פוזנר נ' רווח

תביעה ע"ס 414,221 ₪, שלטענת התובע מגיעים לו מאת הנתבע, עקב הפרת הסכם מכר מקרקעין, שבמסגרתו רכש התובע מהנתבע נכס מסחרי.

רקע עובדתי שאינו במחלוקת

1. התובע הוא איש עסקים, שמפעיל עסק בעיר באר שבע, בשם "קניון לחיות".

2. הנתבע היה בעת הרלוונטית בעליו של נכס מקרקעין מסחרי בשטח של כ-600 מ"ר, ברחוב פנחס החוצב 3-6 בבאר שבע, חלקה 34/11 בגוש 38049 (להלן: "הנכס").

3. משנת 2014 ולרבות במועדים הרלבנטיים להליך זה היה הנתבע מצוי בהליכי פשיטת רגל, במסגרת תיק פש"ר XXXXX-XX-XX (להלן: "תיק הפש"ר").

4. במסגרת תיק הפש"ר ומימוש נכסי הנתבע, כפי שעמדו באותה עת, הוצע למכירה חלק מן הנכס, בשטח של 180 מ"ר בנוי, וכן חצר בשטח של 102 מ"ר (להלן: "הממכר").

5. ביום 20.01.2017 חתמו התובע והנתבע על הסכם מכר שבמסגרתו מכר הנתבע לתובע את הממכר בתמורה לסך הכולל של 1,800,000 ₪, בתנאים שנקבעו בהסכם המכר (ההסכם צורף כנספח 1 לראיות התובע; להלן: "הסכם המכר").

6. על אף שהנתבע היה מצוי בהליכי פש"ר, בהחלטה מיום 13.02.2017, אישר ביהמ"ש בתיק הפש"ר את המכירה הישירה בין התובע לנתבע, כאשר נקבע (סעיף 5 להסכם המכר) כי התמורה תועבר לתיק הפש"ר. מדובר אפוא במכר עצמי של הנתבע.

7. עפ"י הסכם המכר על הנתבע היה להעביר את החזקה בממכר עם השלמת כל התמורה כמפורט בסעיף 5 להסכם המכר, ובכל מקרה, לא יאוחר מיום 05.04.2017 (סעיף 6.1 להסכם המכר, להלן: "מועד המסירה החוזי").

8. אין חולק כי במועד חתימת הסכם המכר, שהה בנכס מי ששכר אותו מאת הנתבע, מר שרון מוסאי (להלן: "מוסאי") ואכן במסגרת הסכם המכר נקבע, בין היתר, כי עם אישור ההסכם על ידי ביהמ"ש של תיק הפש"ר, יפעל הנתבע לסיום הסכם השכירות בינו לבין מוסאי וכן כי ימסור לתובע את החזקה בממכר במועד המסירה החוזי, כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ, לרבות מן השוכר מוסאי (סעיף 6.1 ו – 3.14 להסכם המכר).

9. בסעיף 9 להסכם המכר נקבע כי הפרתו היסודית מצד הנתבע, לרבות הפרת סעיפי ההסכם הנקובים בסעיף, תזכה את התובע בפיצוי מוסכם של 180,000 ₪.

10. במעמד חתימת הסכם המכר שולם על ידי התובע סך של 180,000 ₪ בהתאם לסעיף 5.2.1 שהופקד בנאמנות בידי ב"כ התובע, על מנת שיועבר לקופת הפש"ר.

11. ביום 26.05.2017 חתם ביהמ"ש בתיק הפש"ר על פסיקתא, עם הוראה ללשכת רישום המקרקעין לרשום הערת אזהרה לטובת התובע וביום 15.06.2017 נרשמה הערת האזהרה, לאחר שהתובע שילם את כל התמורה החוזית עבור הממכר, בדרך שזו הופקדה בידיו הנאמנות של בא כוחו עו"ד עמיר. עם זאת, עו"ד עמיר העביר לקופת הפש"ר את הסכומים בניכוי סך של 180,000 ₪ שבחר לקזז כ"פיצוי מוסכם". הסכום הופקד בסופו של דבר בקופת הפש"ר, בעקבות החלטת ביהמ"ש בתיק הפש"ר מיום 26.12.2017.

12. ביום 16.08.2017 הגיש התובע לתיק הפש"ר בקשה שבמסגרתה טען כי הוא נתקל בקושי לקבל חזקה בממכר, בשל נוכחותו של השוכר מוסאי וסירובו להתפנות.

13. ביום 29.11.2017 התקיים דיון בביהמ"ש בתיק הפש"ר, שבמסגרתו הצהיר ב"כ הנתבע דאז כי הממכר פנוי. עם זאת, בביקור שערכו הצדדים בממכר באותו היום, בנוכחות הנאמנת בתיק הפש"ר וב"כ הצדדים לו, נמצא כי מוסאי עודו בנכס. רק לאחר דין ודברים במקום הסכים למסור את המפתחות בנכס לידי התובע (ביקור זה בנכס, יכונה להלן: "הביקור בנכס").

    יריעת המחלוקת ורקע דיוני

14. התובע טען כי הנתבע הפר את הסכם המכר בכמה אופנים וטען לזכאות למרכיבי פיצוי שונים:

    ראשית – הממכר נמסר לו רק ביום 29.11.2017, היינו למעלה מ - 5 חודשים לאחר השלמת התמורה, ועל כן הוא זכאי לקבל את הפיצוי המוסכם על פי החוזה, בסך של 180,000 ₪.

    שנית –בפועל נמסר לו נכס קטן ב – 10 מ"ר משטח הנכס שנקבע בהסכם המכר וכי אותם 10 מ"ר "סופחו" לחלק הסמוך בנכס, שנותר בבעלות הנתבע ובהחזקתו. לפיכך, טוען הנתבע כי הוא זכאי לפיצוי בסך של 100,000 ₪, על בסיס ערך של 10,000 ₪ למ"ר, שעל בסיסו נקבעה התמורה בכללותה - 1,800,000 ₪ עבור 180 מ"ר.

    שלישית - התובע לטעמו זכאי לסך של 94,500 ₪ כאובדן דמי שכירות עבור תקופת האיחור במסירה. לטענתו, דמי השכירות החודשיים הראויים עומדים על סך של 18,000 ₪ לחודש, על יסוד כך שמוסאי שילם לנתבע סך של 3,500 ₪ בחודש עבור 35 מ"ר. סכום זה כשהוא מותאם לשטח של 180 מ"ר, עולה כדי 18,000 ₪.

    רביעית - התובע סבור כי הוא זכאי לסך נוסף של 4,914 ₪ בגין הוצאות שהוציא עבור מכולות ופינוי אשפה.

    חמישית – התובע טען כי על הנתבע להשתתף בסך השווה ל- 85% מתוך סכומים ששילם התובע לקבלן עבור פירוק בנייה בלתי חוקית ופינויה, בסך של 34,807 ₪.

15. הנתבע מצדו טען שהתובע רכש את הממכר כפי שהוא (AS IS), ראה את הממכר, הסכים לרכוש אותו על כל המשמעויות הכרוכות בכך. ידע שהנתבע מצוי בהליכי פש"ר וגם לאחר חתימת ההסכם ומהלך ההליכים בתיק הפש"ר ואף במסגרת הביקור שצוין לעיל, ויתר על כל טענה כנגד הנתבע. בנוסף טען הנתבע כי מוסאי שהיה שוכר הפך לפולש ועל כן לא היה בכך כדי לבסס הפרה של הסכם המכר.

    עוד טען הנתבע, כי העברת החזקה התעכבה בשל מורכבות המכר בשים לב להליכי הפש"ר ולהתנהגותם של צדדים שלישיים.

16. יצוין כי הנתבע טען במהלך ההליך כי התובע לא שילם את מלוא התמורה, במועדים הנטענים על ידו, אולם דובר בהרחבת חזית, כפי שנקבע על ידי הן בהחלטה מיום 09.03.2021 והן בהחלטה במסגרת דיון ההוכחות.

17. ביום 28.01.2021 התקיים דיון קדם משפט וביחס אליו יש מקום לציין כי בפני ב"כ התובע הוצגה העובדה כי בכתב התביעה צוין כי סכום הפיצוי המוסכם קוזז מן התמורה שהועברה לקופת הכינוס, זאת על פניו בניגוד לדברים שעלו כאמור מתיק הפש"ר, אולם ב"כ התובע ציינה כי מדובר בטעות. ב"כ הנתבע לא התנגד לתיקון בפועל שנעשה לאמור בכתב התביעה וגם בסיכומים לא נטען שיש להפחית מסכום התביעה את הסך של 180,000 ₪ ולהימנע מפאת זאת, מפסיקת פיצוי מוסכם.

18. מבחינת תיקי הראיות, הוגש מטעם כל צד תצהירו שלו. בנוסף, זומן לעדות על ידי התובע מוסאי, כאשר הוסכם שגם התובע באמצעות באת כוחו יוכל להפנות למוסאי שאלות המתאימות לחקירה נגדית.

    דיון

19. לאחר בחינת טענות הצדדים, הגעתי למסקנה שהתובע זכאי לפיצוי המוסכם בגין הפרת הסכם המכר על ידי הנתבע בהיבט של האיחור בפינוי הממכר. בכל הנוגע ליתר מרכיבי התביעה, היינו אובדן דמי שכירות, עלויות פינוי אשפה ומכולות, עלויות פירוק בניה לא חוקית וגריעת שטח הממכר, מצאתי שדין התביעה להידחות.

    הפרת הסכם המכר בעניין מועד המסירה

20. כפי שצוין, על פי הסכם המכר מועד המסירה החוזי, עמד על יום 05.04.2017. אין חולק כאמור, שעד ליום 29.11.2017, מועד הביקור בנכס, בנוכחות ב"כ הצדדים והמנהלת המיוחדת בתיק הפש"ר, מוסאי שהה בממכר. אמנם חלקו של מוסאי בממכר היה רק 35 מ"ר ואף היה תַחוּם בקירות גבס, כפי שעלה אף מעדותו לפני, אולם מובן מאליו כי מצב דברים זה לא אפשר לנתבע לעשות שימוש של ממש בממכר, להשלים את שיפוצו והכנתו לשימוש בהתאם לזכותו על פי הסכם המכר. כן לא אפשר מצב זה את השלמתו של קיר שמטרתו הייתה הפרדה בין הממכר לבין יתר חלקי הנכס שנותרו בידי הנתבע.

21. בהסכם המכר התחייב הנתבע כי "מייד עם אישור בית המשפט של פש"ר, הוא יפעל לסיום הסכם השכירות אשר בינו לבין שרון מוסאי ... ולמסירת החזקה בממכר, כשהוא פנוי מכל נכס והכל כמפורט להלן" (סעיף 3.14 להסכם המכר). בסעיף 6.1 להסכם, שעניינו הפינוי והמסירה לתובע, נקבע כי הממכר ימסר לתובע לא יאוחר מיום 5.4.2017 כשהוא "פנוי מכל אדם וחפץ (לרבות מן השוכר שרון מוסאי ת"ז ...)".

    עולה כי על פי ההסכם על הנתבע הן לפעול לסיום הסכם השכירות עם מוסאי, בסמוך לאחר אישור בית המשפט להסכם, והן למסור את הממכר במועד המסירה החוזי, כשמוסאי אינו בו.

    מסתבר כי הנתבע לא פעל בשני המישורים הללו והפר את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא פינה אותו לא מסר אותו כשהוא פנוי במועד המסירה החוזי.

22. אני דוחה את טענת הנתבע שמוסאי היה "פולש" בנכס עוד מינואר 2017, וכי לא פינה אותו חרף דרישות הנתבע. ראשית, עדות מוסאי הותירה יתר רושם של אמינות לעומת עדות הנתבע, ויש לייחס לה יתר אמינות גם מפאת העובדה שעל פניו למוסאי אין עניין אישי בתוצאות ההליך הנוכחי. מוסאי העיד כי שילם עבור השכירות מראש, ואף קיבל בסופו של דבר החזר מאת הנתבע עבור התקופה ששולם עבורה ואשר חלה לאחר עזיבתו את המקום. אמנם, הסכם השכירות מיום 10.5.2016 בין מוסאי לנתבע, שהגיש התובע (נספח 9 לראיותיו), הוגש בחלקו בלבד, ואף אינו כולל את מועד סיום השכירות, אך היות שמדובר במסמך המצוי בשליטת הנתבע, שהתקשר עם מוסאי, ככל שביקש הנתבע להוכיח מה היתה תקופת השכירות עם מוסאי ולשכנע כי הוא היה בגדר פולש במועד המסירה החוזי ולאחריו, היה עליו להגיש את ההסכם במלואו. אכן, במהלך הדיון הגיש בא כוח הנתבע הסכם נוסף (נ/1), הכולל תיקונים על גבי נוזל מחיקה (טיפקס), אולם על פניו מדובר בהסכם נוסף, שכן הוא מתייחס למושכר בן 18 מ"ר בעוד מוסאי החזיק בסופו של דבר במושכר בן 35 מ"ר, כפי שמופיע בהסכם החלקי שהגיש התובע כאמור. ניתנו הסברים ע"י הנתבע ועל ידי מוסאי ביחס לשינוי בגודל המושכר, כאשר לעניינינו חשובה העובדה שבהסכם הנוסף שהגיש הנתבע תקופת השכירות היא עד לסוף דצמבר 2017, היינו תואמת את גרסת מוסאי שלפיה הוא עזב את המושכר קודם לסיום התקופה המוסכמת וקודם למיצוי התקופה ששילם עליה. מוסאי אף הניח הסבר הגיוני לפער בשטח המושכר בין ההסכם שצירף התובע לבין ההסכם הנוסף (עמ' 18 שו' 5-8). הנקודה המרכזית לעניינינו היא שעל פי ההסכם הנוסף, שהנתבע עצמו בחר להגיש, מוסאי שהה במושכר, לכל הפחות בחלק בן 18 מ"ר בו, כדין, עד לדצמבר 2017 ובניגוד גמור לגרסת הנתבע. שנית, הסכם המכר מדבר בעד עצמו ומוסאי מכונה בו "שוכר" ולא "פולש". ההסכם אף קובע כי על הנתבע לפעול לסיום "הסכם השכירות" עם מוסאי; משמע במועד המסירה החוזי מוסאי צפוי להיות שוכר בנכס ולא פולש. שלישית, אני מקבל את גרסתו של מוסאי, שלפיה הנתבע כלל לא פנה אליו ולא מסר לו שקיים הסכם מכר בינו לבי התובע. משמע, הנתבע הפר את הסכם המכר בעצם העובדה שלא נקט פעולה במטרה להביא לסיום ההסכם שלו מול מוסאי (עמ' 12, שו' 31). מוסאי העיד כי הנתבע "שידר עסקים כרגיל" (14, 32-35) ושלמעשה מי שבישר לו על כך שהממכר נמכר, היה דווקא התובע ! (13, 2; 14, 26), כאשר הדבר התרחש כשלושה חודשים קודם לביקור בנכס כהגדרתו לעיל (עמ' 14 שו' 22). נמצאנו למדים שעד לחודש אוגוסט 2017 או סמוך לכך, הנתבע כלל לא פנה למוסאי על מנת ליידעו על מכירת הממכר, הכולל את המושכר שברשותו, על אף שהסכם המכר נחתם עוד בינואר 2017 ועל אף שתאריך הפינוי החוזי נקבע לאפריל 2017. רביעית, הנתבע לא הציג כל אסמכתא בכתב, ולו בדמות מסרון או הודעה באפליקציית מסרים כלשהי, ואין צריך לומר שלא מכתב התראה או פניה אחרת בכתב, שבמסגרתה התרה במוסאי כי הוא פולש בממכר או כי הוא נדרש לפנותו עקב המכירה.

    כל אלו וודאי שדי בהם על מנת לדחות מכל וכל את טענות הנתבע לכך שמוסאי שהה בממכר כ"פולש" וכן, ובכך העיקר, די בהם בכדי לדחות מכל וכל את טענותיו אודות פעולות שנקט על מנת להביא ליציאת מוסאי מן הממכר.

23. יש להוסיף כי בסיכומיו הדגיש מוסאי באמצעות בא כוחו את הטענה לכך שהסכם המכר נוסח על ידי ב"כ התובע, מבלי שהנתבע הבין את משמעויותיו, וכי הוא כולל תנאים בלתי אפשריים לביצוע. בהקשר זה של פינוי הממכר במועד, אין בדברי הנתבע מאומה לאור האמור. הנתבע לא ביסס כלל את המסקנה שלא הייתה אפשרות לגרום למוסאי לעזוב את הממכר קודם למודע המסירה החוזי לתובע. ועוד - בעצם טענתו זו של הנתבע יש חוסר תום לב שכן הנתבע כלל לא נקט מאמץ לגרום למוסאי לעזוב את הממכר ואף לא פנה אליו בהקשר זה. על כן טוב היה עושה הנתבע אם לא היה טוען לכך שמדובר היה בתנאי לא אפשרי. בפועל, מוסאי עזב את הממכר קודם למועד שעליו שילם, ואף ויתר לשיטתו על פיצוי חוזי בסך 20,000 ₪ (עמ' 15 שו' 9). אין להוציא מכלל אפשרות שהיה מסכים להתפנות גם במועד מוקדם יותר בתנאים כאלה או אחרים, והנתבע לא הוכיח אחרת.

    נוסף על כך יש להזכיר כי הנתבע חתום על ההסכם וחזקה עליו שעיין בו, אם לא במועד חתימתו, בימים שלאחר מכן. ככל שלא עשה כן הנתבע וקיבל על עצמו בחתימתו תנאים שלשיטתו אינם ישימים, אין לו להלין על זולתו, אלא אך על עצמו. בהקשר זה מפורסמת וענפה ההלכה:

    "יפים לעניין זה דברי הנשיא זוסמן בע"א 467/64:

    "בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד י"ט (2) 113 בעמ' 117).

    הלכה זו נשנתה בפסיקה פעמים רבות (ראו, לדוגמה, ע"א 1513/99 חיים דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591; ע"א 16/80 אליהו לולו נ' סלומון סלומון, פ"ד ל"ז(4) 70), ואף הודגשה כאשר המדובר בחתימה על מסמכים מהותיים. כך נפסק בע"א 6799/02 (מפי השופטת א' חיות):

    "כלל הוא, כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא אותו והבין את תוכנו וכי חתם עליו לאות הסכמתו. בייחוד כאשר מדובר במסמך מהותי ביחס לנכסיו, דוגמת שטר משכנתא. (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145, 149).

     

    בנוסף, נפסק כי על בעל הדין המבקש לסתור חזקה זו לשאת בנטל הוכחה כבד, כדברי השופטת ד' דורנר בע"א 1548/96:

    "זאת ועוד: הנטל להוכחת טענת 'לא נעשה דבר' הוא כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים ... על המעלים טענת אפסות לסתור חזקה זו, ולהוכיח את גירסתם בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה." (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, פ"ד נד(2) 559, עמוד 570)".

    (עא 9538/06 ישראל סגל נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ. הדגשות בציטוטים לאורך כל פסק הדין, אינן במקור, אלא אם מפורש אחרת)

    הנתבע דנן, לא הרים את הנטל שהיה על כתפיו, שהוא כבד כאמור, ויש לדחות את טענותיו בהקשר להוראות הסכם המכר בנוגע לפינוי מוסאי וניסיונו להתנער מהם.

24. הנתבע הכביר בסיכומיו מילים על פניית המנהלת המיוחדת בתיק הפש"ר לבית המשפט שם, מיום 25.12.2017 (עמ' 29 לראיות הנתבע), היינו לאחר הביקור בנכס, שבמסגרתה מציינת המנהלת המיוחדת בין היתר – "מר פוזנר הסכים לקבל את הנכס AS IS לרבות כל הלכלוך והפסולת ושאריות החפצים המצויים בו ללא כל דרישות ותלונות, ומר פוזנר קיבל את המפתחות לנכס. גם בביקור זה הצהיר מר פוזנר כי אין לו כל דרישת ותלונות והוא מקבל את הנכס AS IS, זאת הוצהר בפני כל הנוכחים בביקור, לרבות עו"ד בר – טוב, ולכן המליצה המנהלת המיוחדת לביה"מ על סיום הלחיך מכירת הנכס...". ובהמשך – "ככל שיעמוד מר פוזנר ועו"ד עמיר על דרישתו לפיצוי, תדרוש המנהלת המיוחדת לבטל את הסכם המכר באופן מיידי" (ההדגשות במקור). מכך ביקש הנתבע שבית המשפט יסיק כי התובע ויתר על הטענות לפיצוי מוסכם וכל פיצוי אחר. התובע כפר בכך וטען כי הסכים לקבל את הנכס כפי שהוא, היינו עם הפסולת והלכלוך ולא רצה לבטל את העסקה אך מעולם לא ויתר על זכות התביעה (עמ' 25-26 לפרוטוקול).

    איני סבור כי ניתן לתת משקל ראייתי בתיק דנן לדברים המופיעים בפניית המנהלת המיוחדת לבית המשפט בתיק הפש"ר, מבלי שאלו לוו בעדות הנאמנת לתמיכה בהם. הודעת הנאמנת לבית המשפט בתיק הפש"ר אינה תצהיר ואינה מסמך בעל סגולות אחרות (כדוגמת רשומה מוסדית) שיש בהן כדי לאפשר להעניק לו משקל ראייתי לכשעצמו. לבד מכך, המסמך אינו כולל התייחסות ישירה לאיחור במסירה, על אף שמדובר בהפרה מרכזית, והדברים שצוטטו אינם בהכרח מלמדים על כך שהנתבע ויתר על תביעתו לפיצוי מוסכם בגין האיחור במסירה. יש בהחלט בסיס פרשני לדעה כי הם כוונו למצבו הפיזי של הנכס במועד המסירה, היותו מלוכלך וכולל חפצים שונים של הנתבע.

    יש לציין עוד כי מוסאי, העד היחיד שהעיד לפניי מבלי שהוא צד לתיק, ואשר אף הוא נכח בביקור בנכס, לא זכר את האמירות הללו שנכללו בהודעת המנהלת המיוחדת (עמ' 18 שו' 35).

    הנתבע בחר שלא להביא את המנהלת המיוחדת לעדות ועליו לשאת בתוצאה הראייתית.

    אני דוחה אפוא את הטענה שהנתבע ויתר על זכות התביעה נגד הנתבע.

25. יוער כי הצדדים חלוקים בשאלה האם בסמוך לאחר חתימת הסכם המכר מסר הנתבע לתובע מפתח לממכר ולמעשה איפשר לו לעשות בו שימוש כראות עיניו.

    התובע מצדו טען, שלא היו דברים מעולם וכי קיבל מפתח מהנתבע אד-הוק לצורך ביצוע עבודות בתוך הנכס, אולם היה משיב את המפתח לנתבע מיד לאחר השימוש בו (ראה עדות התובע בעמוד 21 שורה 21 ואילך). עם זאת ראוי לציין כי בתצהירו התובע לא ציין עובדה זו. הנתבע מצדו טען (סעיף 20 לתצהירו) כי כחודש לאחר חתימת הסכם המכר מסר לידי התובע את מפתחות הממכר בכדי שהתובע יוכל לבצע בו שיפוצים וחלוקה של החלל.

    לא מצאתי במחלוקת זו של הצדדים השלכה על התוצאה, שכן כך או כך, אין למעשה מחלוקת שמחד לתובע התאפשר לעבוד בממכר ולבצע שיפוצים מסוימים וכן לבנות קיר עוד קודם למועד המסירה אך מאידך ברור כי הנכס לא פונה כנדרש, בהינתן שמוסאי שהה בו עד לביקור בנכס. .

    אבדן דמי שכירות, פינוי הפסולת ופירוק בניה לא חוקית

26. כפי שנזכר, התובע טען כי הוא זכאי ל- 94,500 ₪ כאובדן דמי שכירות עבור תקופת האיחור במסירה בהתאם לחישוב שבפורט .

27. מדובר בפיצוי הנובע מאותה הפרה שלגביה נדרש הפיצוי המוסכם – האיחור במסירה, שהיא הפרה יסודית בהתאם לסעיף 9 להסכם המכר.

    לעניין זה קובע חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970 (להלן "חוק התרופות"), בסעיף 15, כך:

    15.(א)הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

    (ב)הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה.

    הפיצוי הנתבע בגין דמי שכירות הוא פיצוי בגין נזק קצוב שנגרם עקב ההפרה בדמות האיחור במסירה. נזק זה מוסדר בסעיף 10 לחוק התרופות וממילא ניתן לתבוע אותו במקום הפיצוי מוסכם אך לא בנוסף לו. ניסוח סעיף 9 להסכם המכר, מלמד כי הצדדים לו הסכימו למעשה כי הפיצוי המוסכם יחול על כל הפרה יסודית של ההסכם, ובכלל זה הסעיפים הנוגעים לפינוי המושכר, מסירתו וההתחייבות למוסרו כשהוא ריק. משכך לא יכול התובע לדרוש בתביעתו הן פיצוי מוסכם והן פיצוי קצוב בהתאם לסעיף 10 לחוק התרופות [להרחבה בניתוח המקרים שבהם ניתן או לא ניתן לתבוע פיצוי מוסכם במצטבר לפיצויים אחרים, והפרשנות הראויה בהקשר זה, לרבות אזכורי פסיקה מחייבת, רא' בתא (ת"א) 9555-08-12‏ ‏ מנסור חנסב נ' י.ד. לוי אלברט (2000) חברה לבנין (1997) בע"מ, סעיף 18 לאילך; וכן במאמרו של כב' השו' יצחק עמית במאמרו "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" (להלן: "עמית"), דין ודברים י' (2018 (להלן, עמ' 38 ואילך].

28. אבהיר, ער אני לכך שהנתבע כלל לא טען לכך שהתובע מנוע מלתבוע כפל פיצוי כאמור, ברם כבר נקבע כי מדובר בכלל קוגנטי שאין להתנות עליו (רא' בעניין מנסור הנזכר בסעיף הקודם וכן בת"א (מח- ים) 62139-12-15רבינוביץ נ' כהן (9.8.2017)).

29. למעלה מן הצורך יצוין כי התובע לא צירף חוות דעת שמאית שממנה ניתן להסיק את שיעור דמי השכירות הראויים. בהקשר זה אין לקבל את שיטת החישוב שלו הנובעת מן העלות ששילם לשיטתו מוסאי עבור החלק ששכר. כמו כן, אין למעשה מחלוקת כי הממכר לא הושכר על ידי התובע לאחר שרכשו ולמעשה לא הושכר עד מועד ההוכחות שהתקיים. התובע החקירתו ניסה להסביר עובדה זו, וטען לקושי בשל צורך בהוצאת רשיונות עסק, ניסיון לינוי תב"ע ועוד (עמ' 23, שו' 7-26; עמ' עמ' 26, שו' 20-30), אולם השורה התחתונה היא שסביר יותר לקבוע שהתובע לא .השכיר את הממכר מסיבותיו שלו, משך כחמש שנים תמימות עד מועד הדיון. עובדה זו מקהה מאוד את היכולת לתת משקל ממשי לטענתו על כך שהתכוון להשכיר את הממכר דווקא בתקופה שממועד המסירה החוזי ועד מועד המסירה בפועל, משך כשישה חודשים. לפיכך, גם בהנחה שהיה מקום לקבל את הדרישה לפיצוי מוסכם בצירוף לפיצוי בגין נזק קצוב, היה מקום לקבוע שהתובע לא ביסס את הנזק.

30. לענין פינוי הפסולת, אף כאן מדובר ברכיב שלגביו חל הפיצוי המוסכם, שכן הוא נכלל בסעיף 6 להסכם, שסעיף 9 קובע שהפרתו תהא הפרה יסודית שלגביה יושת פיצוי מוסכם. משכך יש לדחות את הטענה.

31. לעניין פירוק מה שכינה התובע "בניה לא חוקית", התובע לא ביסס את ההנחה שמדובר בבניה לא חוקית ואף לא את ההצדקה לחייב את הנתבע בפינויה. הנתבע כפר בכך שבממכר הייתה בניה לא חוקית וככל שהתובע ביקש לבסס זאת, היה עליו להביא חוות דעת מתאימה ולמצער להציג את התוכניות החלות על הנכס לעומת מצבו בפועל. כמו כן, על פניו – והתובע לא טען אחרת - מדובר בבניה שהייתה מצויה בממכר במועד החתימה על הסכם המכר ועל כן התובע ידע עליה. ע"פ סעיף 6 להסכם המכר התובע רכש את הממכר "כשהוא במצבו הנוכחי במועד החתימה על הסכם זה". משמע, ככל שהנתבע היה מפרק את הבניה היה מפר בכך את ההסכם. ממילא, יש לדחות את התביעה גם בראש נזק זה.

    גריעת השטח מן הממכר

32. לעניין הפיצוי המבוקש, בגין הקטנת שטח הממכר, מדובר בנזק שככל שיוכח, ניתן לתובעו בנפרד מן הפיצוי המוסכם, שכן מהסכם המכר לא עולה כי זה כוון לכלול הפרה מסוג זו תחת מטריית הפיצוי המוסכם. למעשה, אף לא ניתן לראות בכך, ככל שתוכח הטענה להקטנת השטח, משום הפרת הסכם המכר, שכן התובע כלל לא ביסס את המסקנה שהנתבע הוא שאחראי להקטנה כזו או אחרת ככל שהתרחשה. כפי שעולה מעדות התובע (עמ' 22-23), מיקומו של הקיר, שתפקידו להגדיר את שטח הממכר בתוך כלל הנכס, נקבע על יסוד חוות דעת מודד שנשכר בהסכמה ומדידתו הוסכמה על הצדדים ולאחר מכן. לדברי התובע – "בנינו את הקיר, אני נתתי לבעלי מקצוע ביחד עם הנתבע מדידה וסימנו את המדידה", אלא שבשלב מאוחר יותר מצא כי הסימון הוסט – "כשאני הגעתי אחרי כמה שעות, הנתבע הזיז את המדידה עם בעלי המקצוע. הנתבע בן אדם בעייתי". התובע נשאל מדוע לא טען כי הנתבע הסיט את הסימון בתצהירו ובכתב התביעה והשיב "הוא הזיז את המדידה. הסתבר לי בדיעבד. זה נראה לי אותו דבר. זה מבנה גדול..." כשנשאל שוב, הפעם על ידִי, מדוע לא העלה זאת בתצהירו ובכתב התביעה השיב "אני לא יכול להוכיח את זה. בדיעבד הסתבר לי שאני אחרי זה עשיתי מדידה". כן נשאל התובע על יד ביה"מ מדוע לא הביא לעדות עובדים שיכולים היו להעיד מטעמו על הזזת הסימון ובסופו של דבר – הקיר, השיב, "מדובר בעובדים של הקבלן שמכר לי את החומר. מי שמכר לי את החומר מת". התובע אישר כי לא ראה בעיניו שהנתבע הזיז את הקיר וכי הבחין בכך בדיעבד.

    יצוין כי בחקירתה הנגדית את הנתבע, נמנעה ב"כ התובע מלחקור אותו אודות הטענות לכך שהוא, הנתבע, הזיז את הקיר ו/או המדידה, והסתפקה בהקשר זה בשאלה לקונית אודות כך שהתובע טוען לכך שהנתבע "סיפח" 10 מ"ר. לכך השיב הנתבע כי הוא לא מכיר את הטענה (עמ' 36 שו' 9).

    במצב דברים זה, כאשר התובע מאשר כי הוסכם על מיקום הקיר וכי הוא לא ראה בעיניו בזמן אמת את הזזתו, ובהינתן שהעובדים שביצעו את הקיר היו עובדיו, איני סבור שניתן לתת משקל לעדותו יתר על המשקל שיש לתת לכפירתו של הנתבע בעניין. משכך, אין מקום לקבוע כי ככל שהקיר לא הוקם במקום הנכון דובר בהפרת הסכם המכר מצד הנתבע.

33. למעלה מן הצורך ועל אף שהדבר לא נטען על ידי התובע, אתייחס לשאלה האם יש לפסוק פיצוי בגין עצם ההקטנה בשטח המושכר, שלא מכוח הפרת הסכם המכר, אלא, למשל, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט או דיני הנזיקין. גם בזיקה לדינים אלו דין טענת התובע דחייה. התובע לא הגיש חוות דעת מומחה הקובעת כי שטח הממכר נופל מ-180 מ"ר. הוגשו צילומים מקוטעים וחלקיים של מסמך הנראה כמפת מדידה, שערך המודד מג'די חביב (נספח 16 למוצגי התובע), אולם לא ניתן ללמוד ממסמך זה מאומה ביחס למצב הקיים בממכר ושטחו. ממילא, גם אם היה מקום לקבל את מפת המדידה חלף חוות הדעת, המסמכים שהוגשו לתיק אינם מבססים את שמבקש התובע לטעון.

34. לפיכך נדחית הטענה לזכאות לפיצוי בגין הקטנת שטח הממכר.

    הפיצוי הראוי

35. כעולה מן האמור, בסוגיית הפיצוי נותרנו עם הפיצוי המוסכם עקב האיחור בפינוי, אחר שנדחו הטענות לעניין נזקים מיוחדים.

36. לשונו של סעיף 15 לחוק התרופות, כפי שצוטט מעלה, כוללת לכשעצמה את הקביעה שביהמ"ש רשאי להתערב בשיעורו של הפיצוי המוסכם, כאשר שיעורה של ההפחתה, ייגזר משיעור הנזק, שאותו ניתן היה לצפות בעת כריתת החוזה.

    ממילא, כך יש להבין, השאלה האם ביהמ"ש יתערב ועד כמה יתערב, היא פועל יוצא של השאלה עד כמה מדובר בהפרה משמעותית של ההסכם ועד כמה יכול היה המפר לצפות את הנזק שייגרם כתוצאה ממנה.

37. סוגיית הפיצוי המוסכם, נבחנה בהרחבה על ידי עמית , כאשר בפסיקה שאוזכרה נקבע כי על מנת להיות זכאי לפיצוי מוסכם אין צורך להוכיח כל נזק ודי בהוכחת ההפרה, כאשר קיימת חזקה שנגרם נזק. כמו כן, נקבע כי אין ביהמ"ש מוסמך להפחית את הפיצוי המוסכם לאפס, שכן בעת שהסכימו הצדדים על פיצויים מוסכמים, הרי שהסכימו לקיומה של חזקה חלוטה שנגרם נזק כלשהו כתוצאה מההפרה.

38. בכל הנוגע למבחנים שנקבעו כמנחים את ביהמ"ש בבואו להכריע בשאלה האם יש להפחית פיצוי, נקבע כי ביהמ"ש אינו בוחן את הנזק שנגרם בפועל, אלא רק את הנזק שניתן היה לצפותו בעת ההתקשרות בהסכם, ובלשונו של כב' השופט עמית: "ביהמ"ש מסיע עצמו לאחור ליום כריתת החוזה ואז מעמיד את תניית הפיצוי המוסכם מול ההפרה הקונקרטית שנולדה לאחר מכן. באספקלריה זו ביהמ"ש בוחן אם הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לצפות בעת כריתת החוזה" (עמ' 31-32 למאמר הנ"ל). כמו כן ביחס לשאלה מי מהצדדים אמור לצפות את גובה הנזק, נקבע כי יש לבחון את מידת הצפיות של המפר.

39. במקרה דנן, מובן מאליו כי בעת חתימת ההסכם ראו שני הצדדים בהעברת הממכר במועד, כשהוא פנוי, מרכיב מרכזי ומהותי מן ההתקשרות החוזית. בפועל נגרמה הפרה משמעותית, שנמשכה כשבעה חודשים, עד אשר פינה מוסאי את הממכר. בנסיבות אלו, לא ניתן לומר שבזמן כריתת החוזה נקבעו הפיצויים ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לצפות בעת כריתת הסכם המכר. נראה כי ככל שבזמן כריתת הסכם המכר היו הצדדים מתברכים בראיית הנולד, ובוחנים את ההפרה שהתרחשה בסופו של דבר, היינו איחור מהותי בפינוי הממכר, על פניו היה בפיצוי המוסכם שנקבע כדי לגלם פיצוי ראוי לנזק העלול להיגרם מן הההפרה. ויוזכר - אין צורך בהוכחת הנזק בדיעבד, לאחר ההפרה.

40. לאור זאת, לא מצאתי הצדקה להקטין את שיעור הפיצוי המוסכם שיש לפצות בו את התובעים בהתאם להסכמה החוזית.

     

    תוצאה

    על יסוד כל האמור התביעה מתקבלת בחלקה.

    הנתבע ישלם לתובע את הסך של 180,000 ₪, כפיצוי מוסכם בהתאם להסכם המכר, כשהוא משוערך כדין מיום הגשת התביעה.

    בנוסף, ישא הנתבע בהוצאות התובע, לרבות אגרה ושכרו של מוסאי בגין עדותו, בסך של 5,500 ₪, וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור כולל של 20,000 ₪. בקביעת שיעור ההוצאות נטלתי בחשבון החזר אגרה חלקי לאור הפער המהותי בין סכום התביעה לבין הסכום שבו חויב הנתבע בסופו של יום.

    הסכומים ישולמו בתוך 45 ימים מיום שיימסר פסה"ד לנתבע, באמצעות ב"כ התובע, אחרת ישוערכו כדין, מהיום.

    זכות ערעור כדין.

     

     

    ניתן היום, י' אב תשפ"ג, 28 יולי 2023, בהעדר הצדדים.