למשטרה מותר לעיין בהודעות דוא"ל שנתפסו במחשב של נאשם וטרם נקראו על ידו

                                                             (הנאשם 3)

1. זוהי בקשה לפסילת קבילותן של הודעות דואר אלקטרוני (להלן: "דוא"ל"), שנתפסו במחשבי הנאשם 3 (להלן: "הנאשם"), ומעורבים נוספים בטרם נקראו על ידי הנמענים, עקב היותן של הודעות דוא"ל אלו לגישת המבקש בגדר " דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר" בניגוד להוראות חוק האזנת סתר ושלא במסגרת החריגים הקבועים בחוק.

2.  טענות המבקש

טענתו העיקרית של המבקש היא כי כל עוד הודעות הדוא"ל הגיעו למחשבו של הנמען אך לא נקראו על ידיו, מצויות הן בתהליך תעבורה ומהוות "שיחה" שתפיסתה היא בבחינת האזנת סתר. לשיטת המבקש, קריאת ההודעות על ידי הנמען היא השלב בו מסתיימת ה"שיחה" ורק מאותו שלב ואילך הופכת ההודעה ל"חפץ" הניתן לתפיסה במסגרת צו חיפוש בהתאם לסעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (להלן: "הפסד"פ).

ממשיך וטוען המבקש כי אין כל הבדל מבחינה רעיונית - משפטית בין קביעות בית משפט זה בענין פסילת הודעות דוא"ל שנתפסו בשרתי ספק שירות האינטרנט (ראו החלטתי מיום 5.2.07 בת"פ הנדון - להלן: " החלטה לפסילת ראיות"), לבין הודעות אלה. בשני המקרים מדובר בחומר המאוחסן במחשב אלא ששם מצויה התיבה במחשבו של הספק וכאן במחשבו האישי של הנמען, מכאן שבשני המקרים מדובר ב"שיחה" ש"הואזנה" בטרם הסתיים תהליך התעבורה.

מוסיף וטוען המבקש כי שיחה היא בין אנשים ואיננה בין מחשבים, כל עוד לא הגיעו דבריו של האחד אל השני אין מסתיימת ה"שיחה", על כך ביקש עו"ד סודרי ללמוד מניתוח לשון החוק המגדיר "בעל שיחה" כ"מי שהמסר המועבר בבזק מיועד להיקלט אצלו..". כאשר לגישת עו"ד סודרי כל עוד המסר לא נקלט אין מסתיימת ה"שיחה".

עוד ציין עו"ד סודרי כי גם מהגדרות דיני החיפוש במחשבים ניתן ללמוד על כך שלא כל חומר המצוי במחשב נחשב מעצם כך ל"חפץ" ויכול שחומר כזה יהיה בבחינת "שיחה". בענין זה ביקש הסנגור המלומד להפנות לסעיף 23א(א) לפסד"פ וכן לסעיף 4 לחוק המחשבים המגדיר את המונח "חדירה לחומר מחשב".

עוד הפנה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי ת"פ 40250/99 מ"י נ' מונדיר בדיר, תק-מח 2000(3), 11286 שם נקבע כי חדירה לתא קולי של אחר והאזנה להודעות שהושארו לאחר מהווה האזנת סתר שלא כדין. עו"ד סודרי ביקש לטעון כי הודעת דוא"ל המצויה על גבי המחשב וטרם נקראה שקולה להודעה שהושארה בתא קולי וטרם נשמעה.

לבסוף ביקש להוסיף ןלציין כי זכויותיו של המבקש לפרטיות ולניהול הליך הוגן וראוי כלפיו מצדיקות החלת פרשנות המרחיבה את ההגנה על זכויות המבקש ומצמצמת את הפגיעה בהן.

3.   טענות המשיבה

עמדת המשיבה היא כי הודעת הדוא"ל מהווה "שיחה" כאשר היא נמצאת ב"תקשורת בין מחשבים", כהגדרת המונח "שיחה" בסעיף 1 לחוק האזנות סתר. ה"שיחה" מתקיימת החל מהרגע בו יוצאת ההודעה ממחשבו של השולח ועד להגעתה למחשב היעד, עם הגעת ההודעה למחשבו של הנמען מסתיימת ה"שיחה" והודעת הדוא"ל מתגבשת לכדי "חומר מחשב" היינו, "חפץ" הניתן לתפיסה על פי דיני התפיסה הייחודיים למחשבים.

טענת המשיבה היא שיסודותיה של "האזנת סתר" אינם מתקיימים במקרה דנן; ראשית, לא מתקיימת דרישת ה"בו זמניות" שעוגנה בפרשת צוברי (ע"פ 1497/92 מ"י נ' אלי צוברי ואח', פד"י מז(4) 177); שנית, אלמנט ה"סתר" אינו מתקיים כאן. בעוד שבפעולה של "האזנת סתר" המצוטט קולט את השיחה, באמצעות מכשיר, ושלא בידיעתם ובהסכמתם של בעלי השיחה, בעניננו מדובר בפעולה גלויה, המתבצעת בנוכחות עדים, תוך הצגת צו החיפוש ומסירת העתק ממנו לעדים.

עוד טען ב"כ המשיבה, עו"ד ויסמונסקי כי האבחנה בין הודעות דוא"ל שנקראו לבין הודעות דוא"ל שלא נקראו היא אבחנה מלאכותית ככל שהדבר נוגע לפן הטכני; ניתן לסמן גם הודעות שנקראו כ"לא נקרא" לצורך תזכורת/המשך טיפול וכו'; לעתים ניתן לצפות בהודעה במלואה באמצעות חלונית קריאה גם מבלי "לפתוח" את ההודעה.  עו"ד ויסמונצקי ציין כי השאלה האם קרא הנמען את הודעת הדוא"ל בטרם נתפס המסמך יכול שתהיה רלוונטית לתפיסה של כל מסמך, כך שקבלת עמדת ההגנה תעמיד כל מסמך שלא נקרא על ידי חשוד בחזקת "האזנת סתר" המחייבת הצטיידות בצו.

עו"ד ויסמונצקי ביקש להשוות את הודעת הדוא"ל לשדר פקס, כאשר הוא מועבר בקווי התקשורת הוא בגדר "שיחה" , ואילו בשלב בו שדר הפקס מגיע ליעדו ומודפס כמסמך, הוא מתגבש כ"חפץ".

לסיום ביקשה המשיבה ללמוד מהוראת סעיף 23(ג) לעניננו. בהקשר זה גישת המשיבה היא כי הוראת החוק לפיה מידע שהתקבל מתקשורת בין מחשבים בעת החיפוש איננו בגדר האזנת סתר, מלמדת מקל וחומר כי אם המידע התקבל מתקשורת בין מחשבים בטרם החיפוש, לא נראה בתפיסתו משום "האזנת סתר".

4.  דיון

הכל מסכימים כי בהתייחס להודעות דוא"ל שנקראו על ידי הנמען ונשמרו על גבי המחשב המדובר ב"חדירה לחומר מחשב" כמשמעותה בסעיף4 לחוק המחשבים, אשר לצורך תפיסתן נדרש צו חיפוש המתיר חיפוש במחשב.

בהחלטתי בענין פסילת הראיות שנתפסו בשרת ספק האינטרנט, קבעתי כי בהתייחס לשלב בו מצויות הודעות הדוא"ל בשרת ספק האינטרנט בטרם הגיעו למחשב היעד מדובר בהאזנת סתר. למסקנה זו הגעתי לאחר ניתוח החקיקה הרלוונטית, עיון בדברי ההסבר, בהצעות החוקים הרלוונטים ובחינת תכלית החקיקה.

כעת דנים אנו בשלב הביניים- לאחר מעבר ההודעה ב"טווח האלקטרוני", עת הגיעה הודעת הדוא"ל למחשב היעד אך לפני פתיחת ההודעה וקריאתה על ידי הנמען.

ב"כ הנאשם מבקש להרחיב את הפרשנות שניתנה בהחלטתי ולהחיל את המונח "תקשורת בין מחשבים" (המגדיר את ה"שיחה" שבחוק האזנת סתר), גם על השלב בו הגיעה ההודעה למחשב היעד בטרם נפתחה ונצפתה על ידי הנמען. 

נשאלת השאלה האם קיימת אבחנה ונפקות משפטית בין חדירה למחשב ותפיסה של הודעה שטרם נקראה על ידי הנמען לבין חדירה ותפיסה של הודעה שנקראה על ידי הנמען, במובן זה שיש להכליל את המקרה הראשון בגדר האזנת סתר בעוד שכאמור יכסה המקרה השני בגדרם של דיני החיפוש והתפיסה הייחודים למחשבים.

נראה כי יש להשיב על כך בשלילה.