כהן נ' מכבי שרותי בריאות

לפני תביעה בסך 5,000 ₪ מכח סעיף 30 א' לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשס"ח – 2008 (להלן: "חוק התקשורת") וכן מכח חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"), אשר הוגשה כנגד מכבי שירותי בריאות.

טענות התובע בתמצית

1. התובע טוען, כי הנתבעת הטרידה אותו שלוש פעמים: ביום 24.8.16 ופעמיים ביום 25.10.16, באמצעות שיחות טלפוניות שנועדו לפרסם ולקדם את מטרותיה של הנתבעת. לטענת התובע שיחות טלפון אלו שבוצעו למכשיר הנייד שלו, גרמו להטרדתו ובוצעו בניגוד להוראות חוק התקשורת.

2. התובע מוסיף וטוען, כי הוא לא נמנע על לקוחותיה של הנתבעת ולא נתן הסכמתו לשיחות אלו. כמו כן, בשיחות אלו ביקש התובע באופן מפורש שלא יתקשרו אליו יותר, אך הנתבעת לא כיבדה בקשה זו.

3. במהלך הדיון השמיע התובע הקלטה של שלוש השיחות, במסגרתן אכן נשמעת נציגה המציגה עצמה כנציגת שירות הנתבעת, אשר מבקשת לעניין את התובע בהצטרפות לנתבעת. השיחות אורכות מספר שניות והתובע בכל השיחות מבקש שלא יתקשרו אליו יותר וכי הוא אינו מעוניין בשירות הנתבעת.

4. התובע דורש במסגרת תביעתו פיצוי בסך של 1,000 ₪ בגין כל שיחה ובסה"כ 3,000 ₪ וכן פיצוי בסך 2,000 ₪ בהתאם לסעיף 29א לחוק הגנת הפרטיות, כפיצוי ללא הוכחת נזק.

5. התובע מבהיר, כי שלח מכתב התראה אל הנתבעת ביום 24.11.16, טרם הגשת תביעתו, אולם המכתב לא זכה לתגובה (נספח א' לתביעה).

   טענות הנתבעת בתמצית

    

6. הנתבעת טוענת בכתב הגנתה כי סעיף 30א לחוק התקשורת אינו חל על שיחות טלפון "חיות" (מענה אנושי), שכן סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת הקובע איסור על משלוח הודעות ספאם, חל אך ורק על "פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר". לטענת הנתבעת מלשון החוק ברור כי שיחות טלפון "חיות" אינן נכנסות לגדר האמצעים המפורטים בסעיף.

7. הנתבעת מפנה בעניין זה לדברי ההסבר בהצעת החוק המקורית משנת 2005 וכן לדיוני ועדת הכלכלה בכנסת (נספח א' לכתב התביעה).

8. הנתבעת אף טוענת, כי היא אינה "מפרסם" כהגדרת המונח בסעיף 30א לחוק התקשורת. לטענת הנתבעת היא מוסד ללא כוונת רווח כעולה מסעיף 25 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי התשנ"ד – 1984. הנתבעת מפנה לפסקי דין בבתי משפט לתביעות קטנות, במסגרתם נקבע כי הודעות ששולח מוסד ללא כוונת רווח אינן נכללות בגדר הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, שכן הודעות אלו אינן "דבר פרסומת" ומוסד ללא כוונת רווח אינו "מפרסם" לפי חוק זה. עוד טוענת הנתבעת כי היא אינה פועלת לגיוס תרומות או לפרסום תעמולה כלשהי.

9. לחילופין, ולמען הזהירות, הנתבעת טוענת שהפיצוי הנתבע מופרז וכי יש להפחיתו, בשל העובדה: שהשיחות כלל לא נעשו על ידי הנתבעת אלא על ידי צד שלישי שזהותו אינה ברורה והוא פועל על דעת עצמו כדי לאסוף הסכמות למעבר לקוחות לנתבעת ולהציען למכירה לנתבעת; כי הנתבעת פועלת לפי תקציב סגור ובמימון המדינה ופסיקת פיצוי כנגדה מהווה גריעה מתקציבה ופגיעה ברווחת מטופליה. הנתבעת מפנה לפסקי דין, במסגרתם נקבע פיצוי מופחת בגין כל הודעת פרסום.

10. בנוגע להחלת חוק הגנת הפרטיות טוענת הנתבעת, כי על התובע להוכיח כי בשיחות הטלפון הנטענות היה משום מטרד ופגיעה בפרטיותו – אין מדובר בשיחות בשעת לילה מאוחרת או שעה שאינה מקובלת ולכן דין טענות אלו להידחות אף הן.

11. כתב התביעה היה תמציתי וכלל אך את מועדי שיחות הטלפון ללא פירוט השיחה עצמה. במהלך הדיון השמיע התובע את השיחות באמצעות הפלאפון שלו. לאחר ששמעה נציגת הנתבעת את השיחות, הבהירה ביתר פירוט, כי שיחות אלו לא בוצעו על ידי נציגי הנתבעת. לטענתה מדובר בחברות "פישינג" שמנסות להשיג לידים ואח"כ למכור אותם לכל המרבה במחיר. עוד הבהירה נציגת הנתבעת כי אסור לנתבעת לפנות לאדם כדי לשכנע אותו לעבור לקופה שלהם, אם לא נתן הסכמתו מראש לכך (עמ' 1 שורה 27 ואילך).

     

    דיון והכרעה

     

12. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ולנוכח ההקלטות, אני סבורה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.

13. השאלה המרכזית העומדת לדיון בנוגע לתחולת חוק התקשורת הינה - האם "שיחת טלפון" נכנסת לתוך הגדרת האמצעים המפורטים בסעיף 30א(ב) לחוק התקשורת, על פיהם ניתן לשגר דבר פרסומת. סעיף זה מפרט את האמצעים כ"פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר". מערכת חיוג אוטומטי מכוונת לשיחות מוקלטות לשם העברת מסר קולי ולכן אינה רלוונטית לענייננו, בהינתן כי עסקינן בשיחה אנושית. נשאלת השאלה האם שיחת טלפון אנושית מהווה "הודעת מסר קצר". מונח זה מוגדר – "מסר בזק הכולל כתב, לרבות אותו או סימנים, או מסר בזק הכולל חוזי או שמע, ומועבר באמצעות רשת בזק ציבורית אל ציוד קצה של נמען או קבוצה של נמענים."

14. ישנה מחלוקת בפסיקה בנוגע לשאלה האם שיחות טלפון כנסות לתחולת החוק. בת"ק 27445-11-16 א נ' הוט מובייל בע"מ נפסק כי שיחת טלפון יכולה להתפרש כ"הודעת מסר שמועברת באמצעות שמע" או "כהודעת שמועברת באמצעות ממערכת חיוג אוטומטי בשיחת טלפון", וזאת לנוכח רוח החוק, הגם שהמונח "שיחת טלפון" לא נאמר בסעיף החוק באופן מפורש. מנגד בתק (י-ם) 39585-08-16 אופיר כהן נ' מכבי שירותי בריאות (נבו מיום 10.3.17) נקבע כי שיחות טלפון אינן יכולות להיכנס לגדר תחולת סעיף 30 א לחוק התקשורת.

15. אין מחלוקת, כי המונח "שיחת טלפון" אינו מופיע בחוק התקשורת. שיחות טלפון הינן דרך תקשורת נפוצה מאד (אם לא הנפוצה ביותר), אשר לו היה המחוקק מבקש לכללן בתוך סעיף 30 א(ב) לחוק התקשורת, האין ספק כי יה עושה כן באופן מפורש.

16. בחינת כוונת המחוקק מעלה אף היא כי לא היתה בכוונתו להכניס לתחולת סעיף 30 א(ב) את השיחות הטלפוניות האנושיות – וראה פרוטוקול ועדת המדע והטכנולוגיה מיום 26.7.05 אשר צורף כנספח א' לכתב ההגנה: "מעבר לזה אני אגיד עוד כמה מילים לגבי ההיקף של החוק. החוק המוצע כאן הוחל על פקס, על מערכת חיוג טלפונית אוטומטית, לא על טלמרקטינג קולי, הוחל על הודעת אי מייל ועל הודעת מסר קצר, כולל SMS. הוא לא חל על דואר פיזי ועל טלמרקטינג קולי., וזה הבדל מחלק מההצעות הפרטיות שהן גם, אגב, כוללות, מעבר לשיווק, גם תעמולה ...."

17. אם כן, הגם קיומה של מגמה להרחיב את תחולת המקרים הנכנסים לגדר סעיף 30 א (ב) לחוק התקשורת, וליתן פרשנות רחבה ומרחיבה למונחים המוגדרים שם, וזאת בשל הצורך לענות על הקדמה הטכנולוגית, אשר החקיקה אינה מצליחה תמיד להדביקה, עדיין לא ניתן להכניס לגדרו של החוק, אמצעים או דרכי פרסום אשר המחוקק באופן מכוון ביקש למנוע את כניסתם. בית המשפט אינו משמש כמחוקק ואינו יכול להחליף את המחוקק – וכאמור בר"ע 615/02 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו): "רשות רשות ותחומה."

18. ודוק. אך לאחרונה תיקן המחוקק את חוק התקשורת (תיקון 63) במסגרתו התייחס להודעות טלפוניות, אך המשיך בקו של החלת איסור רק על הודעות קוליות שאינן מענה אנושי.

19. נוכח האמור, אני סבורה כי שיחות שיווקיות אנושיות, אינן נכנסות לתחולת סעיף 30 א (ב) לחוק התקשורת ולכן התביעה בגין רכיב זה נדחית.

20. בנוגע לטענה כי יש לפצות את התובע בהתאם לחוק הגנת הפרטיות אומר, כי אני מקבלת טענה זו, באופן חלקי.

21. פגיעה בפרטיות הינה עוולה אזרחית ויחולו עליה הוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות קובע כי פגיעה בפרטיותו של אדם הינה, בין היתר, "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת". סעיף 29א(ב)(1) מסמיך את בית המשפט לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת החוק, בסך של עד 50,000 ₪. פיצוי זה אפשרי רק לאחר שהוכח כי אכן התקיימה הטרדה.

22. לא כל פנייה של עוסק באמצעות שיחה טלפונית, שהנמען לא הסכים לה, מהווה הטרדה. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בת"ק 22635-12-14 אלעד אורי נ' מדריך המקצוענים בע"מ (נבו מיום 17.2.15):

     

    "אך מובן הוא, כי לא כל פניית "טלמרקטינג", מחברה המספקת שירות זה או אחר, לנמען שלו היא מבקשת לספק את השירות, עולה כדי פגיעה בפרטיות או הטרדה האסורות בחוק. ואולם, פניות טלפוניות, חוזרות ונשנות, מטעם הספק, לנמען שלו מוצע השירות, כאשר אותו נמען מציין, פעם אחר פעם, בפני הפונים אליו, כי הדבר גורם לו לטרדה, ומבקש להפסיק זאת, כפי שארע במקרה הנוכחי, עולות כדי פגיעה בפרטיות והטרדה כאמור".

23. במקרה הנדון מדובר בשלוש שיחות, כאשר שתיים מהן בוצעו באותו היום בהפרש של כ – 20 דקות אחת מן השניה, כטענת התובע. לגבי שתי שיחות אלו שבוצעו באותו היום, ובפרט כאשר התובע ביקש שלא יתקשרו אליו יותר כי אינו מעוניין בשירות, מצאתי כי יש משום הטרדה שהינה מעבר לאי נוחות מעצם מקבלת השיחות.

24. הנתבעת טוענת כי השיחות לא בוצעו באמצעות נציגיה, כי אם באמצעות חברה חיצונית שלנתבעת אין קשר עימה, ואשר פונה באופן פרטי ללקוחות ואח"כ מוכרת את המידע שהיא אוספת למרבה במחיר. הנתבעת טוענת, כי אסור לה עצמה או למי מטעמה לפנות ללקוחות קופות חולים מתחרות ולנסות להעבירם אליה, אלא רק במקרה בו הלקוח נתן הסכמתו לכך. טענות אלה הגם שיכול והינן נכונות, ויש בהן הגיון רב, לא הוכחו. על הנתבעת היה להביא הנחיות או נהלים במסגרתם נקבע איסור פנייה ללקוחות קופות חולים מתחרות. כמו כן היה על הנתבעת להביא דוגמא למקרים שהיא נתקלה בהם ואשר חברות "פישינג", כטענת נציגת הנתבעת, ניסו למכור לנתבעת "לידים".

25. אם כן, בהיעדר הוכחת טענות אלו, לא ניתן לקבלן ויש לראות בנתבעת או מי מטעמה כמי שביצעו את שיחות הטלפון. אציין, כי התובע הציג במהלך הדיון שתי כתבות (ת/1 ו – ת/2) בנוגע לאינטרס הנתבעת בהעברת לקוחות אליה וכיצד הדבר בוצע בשפרעם. בהינתן כי מדובר בכתבות עיתונאיות, לא נתתי משקל לכתבות אלו, מכל מקום, לא היה בהן כדי לשנות ממסקנתי.

26. אשר לאמות המידה לפיהן רצוי לפסוק פיצוי בגין הטרדה מסוג זה, אומר כי איני סבורה שיש לאמץ מהוראות חוק התקשורת לענייננו. חוק התקשורת קבע כי בגין כל דבר פרסומת שנשלח בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק, יש לפסוק עד 1,000 ₪.. חוק התקשורת פירט בצורה ברורה מהם השיקולים שיש להתחשב בהם בבוא בית המשפט לקבוע את גובה הפיצוי (סעיף 30א(י) לחוק התקשורת). המחוקק לא מצא לנכון לעשות כן בחוק הגנת הפרטיות, מעבר לקביעה בדבר תקרת גג לסכום הפיצוי. נוכח האמור, את הפיצוי יש לעמוד על פי בחינת מידת ההטרדה שבוצעה בהתאם לעדות ולראיות שמביא התובע.

27. במקרה הנדון התובע טען, כי הינו עובד ככספר בבנק והשיחות הטרידו אותו הן בעבודתו והן בזמנו הפרטי. התובע בחר שלא לפרט מעבר לכך. מדובר אם כן, בהטרדה מינימאלית. בשל העובדה שמדובר בשתי שיחות צמודות, מדובר היה במטרד שהינו מעבר לאי נוחות.

28. משכך יש לפסוק לתובע סך של 1,000 ₪ בגין שתי שיחות אלו שבוצעו ביום 25.10.16. בנוסף הינני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט בסך 500 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 יום.

     

    המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים.

    ניתן להגיש בקשת רשות לערער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בתוך 15 ימים.  

     

     

    ניתן היום, י"ב סיוון תשע"ז, 06 יוני 2017, בהעדר הצדדים.