסין בחקירתה הנגדית (כמצוטט בפסקה 14 לעיל), לפיהם יתכן שהדחק שנגרם למערערת על-ידי תפקידה כתצפיתנית תרם להתפרצות התקפי המיגרנות, וקביעתה בחוות הדעת כי ההתקפים לא היו תלויים בלעדית בתנאי השירות, כמוהם כאמירה מפורשת שתנאי השירות היו אחד הגורמים להתפרצות התקפי המיגרנות. קביעה זו תואמת את הגדרתו של הקשר הסיבתי-העובדתי. די בכך שהאירוע (תנאי השירות) הינו אחד הגורמים לתוצאה (המחלה), אף אם אינו הגורם הבלעדי, על מנת שייקבע כי מתקיים קשר סיבתי-עובדתי בין שניהם. קביעתה של המומחית מטעם המשיב כי הדחק היה "טריגר להתקפים", אף כי הם לא היו תלויים בלעדית באותו דחק, אינה עולה בקנה אחד עם מסקנתה (במשפט הראשון מהציטוט דלעיל) כי המחלה לא נגרמה מתנאי השירות. מִתאם בין הממצא לבין המסקנה מצוי בחוות דעת פלכטר, בו קבע המומחה מטעם המערערת כי הופעת המחלה חלה בעקבות חשיפה לתנאי השירות כתצפיתנית, ומכאן שמתקיים ביניהם קשר של גרימה.
21.בא-כוח המשיב הִפנה בסיכומיו לספרות רפואית שעליה נסמך מומחה רפואי מטעם קצין התגמולים בעניין אחר שנדון בהחלטת ועדת ערעורים לפי החוק בתיק ו"ע (שלום ת"א) 532/05 פ.ר. נ' משרד הביטחון - אגף השיקום - קצין התגמולים (פורסם בנבו, 13.6.2010), אשר אימצה את חוות הדעת של אותו מומחה, שקבע כי אין קשר בין תנאי שירותו של המערער שם לבין התקפי מיגרנות מהם סבל. נדגיש כי איננו רשאים להסתמך על ספרות רפואית שלא נזכרה בחוות הדעת של המומחים בתיק שבפנינו, וממילא לא ניתנה לבא-כוח המערערת האפשרות לחקור על אודותיה את המומחה שנסמך עליה בחוות דעתו בתיק האחר.
22.בא-כוח המשיב אף טען בסיכומיו כי לא הוכחה אסכולה רפואית לפיה מתח יכול לגרום לפרוץ מחלת המיגרנות, והצביע על שלל סיבות אפשריות אחרות לפריצתה, שעליהן הצביעו המומחים הרפואיים. נזכיר את עמדת הפסיקה, לפיה על מערער להוכיח קיומה של אסכולה רפואית בדרגה של "מתקבל מאוד על הדעת", אולם אם לא הוכיח קיומה, עדיין פתוחה בפניו הדרך להוכיח את הקשר הסיבתי אף שלא באמצעות אסכולה רפואית. (רע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1), 529, 539-538 (1995); רע"א 8373/96 מאיר נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(1) 931 (2003); ע"א (מחוזי ת"א) 2303/03 אורן נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 1.2.2006); ע"א (מחוזי ת"א) 1247/07 דרורי נ' קצין תגמולים, פסקה ז' (פורסם בנבו, 21.11.2007); רע"א 2071/11 קופרמן נ' קצין תגמולים, פסקה 5 לפסק דינו של השופט הנדל (פורסם בנבו, 3.9.2013) (להלן: עניין קופרמן)). במקרה שבפנינו, הקשר הסיבתי-העובדתי הוכח בדרגה של "מתקבל מאוד על הדעת", אף שלא באמצעות אסכולה רפואית, אלא דווקא באמצעות חוות דעת המומחית מטעם המשיב, ממנה עולה מפורשות כי דחק (סטרס) שיצרו תנאי השירות כתצפיתנית היה אחד הגורמים (אף כי לא הגורם הבלעדי) להתפרצות התקפי המיגרנות של המערערת.
23.שני המומחים סברו כי לדחק שנבע מתנאי שירותה של המערערת הייתה תרומה לפריצתם של התקפי המיגרנה. לאור הגדרת הקשר הסיבתי-העובדתי, מִמִמְצָא זה של שני המומחים נובעת המסקנה כי בענייננו מתקיים קשר זה בין המחלה לבין תנאי השירות.
משהוכח קיומו של קשר סיבתי-עובדתי, נעבור לבחון באם מתקיים אף קשר סיבתי-משפטי.
קשר סיבתי-משפטי: מחלה קונסטיטוציונלית וחזקת הגרימה
24.הקשר הסיבתי-המשפטי משקף ביטוי להכרעה משפטית ערכית בהטלת אחריות משפטית. על הקשר הסיבתי-העובדתי מחילים מבחני-משפט הנועדים לסנן ולברור מבין הגורמים העובדתיים השונים את אותם גורמים שנמצאו ראויים כי ישאו עמהם אחריות משפטית. בהלכת אביאן הדגיש השופט חשין כי שאלה זו אינה שאלה רפואית, כי אם שאלה משפטית או שאלה מעורבת של חוק ועובדה, וכי אינה נקבעת דווקא על-פי המבחנים הרפואיים הנקוטים בידי רופאים לקביעת האפשרות של קשר סיבתי בין השירות והמחלה. אחד הביטויים לקביעה משפטית-ערכית הינה "חזקת הגרימה", בה נעשה שימוש במקרה של מחלה קונסטיטוציונלית שפרצה במהלך השירות.
25.בפסיקה נקבעה חזקה משפטית לגבי מחלה קונסטיטוציונלית שהתפרצה הן 'עקב' השירות הצבאי והן עקב גורם אחר. נפסק כי כאשר קיימת קביעה עובדתית כי שני גורמים חברו יחד לפרוץ המחלה תוך ועקב השירות, באופן שקשה להפריד ביניהם או לכמת אותם, יש לייחס את הגרימה במלואה לשירות הצבאי. (פסקה 16 בפסק דינו של השופט חשין בהלכת אביאן; עניין קופרמן). כך, למשל, נקבע בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פ"ד מה(5) 203 1991 כי כאשר מחלה קונסטיטוציונלית התפרצה תוך כדי השירות, ונמצא כי יש קשר סיבתי-עובדתי בין תנאי השירות לבין התפרצות המחלה (בין אם היא הייתה ידועה ובין אם הייתה חבויה ובלתי ידועה עד לאירוע בו פרצה) , מייחסים את המחלה במלואה לשירות (ולא כהחמרה בלבד), כלומר - לגורם של תנאי השירות, הגם שהחייל בא אל השירות כשהוא נושא את המחלה בגופו, באורח רדום (הגורם הגנטי), וזאת אף אם השירות אינו הגורם הבלבדי למחלה שהתפרצה תוך כדי השירות. בנסיבות כאלה החייל זכאי להכרה בנכותו, אפילו אם קיימת מן הבחינה הרפואית האפשרות התיאורטית שהמחלה הייתה פוקדת אותו גם מחוץ לשירות.
קשר סיבתי-משפטי: המבחן הסובייקטיבי
26.אולם "חזקת הגרימה" שנקבעה בהלכת אביאן, ואשר מיטיבה עם החייל מאחר והיא מתעלמת מתרומתו, שהגיע לשירות עם הנטייה לחלות במחלה - הינה רק חלק מסוגיית הקשר הסיבתי-המשפטי. בפסיקה נקבע כי המבחן לבדיקת קיומו של קשר סיבתי-משפטי הינו מבחן הקשר הסיבתי הקונקרטי. קשר זה נקבע בעזרת שני מבחנים - הסובייקטיבי והאובייקטיבי. (הלכת אביאן, פסקה 32; רע"א 7715/13 פלונית נ' קצין תגמולים (פורסם בנבו, 8.5.2016) (להלן: עניין פלונית).
27.המבחן הסובייקטיבי מתרכז במאפייני החייל הקונקרטי ובודק האם המצב בו הוא היה נתון אכן גרם לפגיעה. ברע"א 6270/98 פוטשניק נ' קצין התגמולים, פ"ד נז(3) 721, 725 (2003) (להלן: עניין פוטשניק) הבהיר הנשיא ברק כי מבחן זה עניינו רגישותו המיוחדת של הניזוק ('הגולגולת הדקה'), והכרה בכך שעל הצבא לקבל את הנפגע כמות שהוא, על תכונותיו, מעלותיו וחסרונותיו הסובייקטיביים. למעשה, "חזקת הגרימה", עליה עמדנו לעיל, מהווה יישום של המבחן הסובייקטיבי.
28.במקרה שבפנינו, מתקיים לגבי המערערת הרכיב הסובייקטיבי. תנאי שירותה כתצפיתנית הם שהובילו להתפרצות התקפי המיגרנה, עקב הנטייה הגנטית עמה הגיעה לשירות הצבאי.
קשר סיבתי-משפטי: המבחן האובייקטיבי
29.המבחן האובייקטיבי, שגם על-פיו נבחן קיומו של קשר סיבתי-משפטי, בוחן את הקשר בין האירוע שהתרחש בזמן השירות של החייל המסוים, או תנאי השירות שלו, לבין החוויה הצבאית - האם חוויה זו קשורה באופייה לשירות הצבאי. בעניין פוטשניק נקבע לגבי הרכיב האובייקטיבי כי נדרש שלא יהא מדובר באירוע טריוויאלי, שולי או אירוע שגרה אלא אירוע הקשור בייחודיות ובמיוחדות של השירות בצבא. בהלכת אביאן נקבע כי לנוכח "חזקת הגרימה", הרי את הקשר הסיבתי-המשפטי בין פריצת המחלה לבין ייחודו ומיוחדותו של השירות הצבאי יש לפרש בהדיקות, ובעניין פלונית הובהר כי הכוונה הינה לפירוש בצמצום (פסקה 3 בפסק דינו של השופט ג'ובראן) ובהקפדה (פסקה 13 בפסק דינו של השופט מזוז).
30.בהלכת אביאן בוצעה חלוקה לשלושה סוגי מקרים בהם מתקיים קשר סיבתי-משפטי אובייקטיבי בין התפרצות המחלה הקונסטיטוציונלית לבין השירות הצבאי. סוג המקרים הראשון, שהינו בעל העוצמה הרבה ביותר של קשר זה, הינו
המקרים בהם המיוחדות והייחודיות של השירות בצבא הם שהביאו לפגיעה בחייל המשרת. כך, למשל, כאשר המחלה הקונסטיטוציונלית מתפרצת לאחר השתתפות בקרב קשה, או בסדרת אימונים מפרכת או בשירות באזורי סכנה חריגים. בסוג זה לא נדרש להוכיח אירוע חריג; סוג המקרים השני, אינו קשור בהכרח במיוחדות של השירות הצבאי, אלא כולל אירוע חריג ויוצא דופן; וסוג המקרים השלישי, הכולל מקרי גבול הקשים "לפענוח", בהיותו שטח אפור רחב-ידיים, נסב על מחלה קונסטיטוציונלית הפורצת מגופו של החייל במהלך השירות "אף בלא שכרוכה היא לא ביסוד 'צבאי' ולא באירוע חריג ומיוחד", אך עשוי לקיים את דרישת הרכיב האובייקטיבי של הסיבתיות המשפטית (פסקה 26 בהלכת אביאן). בעניין פוטשניק הודגש כי אין די בקשר רופף בין פריצת המחלה לשירות הצבאי, אלא נדרש אירוע עם 'ממשות'. ברע"א 8138/07 פאר נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 21.6.2011), אשר חידד וביאר את הלכת אביאן, הובהר (בפסקה 13) כי רק בסוג זה (סוג המקרים השלישי) יוחל מבחן ההשוואה לחיים האזרחיים, על מנת לקבוע אם ייחודיותו ומיוחדותו של השירות הצבאי הם שהובילו לפרוץ המחלה הקונסטיטוציונלית. בעניין פלונית (פסקה 9 לפסק דינו של השופט מזוז ופסקה 3 לפסק דינו של השופט ג'ובראן) הוסבר כי למקרים שבסוג זה אין מאפיין אחיד, ויישום ההלכה לגביהם היא פועל יוצא של מכלול הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה לגופו, על בסיס העדויות, חוות הדעת המקצועיות ושאר עובדות רלבנטיות.
31.במקרה שבפנינו אין מדובר באירוע או מצב צבאי מובהק ואף לא באירוע חריג ויוצא דופן. יש לסווגו לסוג המקרים השלישי, לגביו ניתן להפעיל את מבחן העזר של השוואה לחיים האזרחיים.
32.בטרם נכריע אם לגבי המערערת מתקיים קשר סיבתי-משפטי, נידרש תחילה למספר דוגמאות שהובאו בפסיקה, על מנת שנוכל "לחוש את הדופק" לגבי אופן ההכרעה בסוג המקרים השלישי.
בהלכת אביאן הובאה דוגמא להכרה בקשר סיבתי-משפטי בסוג מקרים זה: חייל פסיכופת אשר נחבל כתוצאה מניסיון להתאבד במהלך השירות - ונקבע כי עצם השירות יצר בנפשו מצב דחק שאינו אופייני לחיילים אחרים. הובאה שם אף דוגמא לאי-הכרה בסוג מקרים זה: חיילת בפרופיל 97 ששירתה כפקידה ולקתה תוך כדי שירות במחלת נפש - ונקבע כי לא עלה בידה להצביע על גורם בשירות שתרם למחלתה. המקרה שנדון בהלכת אביאן (בו נדחתה עתירת קצין התגמולים לקיום דיון נוסף) היה של חיילת שהוצבה לשרת כקלדנית. לאחר שהחלה לעבוד בתפקיד נראה היה שהיא שרויה במתח וחרדה וניכרו בה סימני מצוקה. זמן קצר לאחר מכן נתגלו אצלה תופעות פסיכוטיות קשות, היא אושפזה ואובחנה כלוקה במחלת הסכיזופרניה. נקבע כי עובדות הפרשה מתאימות לסוג המקרים השלישי, אם כי השופט חשין ציין כי מדובר ב"מקרה גבולי" ו"קשה במיוחד" (פסקה 45 שם), בו שירותה של החיילת היה רווי "מתחים צבאיים".
בעניין קופרמן, בו נדון עניינו של מערער שהשתייך ליחידה טכנולוגית שתפקדה כתומכת לחימה, עשה השופט הנדל שימוש במבחן ההשוואה לחיים האזרחיים, וקבע כי אף שניתן למצוא חלק מתנאי ומאפייני שירותו הצבאי גם בחיים האזרחיים, לא ניתן להתעלם מהמימד הצבאי שבתפקיד.
בפסק הדין בעניין פלונית דובר בחיילת אשר שובצה לקורס עובדות חדר מבצעים בחיל האוויר, ובו הושם דגש רב על נושא אבטחת מידע. האזהרות החמורות מאובדן חומר לימוד מסווג גרמו לה למתח ולחרדה, עד להחמרת מצבה הנפשי, להתפשטות הפסוריאזיס ממנה סבלה, לסיוטים ולירידה במשקל, עד לאבחונה כסובלת מהפרעה טורדנית כפייתית (Obsessive Compulsive Disorder). בדעת הרוב נקבע כי המקרה שייך לסוג השלישי של המקרים וכי נהלי הלחץ והחרדה שנהלי אבטחת המידע יוצרים אין בהם כשלעצמם ייחוד ומיוחדות לשירות הצבאי ברמת הממשות הנדרשת על מנת להכיר בהם כמקימים סיבתיות משפטית אובייקטיבית.
בע"ו (מחוזי ת"א) 53351-06-12 א. מ. נ' משרד הביטחון - קצין התגמולים (פורסם בנבו, 16.9.2013) דובר בחיילת שהשתתפה בקורס מש"קיות ת"ש (תנאי שירות). בשלהי הקורס, כחודשיים בלבד לאחר גיוסה, היא ביקשה לעזוב את הקורס מיוזמתה, והתברר כי באותו מועד פרצה אצלה מחלת הסכיזופרניה. נקבע כממצא עובדתי שתנאי הקורס היו רוויי מתח - כללו משמעת חמורה, לוח זמנים אינטנסיבי, מטלות מאתגרות, חשש מהדחה, מחסור בשעות שינה, מפגש בן שבוע ימים עם חולים במצוקה שהיה עמוס במיוחד הן מבחינה פיזית והן מבחינה רגשית, מפקדים המתקשים לתמוך בפקודיהם ועוד. נקבע כי בכוחם המצטבר של אירועים אלו שחוותה החיילת יש די והותר כדי לקיים את היסוד האובייקטיבי של מבחן הסיבתיות המשפטית.
בע"ו (מחוזי חי') 15208-08-16 א.ק. נ' קצין תגמולים (ניתן ביום 11.12.2016) (להלן: עניין א.ק.), בו התקבל ערעור על פסק דיננו בתיק ע"נ (שלום חי') 11293-02-13 א.ק. נ' קצין התגמולים (פורסם בנבו, 28.6.2016), עשה בית המשפט המחוזי שימוש במבחן ההשוואה לחיים האזרחיים בסוג המקרים השלישי. בפסקה ס"ב לפסק הדין נכתב:
"ערים אנו לכך שבמקומות עבודה רבים מתבצעות העבודות במשמרות (למשל בבתי חולים או במשטרת ישראל), כשם שערים אנו לכך שמקומות עבודה רבים, כגון, למשל, במקצועות ההייטק, נאלצים העובדים לשהות שעות רבות במקומות העבודה, הגם שמדובר בעבודה אזרחית מובהקת.
אין בכך כדי לגרוע מן העובדה שהמשימות שעימן היה על המערער להתמודד היו בעלות אופי צבאי, וזאת לא רק משום שמדובר ברשימה של מטלות הכרוכות באחריות רבה, בתחומי ביטחון המדינה (כעולה מפירוט העיסוקים בתצהירו של המפקד, כגון אחריות לאיוש החמ"ל, אחריות לכשירות אמצעי הרדיו והקשר הקווי, ריכוז נתונים מהיחידות הכפופות בנוגע לכשירות אמצעי הקשר בגזרה, הפעלת הגורמים המקצועיים בפלוגה לטיפול בתקלות, ועוד).
נוכח העובדה שמדובר בשירות צבאי, בחטיבה המופקדת על הפעילות בגבול לבנון, כשהעבודה באופיה היא מבצעית (גם אם המערער וחבריו לעבודה לא היו בגדר לוחמים), כשהמשמרות הינן גם בשעות הלילה, ובשים לב לכך שלאחר החודש וחצי הראשון היה על המערער לבצע את עבודתו אף ללא חפיפה, ובשים לב לכך שהיציאות הביתה היו רק אחת לשבועיים, הרי לא ניתן להשוות תנאי שירות אלה לעבודה אזרחית רגילה, ומכאן הדומיננטיות של השירות הצבאי בתקופת חייו זו של המערער".
33.ובחזרה לפרשה שבפנינו. באי-כוח שני הצדדים לא התייחסו בסיכומיהם לקשר הסיבתי-המשפטי, אולם בחקירה של בא-כוח המערערת את המומחה הרפואי מטעמה הוא דווקא בחר להציג לו שאלה בסוגיה זו, למרות - שכמוסבר לעיל - אין זו סוגיה רפואית כי אם משפטית-ערכית. המומחה, שהתבקש להתייחס להשוואה בין תנאי עבודת התצפיתנית בצבא לתנאי עובד היי-טק באזרחות, השיב:
"ממש לא. כיוון שהאחריות העצומה מעצם מהות התפקיד של תצפיתנית וכל מה שכרוך בתפקיד שלה במסגרת השירות שלה שונה לחלוטין מאשר עובד היי-טק במסגרת האזרחית שלו. בוודאי שיש לו אחריות, אבל התצפיתנית לא יכולה לקום מכיסאה במשך 6-4 שעות. איש היי-טק יכול לקום, אופי העבודה שלו שונה מאשר האופי של התצפיתנית שיושבת במשך כל כך הרבה שעות, ומהותית האחריות העצומה שנופלת על כתפה" (עמ' 18).
לתשובה זו מפיו של מומחה לנוירולוגיה אין לייחס משקל כעדות שבמומחיות, אולם תוכן התשובה דומה במידה רבה לדברי בית המשפט המחוזי בעניין א.ק. שצוטטו לעיל. לצורך מבחן ההשוואה לחיים האזרחיים, נשוב ונקרא את תיאור תנאי השירות כתצפיתנית, כפי שהובאו בתצהירה של המערערת בפסקה 8 לעיל. לאחר מכן נעיין פעם נוספת בדברי בית המשפט המחוזי בעניין א.ק., ונמצא כי דברים אלו יפים ומתאימים מאוד לנסיבות המקרה שבפנינו. עבודתה של המערערת כתצפיתנית, בחלק ניכר משירותה הצבאי, אשר במהלכה התפרצה מחלת המיגרנה, אינה דומה ל"עבודה מול מחשב" בחיים האזרחיים. המימד הצבאי שבתפקידה הינו הדומיננטי. לפיכך, אנו קובעים כי בין תנאי עבודתה של המערערת כתצפיתנית, אותם סיווגנו לסוג המקרים השלישי, לבין פריצת מחלתה הקונסטיטוציונלית, מתקיים אף הקשר הסיבתי-המשפטי. שימוש ב"חזקת הגרימה" מוביל למסקנה כי מתקיים קשר של גרימה, על אף שלפרוץ המחלה תרמו גורמים או זרזים (טריגרים) נוספים למצב הדחק שיצרו תנאי השירות.
התוצאה
34.משהוכח כי מתקיים הן קשר סיבתי-עובדתי והן קשר סיבתי-משפטי בין תנאי השירות לבין מחלתה של המערערת, דין ערעורה להתקבל. אשר על כן, הננו מקבלים את הערעור ומורים על ביטול החלטת המשיב מיום 2.11.2011.
כמו-כן, הננו מחייבים את המשיב לשלם למערערת שכר טרחת עורך-דין בסך 7,000 ₪ ועלות שכר הטרחה ששולם על-ידה למומחה הרפואי מטעמה (לרבות שכר הטרחה שנפסק בגין מתן עדותו בפנינו בישיבה שהתקיימה ביום 21.4.2016).
ניתן היום, כ"ז טבת תשע"ז, 25 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
 .
|
|
אורי גולדקורן, שופט
יו"ר הוועדה
|
|
ד"ר נעמי אפטר
חברת הוועדה
|
|
ד"ר מיכאל דויטש
חבר הוועדה
|