פלוני נ' עיריית תל אביב יפו ואח'

צדדי ג':            1. סוויצ' אקטיב בע"מ

                           2. הכשרה חברה לביטוח בע"מ

                           עו"ד אטיאס נווה ואח'

פסק דין

במסגרת השתתפות במרוץ מכשולים אתגרי המכונה:"mud run" (מרוץ בוץ), אותו ארגנה עיריית תל אביב וחברת "כפיים" בשנת 2019, ניתר אחד ממשתתפי המרוץ על מתקן הידוע בכינויו "קיר נינג'ה" שהנו מעין רמפה גבוהה וקעורה המתנשאת לגובה רב של מספר מטרים. המשתתף פתח בריצה לכוון הקיר במטרה לצבור תאוצה לקראת הניתור לגובהו המקסימלי של הקיר עד לתקרתו, ואולם ברגע שהניח את כף רגלו על משטח הרמפה, עוד בחלקו התחתון של הקיר, החליק לפתע מטה בשל הבוץ והמים שכיסו את הקיר ושתי ברכיו נחבטו בחוזקה על משטח הקיר וניזוקו.

האם במצב דברים זה, בו מתרחשת תאונה במהלך פעילות ספורטיבית אתגרית במסגרת "מרוץ-בוץ" לאחד ממשתתפי המרוץ, אותו ארגנה חברת כפיים בשיתוף ובצוותא עם עיריית תל אביב אשר בשטחה המוניציפלי התקיים האירוע, יש מקום להטלת חובה לפתחן של החברה המארגנת והרשות העירונית או מי מטעמן שהיה אמון על בטיחות מתקני המרוץ?

זו השאלה המרכזית העומדת בלב ליבה ומרכזה של תובענה זו.

רקע כללי והצגת הצדדים

1. עסקינן בתביעת נזקי גוף שנגרמו לתובע, יליד 1980 נשוי ואב לשלושה, בן 44.5 כיום (בן 39 במועד התאונה), יועץ פנסיוני עצמאי בעיסוקו, אשר השתתף במרוץ-בוץ שהתקיים ביום 29/3/2019 אותו ארגנו הנתבעות, ובמהלכו נפגע בתאונה בה נחבל בשתי ברכיו. כתוצאה מהתאונה, פונה התובע באמבולנס לבית חולים "איכילוב" שם אובחן כסובל מ"פריקת פיקה עם קרע גיד פיקה דו צדדי". ביום 31/3/19 עבר התובע ניתוח שכלל "עיגון מחדש של גידי הפיקה וחיזוק עם שתל גיד". (להלן: "התובע", "התאונה").

    

2. נתבעת 1 הינה עיריית ת"א, אשר בתחום שיפוטה התקיים המרוץ. (להלן: "העירייה").

    

3. נתבעת 2 היא חברת "כפיים שיווק וקידום מכירות בע"מ", אשר מארגנת ומפיקה מרוצים וימי ספורט בכל הארץ וארגנה והפיקה את המרוץ בשיתוף עם עיריית תל אביב. (להלן: "חברת כפיים").

    

4. נתבעת 3 הנה חברת הביטוח שבטחה הן את העירייה והן את חברת כפיים בזמנים הרלוונטיים לתאונה בקשר לפעילות של המרוץ. שלוש הנתבעות 1-3 מיוצגות כמקשה אחת, ומשכך בכל הנוגע לתובענה זו, אין חזית פנימית בין העירייה לחברת כפיים, הדורשת הכרעה ביריבות מול התובע.

    

5. שלוש הנתבעות שלחו הודעת צד ג' כנגד חברת "סוויצ' אקטיב בע"מ" (צד ג' 1) בהיותה החברה הקבלנית מטעם חברת כפיים, אשר ביצעה עבורה בזמנים הרלוונטיים את מלאכת הקמת והרכבת המתקנים ששימשו את הנתבעות במרוץ, וכן כנגד חברת הכשרה, המבטחת שלה (צד ג ' 2).

    

   טענות הצדדים

6. לטענת התובע, ביום 29/3/2019 השתתף במרוץ מכשולים אתגרי שייחודו בכך שרובו ככולו הינו מסלול רטוב, מאופיין במים ובוץ ומכאן נגזר גם שמו כ- "mud run". כלומר אופייו של המרוץ הנו בכך שהמשתתפים עוברים מסלול מכשולים במהלכו מוקמו בריכות מים, כאשר אפקט המים והבוץ שנוצר במפגש בין המשתתפים נוטפי המים הרצים על פני האדמה לאורכו של המירוץ, הנו מרכיב מרכזי במירוץ ומכאן ייחודו. לטענת התובע הנתבעות התקינו מכשולים שונים לאורך מסלול המרוץ אותם על המשתתפים לעבור, כאשר מכשול הרמפה/קיר הנינג'ה מושא התובענה, בנוי ממשטח אלכסוני קעור כלפי מעלה והמשתתף המבקש לעבור אותו, צריך לעלות עליו בתנופה תוך כדי ניתור גבוה שיאפשר לו לתפוס בידיו בקצהו העליון ואז לטפס ולעבור אותו. לטענת התובע מכשול הרמפה הותקן בקצה של משטח דשא כאשר לפניו הותקן משטח גומי קטן למניעת החלקה ועל המשתתפים היה לזנק ממנו לכוון הרמפה, לנתר ולטפס עליה. ( להלן: "קיר טיפוס" או "קיר נינג'ה").

    

7. לטענת התובע הקיר היה עשוי מחומר פלסטיק, אשר בשילוב עם מים ובוץ שמשאירים עליו משתתפי המירוץ, נעשה חלק מאוד וזאת בניגוד למרוץ דומה שהתקיים שנה קודם לכן, בשנת 2018, גם בו השתתף התובע, שם קיר הטיפוס היה בנוי ממשטח עץ בעל רמת חיכוך גבוהה שמנעה החלקה. על פי הנטען, התובע הצליח לעבור את כל המכשולים במסלול, ואולם כאשר הגיע למחסום העשוי משטח גומי וממוקם לפני הקיר, המשטח היה ספוג כולו במים שהביאו עימם משתתפים ממכשולים בוציים אחרים, בכללם בריכת מים בעומק 1.6 מטר שמוקמה לפני קיר הנינג'ה. לדבריו, עת דרך על המשטח הגומי ברגל אחת בעוד השניה מונפת כלפי הקיר, החליק לפתע בשל המגע של נעלו הרטובה והבוצית עם הקיר ונפל ארצה בעוצמה על שתי ברכיו.

    

8. לטענת התובע, הנתבעות חבות כלפיו מכוח עוולת הרשלנות המנויה בפקודת הנזיקין (להלן: "פקודת הנזיקין"). לדבריו, הנתבעות התרשלו בכך שלא הזהירו את המשתתפים בכלל ואת התובע בפרט בדבר סכנת החלקה במשטח הגומי לפני הרמפה וברמפה עצמה, בעיקר לאחר שהחליטו לקיים את המרוץ למרות טפטוף הגשם שירד באותה העת, במקום להמתין לתנאי אקלים נוחים יותר. לטענתו, קיר הטיפוס שהותקן היה בעל מקדם חיכוך שלא התאים לאופיו של המרוץ דבר שגרם להחלקה, וזאת להבדיל מהחומר בו השתמשו הנתבעות לבניית הקיר במרוץ זהה שהתקיים בשנה קודם לכן. עוד טוען התובע כי הנתבעות לא התקינו אמצעי תומך כלשהו שיתמוך במשתתף שמועד במהלך הניתור לראש קיר הטיפוס. עוד טוען התובע, כי באזור משטח הגומי החלקלק אירעו מספר תאונות באותו היום, דבר המדבר בעד עצמו.

    

9. בסיכומיו טוען התובע כי יש לראות בקיר הנינג'ה עליו ניסה לטפס, כ"דבר מסוכן" כמשמעו בסעיף 38 בפקודת הנזיקין, ובשל כך מוצדק לשיטתו להעביר את נטל השכנוע על כתפי הנתבעות להוכיח שלא היתה התרשלות מצידן.

    

10. מנגד, מכחישות הנתבעות את אחריותן לתאונה ואת חובתן לפצות את התובע. לטענתן, התובע נושא באחריות מלאה לקרות התאונה בשל רשלנות מכרעת המגיעה עד כדי 100%. לטענת הנתבעות, לא נפל כל פגם בהתקנת הקיר מושא התובענה. אדרבא, לטענתן קירות המרוץ של שנת 2019 היו אף בטיחותיים יותר מאשר אלו שהותקנו במרוץ הקודם בשנת 2018. עוד מוסיפות הנתבעות וטוענות כי מדובר בפעילות ספורט אתגרי אותה בחר התובע לעשות מבחירה אישית ומודעת, הטומנת בחובה סיכונים טבעיים ואינהרנטיים לעצם הפעילות, ועל כן יש לראות בבחירתו של התובע להשתתף בפעילות אתגרית זו, בגדר "הסתכנות מרצון" כמשמעה בפסיקה, המסירה כל אחריות אותה מבקש התובע לייחס לפתחן של הנתבעות. לטענתן, התובע חתם על תקנון התחרות ובכך הסכין עם סכנות הטמונות מטיבה וטבעה של הפעילות האתגרית ואף הסכים לפטור את הנתבעות מכל אחריות לנזק שיקרה לו בקשר להשתתפותו בתחרות.

     

11. כאמור לעיל, הנתבעות שלחו הודעת צד ג' כנגד חברת סוויצ'-אקטיב עימה התקשרה חברת כפיים בהסכם, במסגרתו התחייבה חברת סוויצ'-אקטיב כלפי חברת כפיים לשאת: "בכל הנזקים מכל מין וסוג שהוא נזקי גוף או רכוש שייגרמו עקב פעולות ו/או מחדלים בביצוע העבודות". שולחות ההודעה סומכות ידיהן על סעיף 17 להסכם. עוד גורסות שולחות ההודעה כי חברת סוויצ'-אקטיב התחייבה לבטח את חברת כפיים בפוליסת ביטוח רלוונטית התקפה למועד ביצוע עבודת התקנת המתקנים של המרוץ. (להלן: "חברת סוויצ'-אקטיב").

     

12. לטענת שולחות ההודעה, כלל המתקנים במרוץ היו תחת פיקוחה ואחריותה המלאה של חברת סוויצ'-אקטיב, ועל כן, ככל שייקבע כי היה מפגע באחד המתקנים אשר בעטיו ארעה התאונה, הרי שהוא תולדה של העבודות שביצעה "סוויצ'-אקטיב" באתר. לטענת שולחות ההודעה, לצדדי ג' אחריות מלאה על הקמת, בניית, תחזוקת ותקינות המתקנים והן נושאות באופן בלעדי באחריות לכל כשל, ככל שיוכח, כי היה באחד מהם. בנסיבות אלו, טוענות המודיעות כי ככל שהן יחויבו כלפי התובע, הרי שעל צדדי ג' לשפות את המודיעות באופן מלא ובמלוא סכום הפיצוי, אם וככל שיושת עליהן.

     

13. בכתב הגנתן מכחישות צדדי ג' את אחריותן לתאונה, לרבות קיומה של עילת שיפוי כלפי הנתבעות/שולחות ההודעה. לטענתן, שולחות ההודעה לא דאגו לבדוק, אם יש ביכולתם של המשתתפים להשתתף במרוץ הלכה למעשה ואחריות זו רובצת לפתחן. לטענת צדדי ג', מדובר במרוץ בוץ אשר נערך בתנאי בוץ ומכשולים ייעודיים לאופי המרוץ, כאשר הנסיבות המתוארות בכתב התביעה, אינן יוצרות כל עילת תביעה כנגד צדדי ג', מאחר ולא נפל כל פגם בהתקנת המתקנים שבאחריותם. לטענת צדדי ג', במרוץ השתתפו כ- 9,000 משתתפים וככל הידוע לצדדי ג', התובע היה המשתתף היחיד שנפגע, דבר המעיד יותר מכול כי לא היה כל כשל במתקני המרוץ.

     

    המסגרת הנורמטיבית- פציעות ספורט בראי הפסיקה

14. הלכה פסוקה שאינה צריכה ראיה בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית בין בעל המקרקעין, ובמקרה דנן העירייה כרשות העירונית הבעלים, לבין המוזמן ובר הרשות העושה שימוש במתקניו. מערכת היחסים או יחסי השכנות בין רשות מוניציפלית כבעלים או מחזיק במקרקעין, לבין המבקר בשטחה או העושה שימוש במתקניה, נמצאת בליבת דיני הנזיקין. חובה זו כחובה מושגית, נקבעה זה מכבר בפסיקה ענפה והינה בבחינת הלכה פסוקה שאינה צריכה ראיה. (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש לז (1) 113)).

     

15. עם זאת, בענייננו דומני כי יש להפנות את "הזרקור" דווקא לתחום פעילויות ספורט אתגריות, בדומה למרוץ דנן במהלכו נפגע התובע, לא כל שכן עת מדובר בתאונת ספורט עצמית שארעה במהלך ניתור לכוון קיר נינג'ה במטרה להגיע עד תקרת גובהו ולטפס עליו. בכל הנוגע לפעילות ספורטיבית, בכלל זה: משחקי כדור, החלקה על הקרח, ריקוד וכל פעילות ספורטיבית הכרוכה בקפיצה, ניתור, נחיתה, ריצה וכיוצ', נקבע זה מכבר בפסיקה כי מדובר בפעילות הטומנת בחובה סיכונים אינהרנטיים אשר אינם מטילים בהכרח אחריות על מאן דהוא עת מתממש אותו הסיכון. עניין זה הוזכר עוד בהלכת ועקנין שם נקבע: "חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. על-כן, מי שמשתמש במתקן ספורט - אם כמשתתף ואם כצופה - עשוי להיפגע מסיכונים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית. עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות. מי שלוקח חלק בספורט כזה מקבל את הסכנות הטמונות בו במידה שהן ברורות ונחוצות". (שם, פסקה 8 לפסה"ד). 

     

16. בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו] מיום 15/7/2013 (להלן: "הלכת פלוני") הוצע מודל עדכני בכל הנוגע לניתוח עוולת הרשלנות, כאשר עיקרו של מודל זה הוא: "לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הציפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות.". בהלכת "פלוני" מתאר כב' השופט עמית מהו "סיכון סביר" הקשור בצורה אינהרנטית לסוג הפעילות, וכך קובע: " באומרנו סיכון סביר, להבדיל מסיכון לא סביר, הכוונה לאותם "סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת... סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון... דוגמאות לסיכונים סבירים: בכל הליכה ובכל עליה במדרגות יש סיכון למעידה, בכל מסירת חפץ בעל משקל יש סיכון של נפילת החפץ, בכל פעילות ספורטיבית יש סיכון" (ההדגשה אינה במקור). בהמשך הניתוח, מזקק כב' השופט עמית ומגדיר מה ייחשב כהתנהגות עוולתית=כהתנהגות היוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר וכדבריו שם: "נקודת המוצא היא כי התנהגות מסוימת תאופיין כעוולתית, כאשר היא יוצרת סיכון צפוי ובלתי סביר, ומכאן, שהנזק מושא התביעה צריך להיות התממשות של אותו סיכון." (סעיף 21 עמ' 17 להלכת פלוני).

     

17. בע"פ 119/93, ג'ייסון לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4), 1 נקבע: " פעילות ספורט סטנדרטית היא אמנם פעילות העשויה להיות מסוכנת במידת מה. אולם זוהי פעילות אנושית המסיבה הנאה רבה למשתתפים בה והחברה רואה אותה ככלל בחיוב שכן היא משפרת את כושרם הגופני של המשתתפים בה, תורמת לגיבוש חברתי, ומעודדת תחרותיות בריאה והפניית אנרגיות גופניות לאפיקים חיוביים. ועל כן, איזון האינטרסים בין היתרונות הרבים שיש בפעילות זו, ובין החסרונות המועטים שנלווים לה, מוליד מסקנה שפעילות ספורט סטנדרטית הינה 'סיכון סביר', אדם שהולך לשחק כדורגל, צופה או צריך לצפות שהוא עלול, כתוצאה נלווית למשחק, להפצע בנפילה, בהתנגשות בשחקן אחר, במכת כדור וכולי".

     

18. בת.א. 62188-02-15 רפי דהן נ' רובן ראיוס סרנה (30.12.19), עסק בסיכונים הטבעיים המאפיינים משחק כדורגל וכך נקבע: "אין חולק, והדברים ברורים וידועים, כי משחק כדורגל, מטבעו, הוא משחק אשר כרוך במגע פיסי וחיכוך גופני, לעיתים תוקפני ואלים, בין השחקנים. המשחק משלב ריצה מהירה ובעיטות עוצמתיות, כפועל יוצא ממהות המשחק. מדובר במשחק תחרותי, דינמי וכוחני, הכרוך במאבקי שליטה על הכדור ובניסיונות למנוע ביצוע מהלכים משחקן יריב, אשר במסגרתו כל שחקן עשוי, כסיכון טבעי ורגיל, להיפגע בגופו. שחקן כדורגל צריך לקחת בחשבון כי הוא עשוי להיפגע מהסיכונים הכרוכים בפעילות זו, כמו בכל פעילות ספורטיבית, במיוחד כזו הכוללת בחובה מגע גופני עם השחקן יריב". (ההדגשה אינה במקור).

     

19. בע"א 2027/00 מרכז הספורט קנדה נ' חנה, (9.12.02) עסק בסיכונים הטבעיים להחלקה על הקרח וכך נקבע: "ספורט ההחלקה על הקרח טומן בחובו סיכונים שהם חלק ממהותו של הספורט. לענין זה קובעת ההלכה כי התממשות סיכונים טבעיים, הכרוכים בפעילות ספורטיבית, כגון נפילה בזמן קפיצה לסל, או התנגשות בשחקן אחר בעת משחק כדורגל או החלקה בעת גלישה על קרח, אינה יוצר אחריות קונקרטית".(ההדגשה אינה במקור).

     

20.  בת.א. 133632/01 מרגלית עינב  נ' מרכז מתנ"ס קהילתי זכרון יעקב (1.8.08), עסק בסיכונים טבעיים לריקוד וכך נקבע: "בנסיבות הספציפיות של המקרה, בהן ארעה התאונה כתוצאה מנחיתה "לא מוצלחת" (ללא קשר למצב רצפת האולם) במהלך ריקוד, אשר מטיבו ומטבעו טומן בחובו סיכונים שהם חלק ממהותו של הריקוד, כגון נפילה, פציעה, נחיתה לא מוצלחת, מדובר בסיכון טבעי ורגיל הכרוך בריקוד אשר אינו כרוך בסכנה מיוחדת". ראה גם ת.א.3545/07 עליזה ברנר נ' עו"ד ישראל יונגר (25.8.11), נקבע: "נפילה, מעידה או החלקה במהלך ריקוד הן מסוג הסיכונים השכיחים-כפי שסיכונים אלה שכיחים בכל פעילות ספורטיבית".

     

21. בע"א (מחוזי תל אביב) 2302/05 עכאווי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (26/9/06) התבררה תביעת נוסע שהורכב על גבי אופנוע ים, נפל ממנו תוך כדי התהפכות ונפצע בראשו ובעמוד השדרה. נפסק, כי "תמימי דעים אנו עם קביעתו של בית משפט קמא כי במקרה הנדון לא התגבשה חובת זהירות קונקרטית. הנסיעה על אופנוע ים כרוכה מעצם טיבה וטבעה בסיכון להיפגע כתוצאה מנפילה. סיכון טבעי שכזה אינו מקים אחריות בנזיקין" (סעיף 5 לפסק הדין).

     

22. בהקשר של נפילה מסוס במסגרת פעילות של רכיבה, נקבע בע"א (מחוזי-ירושלים) 3474/09 ליאת שם טוב נ' ד.ב.ש- גידול סוסים בע"מ : "מדובר בפעילות ספורט הכרוכה במגע וטיפול בבעלי חיים, ועל כן היה על המערערת לדעת כי טמון בה סיכון מסויים, ובאופן ספציפי סיכון הכרוך בנפילה מהסוס. זהו סיכון שהמערערת בחרה ליטול על עצמה כאשר החליטה ללמוד לרכב על סוסים באופן עצמאי. מפני סיכון טבעי ורגיל אין צורך להזהיר אדם בגיר שאין סיבה להניח כי לא יהיה מודע לו... לסיכום יובהר, כי נקודת המוצא היא, שנפילת רוכב מסוס היא בגדר סיכון רגיל המתלווה לפעילות הרכיבה, שאין מוטלת חובה לנקוט באמצעי זהירות מפניו, אף אם מדובר בסיכון שניתן לצפותו. אכן, אין בעיקרון האמור כדי לשלול קיומה של חובת זהירות קונקרטית וקביעה שחובת הזהירות הופרה, כאשר נלווה לרכיבה סיכון שאינו רגיל" ( ראו פסקה 12-13 לפסק הדין).

     

23. מהפסיקה העניפה שהוצגה לעיל, מצינו כי פעילות ספורטיבית בכלל, לא כל שכן פעילות אתגרית כגון: החלקה על קרח, רכיבה על סוס, רכיבה על אופנוע ים וכדומה, כוללת בחובה סיכונים אינהרנטיים וטבעיים המאפיינים את סוג הפעילות אותה בחרו המשתתפים לבצע, וככאלו הינם סיכונים רגילים וצפויים ביחס לטיב הפעילות, אשר כשלעצמם אינם מקימים חבות אוטומטית על המפעיל או המארגן של הפעילות, אלא אם כן לפעילות נלווה סיכון שחורג מגדר הרגיל גם ביחס לטיבה וטבעה של הפעילות הנדונה. הוא הדין ביחס למקרה שלפנינו; מדובר בפעילות של מרוץ אתגרי שנעשה כולו בכוונת מכוון בסביבה רטובה, שהרי זו בדיוק התמה או הנושא המרכזי שלו, מרוץ אליו נרשם התובע מרצונו החופשי, זו לו הפעם השניה, כאשר התאונה שלפנינו ארעה תוך כדי ניסיונו של התובע לנתר ולטפס על קיר נינג'ה המתנשא לגובה של למעלה מארבעה מטרים. האם מצב דברים זה מקים חובת זהירות קונקרטית כנגד החברה המפיקה והמארגנת של המרוץ? ובמידה והמענה לשאלה זו בחיוב, האם הצליח התובע להוכיח כי בנסיבות המקרה דנן חובה זו הופרה באופן שניתן לומר כי הנתבעות הפרו חובת זהירות והתרשלו כלפי התובע? התשובה לשאלה זו טמונה בניתוח המסד הראייתי שהונח לפניי כפי שיובא בהרחבה להלן;

     

    העובדות העולות מן המסכת הראייתית בנוגע למתקן ותקינותו

24. תיאור מתקן ארבעה קירות הנינג'ה מושא התאונה- מהתמונות שצירפו הנתבעות לראיותיהן, עולה כי למעשה מדובר בארבעה קירות נינג'ה שהוקמו באתר במועד המרוץ. כבר עתה יצויין כי במרוץ הקודם של שנת 2018, התקיים מרוץ בוץ זהה, על ידי אותן המפיקות ובאותו המקום, גם בו השתתף התובע, במסגרתו הותקנו שלושה קירות בלבד. לשון אחר, למרוץ של שנת 2019 הוסף קיר נוסף ורביעי, הקיר השמאלי בשורת קירות הטיפוס, שהיה גם הגבוה מבין כולם. (עמ' 44-45 למוצגי הנתבעות). כאמור, מעיון בתמונה המתארת את המתקן מושא התובענה (שנת 2019), ניתן להתרשם מארבעה קירות נינג'ה המסודרים בסדר עולה מימין לשמאל לפי רמת הגובה. דהיינו, הקיר הימני הוא הנמוך ביותר ואילו השמאלי הוא הגבוה ביותר. בשני הקירות הימניים קיימות מגרעות לידיים, שהנן מעין ידיות אחיזה אשר מקלות על הטיפוס, בעוד שבשני הקירות השמאליים והגבוהים יותר, אין מגרעות ידיים המסייעות למטפס להגיע לתקרת הקיר. (תמונה ת/3). הבדל נוסף בין הקירות של מרוץ שנת 2018 לזה של שנת 2019, מלבד הוספת הקיר הרביעי, הוא הצבע והציפוי ממנו עשויים הקירות וההשלכה של אלו על מקדם החיכוך/החלקה, אם בכלל, כפי שעוד יבואר בהמשך.

     

    ראיות התביעה

25. מטעם התובע העיד התובע בעצמו ושני חבריו שנטלו חלק במרוץ הנדון, כאשר אחד מהם אף היה עד ראיה לתאונה ותוצאותיה. בנוסף הוגשה מטעם התביעה חוות דעת של מומחית בתחום הבטיחות אשר תנותח בפרק נפרד בהמשך.

     

26. עדות התובע- בסעיפים 12-15 לתצהירו מתאר התובע את אופן קרות התאונה באלו המילים: "כשהגעתי למחסום המסמן את נקודת פתיחת הריצה לקראת הקיר, כבר הייתי ספוג כולי ונוטף מים ובוץ, בין השאר, בשל בריכת בוץ אותה נדרשתי לעבור, שהייתה בעומק של כ-1.6 מ' וכך גם מתחרים אחרים שעמדו סביבי... התחלתי בריצה לכיוון הקיר, במסלול המיועד, שכאמור היה רטוב ובוצי והן בשל תוואי השטח, הן בשל הגשם, והן מאחר שהמשתתפים שקדמו לי היו עצמם רטובים, בוציים, והמים והבוץ נטפו מהם". בהמשך מתאר את התאונה עצמה: "כשהגעתי לקיר נדרשתי לדחוף עצמי מעלה באמצעות רגלי החזקה, כאשר רגלי השניה תומכת בזווית העליה, תוך שאני מזנק מעלה כדי לתפוס את חלקו העליון של הקיר ולהרים עצמי מעלה. כך אכן עשיתי, אולם לצערי רגלי השניה שאמורה הייתה לדחוף אותי כלפי מעלה, החליקה בשל הבוץ והרטיבות בטרם הצלחתי לעלות על הקיר ולעבור אותו, וכתוצאה אני נפלתי ארצה תוך שברכי נחבטות בקיר".

     

27. במהלך חקירתו התבקש התובע לסמן ב-X ליד הקיר עליו טיפס מבין ארבעת הקירות המופיעים בתמונה. בתחילת החקירה, סימן התובע את הקיר השלישי משמאל. (עמ' 45 למוצגי הנתבעות). עם זאת, בהמשך חקירתו התברר כי התובע למעשה לא זוכר על איזה מבין ארבעת הקירות הוא ניסה לטפס טרם הנפילה: "אני לא זוכר איזו (רמפה) הייתה. אני חושב שזו הייתה, אבל לא בטוח... באתי, רצתי באופוריה והתרסקתי כל כך מהר. מי שם לב איפה היית." (עמ' 42 לפרוטוקול 19/7/23). כאשר התבקש התובע להתמקד ולהבהיר על איזה קיר מבין הארבעה מדובר: האם בקיר השלישי אותו סימן, או הקיר הרביעי (השמאלי ביותר) שהנו גבוה יותר מבין הארבעה, התקבל הרושם כי התובע ניסה לחמוק ממתן תשובה קונקרטית באומרו: "אני חושב שפה במה שקרה לי לגובה אין פה את המשמעות. אתה בא, מנתר ומחליק פשוט כבר במטר הראשון. ההחלקה הייתה במגע עם הרמפה, היא הייתה כל כך רטובה וזה לא משנה אם היה לי לקפוץ מטר או שניים. החלקתי "anyway.( פרוטוקול, 19/7/23, עמ' 43). רק לאחר שהתבקש להתייחס לעדות חברו שהיה עד ראיה לתאונה אשר העיד כי התאונה ארעה על הקיר הרביעי השמאלי ביותר והגבוה מבין הארבעה, או אז הסכים התובע "ליישר קו" עם עדות זו והשיב: "כנראה שעליתי לזאת, אם ארז אומר... אני מסכים למה שאמר". ובהמשך אישר את דברי חברו שסיפר כי הם החליטו יחדיו לטפס על הקיר הגבוה על סמך ניסיון עבר מוצלח מהמרוץ של שנה שעברה: "אם ארז אומר את זה אני איתו. אני מסכים למה שהוא אמר. כן. הוא זוכר את זה יותר טוב ממני". עוד אישר כי בקיר עליו ניסה לטפס לא היו מגרעות לידיים (פרוטוקול 19/7/23 עמ' 44-45). מצאתי לציין כי העמימות אותה הפגין התובע בתחילת דבריו ביחס לקיר הספציפי בו ארעה התאונה, הנה תמוהה בהתחשב בעובדה כי במהלך ישיבת קדם המשפט שהתקיימה בתיק ביום 26/6/22 בנוכחות התובע, הלה ציין בביטחון ובוודאות כי התאונה ארעה בקיר השמאלי והגבוה מבין הארבעה ואף סימן אז ב-X על גבי תמונה המציגה את ארבעת קירות המרוץ ביום התאונה. (ראו ת/3). מה גרם לו להסס ולזיכרונו להתערער במהלך ישיבת ההוכחות? לתובע הפתרונים.

     

28. בהמשך החקירה הסביר התובע כי כאשר עבר את מרוץ המכשולים שנה קודם לכן (2018) קיר הנינג'ה היה עשוי מעץ ולא היה צבוע וכי מבחינתו השוני העיקרי בין המרוץ הקודם לזה הנוכחי בו נפצע הוא: "השוני המהותי היה שבמירוץ הזה, קודם כל נתנו לנו מכשול לפני שזה 200 מטר לפני הכניסו אותנו לתוך מכולה מלאה במים. אתה מגיע, כולך ספוג. עכשיו זה מאות אנשים שעולים על הרמפה אחד אחרי השני..הרמפה הזאת הייתה הפעם מאד מאד חלקה...גם המשטח שרצנו עליו היה מאד חלק". בהמשך דבריו אישר כי היו משתתפים שהצליחו לטפס ולעבור את הקיר הגבוה, אבל לשיטתו זה "המון עניין של מזל מי עלה לפניך" (עמ' 49-50 לפרוטוקול). בהמשך חקירתו טען התובע כי בצוותא עמו נפגעו במרוץ שני משתתפים נוספים ששהו לצדו באמבולנס במהלך הפינוי ובבית החולים נפגש עם עוד 15 פצועים נוספים שנפגעו אף הם במהלך המרוץ. (עמ' 50 לפרוטוקול). יובהר כבר עתה כי אין לטענות אלו זכר בתצהיר העדות הראשית של התובע או חבריו ובכל מקרה, "פצועים" נוספים אלו ככל שהיו, לא הובאו לעדות. עת נשאל התובע בחקירתו מדוע הושמטו פרטים אלו מתצהירו, השיב כי לא חשב על כך וממילא היה נתקל בקושי להשיג את פרטיהם. (פרוטוקול 19/7/23, עמ' 52). בהמשך חקירתו אישר התובע כי לא היה שוני מהותי בין המרוץ של שנת 2018 לזה של שנת 2019 מבחינת הרעיון והנושא המרכזי של המרוץ והוא: סביבה רטובה של מים ובוץ מה שגרם לכך שאף משתתף לא נותר יבש. התובע אף אישר כי באותו היום ירד גשם שהוסיף מים שהרטיבו את כל המשתתפים, מלבד בריכות המים אליהן נכנסו כחלק ממסלול האתגרים. (עמ' 53 לפרוטוקול).

29. כאשר נשאל התובע מהי הסיבה לנפילתו מהרמפה ובפרט, האם לטענתו הצבע השונה בו הייתה צבועה הרמפה ביחס הקודמת הוא זה שגרם להחלקה, השיב: " היה שם שילוב של כמה דברים... היא הייתה הרבה יותר חלקה. למרות שזה אמור להיות צבע anti slip.... אני מייחס לזה שהרמפה הזאת הייתה הפעם מאוד מאוד חלקה, מאוד חלקה. גם המשטח שרצנו עליו היה מאוד חלק...הרמפה הפעם אני הרגשתי ואני חושב שגם אחרים אם היו פה ואם היו מעידים, הרמפה היתה מאוד מאוד חלקה. לא היה צ'אנס. פשוט היה מכשול בפני עיוור". (פרוטוקול 19/7/23 עמ' 49).

     

30. עדותו של מר ארז ציטון: מדובר בעד ראיה, חברו של התובע, אשר נטל אף הוא חלק במרוץ בצוותא עם התובע הן בשנת התאונה והן בשנה שקדמה לה. בתצהירו מספר העד כי הוא והתובע החליטו לרוץ אל עבר הקיר השמאלי שהיה מעט גבוה משלושת האחרים וזאת לאור ניסיון עבר מוצלח במרוץ הקודם של שנת 2018. בנוסף גורס העד כי ראה במו עיניו משתתף אחר שנפגע כאשר טיפס דווקא על הקיר הימני. לדבריו, הוא עצמו היה אמור לרוץ ולנתר אל הקיר מיד לאחר התובע, ברם בעקבות פציעת התובע כמובן ששונתה התוכנית, שכן העד מיהר לעזור לחברו שנפגע. לדבריו: "ט.י רץ לפני הוא יצא לריצה מהירה על המסלול ומיד בתחילת העליה לקיר ראיתי אותו מחליק, ושתי ברכיו נחבטו בשיפוע הקיר". (סעיף 12 לתצהירו).

     

31. עת התבקש העד להסביר מה להבנתו גרם לחבלת התובע, השיב כי המשטח ממנו היה בנוי קיר הנינג'ה היה חלק במיוחד: " אני הייתי שם, אני ראיתי את זה. שכבה של לקה או סוג של איזה חומר כזה מבריק כזה, הקיר הזה היה. הקיר עצמו. ולפני הקיר היה משטח של גומי שחור כזה שהיה עליו הרבה מים. ואיך שהרגל שלנו נגעה בזה והדריכה הבאה על הקיר, זה מה שגרם להחלקה". ובהמשך דבריו: " כבר כשהייתי ליד ט.י אז ראיתי את כל הרטיבות והשלולית שהייתה באזור של העליה לקיר" ( עמ' 13,15 לפרוטוקול). למעשה העד מאשר את גרסת התובע עצמו, לפיה ההחלקה על הקיר נעשתה עוד בחלקו התחתון של הקיר להבדיל מחלקו העליון. לשון אחר, התאונה ארעה לא בשל ניסיון ניתור לגובה רב אליו מתנוסס קיר הנינג'ה שלא צלח, אלא, כך לטענת התובע וחברו, בשל היותו של הקיר חלקלק (ממים ובוץ) כבר מחלקו התחתון. כאן המקום לסייג ולומר כי התרשמות העד "מגימור חלקלק" של הקיר, מבוססת על הערכה סובייקטיבית, על סמך מראה עיניים להבדיל מידיעה או בדיקה מקצועית כלשהי מצידו ומכאן משקלה. ( פרוטוקול, עמ' 14-15).

     

32. לגבי המוטיבציה האתגרית של התובע ושלו, אישר העד כי הוא והתובע בחרו בקיר הכי גבוה על סמך ניסיון קודם, אז הצליחו לעבור את הקיר הגבוה ביותר ולכך כיוונו גם הפעם, וכדבריו: "היינו על הקיר הגבוה גם במסלול הקודם וגם עכשיו רצינו ללכת על המסלול הזה, על הקיר הגבוה נגיד נקרא לו...רצינו ללכת לקיר הגבוה" (עמ' 3-4,7 לפרוטוקול). עוד השיב כי לדידו, אין הבדל מבחינת האתגר או הקושי בין הקיר הגבוה אותו עברו במרוץ הקודם של שנת 2018 לבין הקיר הנדון עליו ארעה התאונה. (עמ' 9-10 לפרוטוקול).

33. עדותו של מר מוריס ברוסובניק- מדובר בחבר נוסף של התובע אשר השתתף אף הוא במרוץ מושא התביעה, אך לא היה עד ראיה לתאונה שכן שובץ למקצה מאוחר יותר במרוץ. העד משער בתצהירו לגבי סיבת התאונה: "אני חושב שהסיבה שהקיר והמסלול היו חלקים היא מאחר וכל המשתתפים הגיעו לקיר לאחר שסיימו את יתר המסלול כשהם רטובים ומלוכלכים בבוץ ומים ולא היה שם מקום ליבוש וניקוי הנעליים חוץ מהדשא". עת נשאל מה ידוע לו מידיעה אישית, להבדיל מעדות סברה, לגבי המתקן של קירות הנינג'ה, סיפר כי הוא עצמו בחר לעלות על הקיר השלישי מבין הארבעה ולא על הקיר הגבוה ביותר עליו ניסה התובע לטפס, כי בעומדו בתור ראה אנשים אחרים ספורטאים אף בכושר טוב ממנו, מחליקים, ולכן העריך כי רמת הקושי של הקיר השלישי מותאמת ליכולותיו, אם כי לא ידע לומר או להעריך האם מרבית האנשים בהם צפה בעומדו בתור, מחליקים בגלל הרטיבות של הקיר או כי פשוט לא מצליחים לנתר גבוה מספיק ולהגיע לתקרת הקיר (עמ' 19-20 לפרוטוקול). עד זה לא ראה את התאונה אלא שמע עליה בדיעבד ואף לא ניסה לטפס על הקיר הנדון, כך שלא יכול היה להעיד באופן בלתי אמצעי על מפגע כזה או אחר שהיה בקיר עליו טיפס התובע. מעדותו לא עלתה כל טענה לכשל כלשהו באחד הקירות או מפגע אובייקטיבי שגרם להחלקה וזאת מעבר לרטיבות שהנה חלק טבעי מהמרוץ.

     

34. למותר לציין כי במצב רגיל, ניסיון לנתר למרומי קיר נינג'ה העולה על 4 מטרים אשר לא נוחל הצלחה, הינו סיכון טבעי ואינהרנטי וצפוי לכל ספורטאי המנסה את כוחו לנתר אל עבר קיר טיפוס גבוה. מסקנה זו מתבקשת לאור ההלכה שנקבעה בפסיקה שסקרנו לעיל. נכונים הדברים על דרך קל וחומר, עת הניסיון לניתור כאמור נעשה בסביבה רטובה. ברם, מעדות התובע חברו עולה כי במקרה דנן לא דובר על ניסיון ניתור כושל להגיע לפסגת הקיר, אלא על החלקה שארעה כבר בתחתית הקיר, במפגש הראשון בין בקיר לרגל, עוד לפני הניתור לגובה, כאשר כשל זה מיוחס להיותו של הקיר חלקלק מבוץ ומים שהותירו עליו משתתפי המרוץ, אשר לא נוקו ולא נשטפו ואף לא נבדק מקדם ההחלקה של קיר הטיפוס בסביבה רטובה. על פי הנטען, שילוב כל הגורמים הללו יחדיו, יצר סיכון בלתי סביר וצפוי בעטיו יש לומר שהנתבעות התרשלו כלפיו.

     

    ראיות חברת "כפיים" (הנתבעות)

35. מטעם הנתבעות העידו שלושה עדים: הבעלים והמנכ"ל, המשנה למנכ"ל של חברת כפיים וכן הנדסאי והקונסטרוקטור מטעם חברת "בי-סייף" שנתנה שירותי ייעוץ, בטיחות ורישוי עבור חברת כפיים ואשר היה בין עורכי דו"ח הבטיחות שהוכן ביחס למרוץ הנדון.

     

36. עדותו של מר עופר שטרית (בעלים ומנכ"ל חברת כפיים)- מתצהירו עולה כי ביום 29/3/19 ארגנה חברת כפיים את מרוץ המכשולים מושא התובענה, כאשר מדובר במסלול אתגרי המכונה "מרוץ-בוץ". לדבריו, ההחלטה לקיים את המרוץ בפעם השנייה נבעה מההצלחה שנחל המרוץ שנה קודם לכן, אשר גם אותו ארגנה חברת כפיים. לדבריו, לעיריית ת"א אין קשר למרוץ, מלבד הקצאת המקום והמקרקעין שבבעלותה. לדבריו: "כל האחריות התכנונית , הביצועית והמקצועית הנה על חברתי בלבד" . (סעיף 5 לתצהיר העד). עת נשאל בחקירתו מה עומד מאחורי הרעיון לקיים מרוץ רטוב עם שימוש בבוץ, השיב כי המטרה היא: "אתגר, פאן... זה חגיגה ז לא תחרותי... זה פשוט אירוע אתגרי לא תחרותי " (עמ' 31-32 לפרוטוקול).

     

37. עוד מתאר העד כי לשם הקמת מסלול המרוץ על מתקניו, התקשרה חברת כפיים עם חברת "סוויץ אקטיב בע"מ", אשר הייתה אחראית לספק מתקני תחרות בטוחים ולדאוג להתקנתם ותפעולם במהלך התחרות עצמה. העד מפנה להזמנת העבודה בין "כפיים" לבין "סוויץ אקטיב". לדבריו, בהתאם להזמנת העבודה סוכם כי במתקן קירות הנינג'ה, יהיו שני מפעילים מטעם "סוויץ" שיהיו אחראים על בטיחות המשתתפים. לטענתו, בין המרוץ בשנת 2018 למרוץ מושא התובענה שהתקיים בשנת 2019 נעשו שיפורים במתקני קירות הנינג'ה. כך למשל נצבעו הקירות בחומר מגביר חיכוך מסוג צבע anti- slip לשיפור האחיזה ולמניעת החלקה. כמו כן, בחלק מהקירות הוספו מגרעות אחיזה, שמטרתן להקל על המשתתפים בטיפוס אל עבר תקרת הקיר. עוד מציין העד כי נפרסו אריחי גומי בצמוד לקיר עצמו כדי לאפשר משטח בלימה למקרה של נפילה, ואף נוספו רמפות משטחי פלסטיק, מלבד אריחי גומי וזאת כדי ליצור הפרדה בין הדשא הרטוב למתקן. בחקירתו גרס כי הרציונל של הקמת ארבעה קירות הייתה כי כל משתתף ייבחר את רמת הקושי המתאימה לכישוריו ויכולותיו.( סעיף 8 לתצהיר העד, נספח 5 בראיות ההגנה, פרוטוקול, עמ' 48).

     

38. לדברי שטרית השיפורים הוכיחו את עצמם, שכן לנוכח העובדה כי מדובר במרוץ המוגדר כאתגרי אך לא תחרותי, רק מספר בודד מתוך 7,500 משתתפים שנרשמו למרוץ נפצעו, וגם אז מדובר היה בפציעות קלות ביותר: " באירועים כאלה תמיד יש שריטות, חבלות, לפעמים פריקת כתף מהקופים, דברים כאלה תמיד יש...פה יחסית עם זה שיש מכשולים כנראה בגלל שהוא לא תחרותי ובגלל שמאד נזהרנו במכשולים...כמות הפציעות הייתה נמוכה מאד", אם כי אישר כי אין בידיו את דוחות מד"א לגבי מספר הפצועים או סוגי הפציעה, מאחר ודוחות אלו חסויים ואינם חשופים לחברת כפיים. בהמשך דבריו אישר כי בתום כל אירוע בדומה למרוץ הנדון, מבצעים ישיבה מסודרת של הפקת לקחים שעולים בה היבטים של שווק, הזרמת קהל, נותני חסויות, וכל זה מבלי להיכנס להפקת לקחים בנוגע לתאונות. אין חולק כי פרוטוקול ישיבה כאמור לא גולה ולא הוצג לבקשת התובע במסגרת תובענה זו ( פרוטוקול, עמ' 32-34,37,39).

     

39. עוד טוען העד כי כלל המשתתפים ידעו כי הבוץ והמים הם חלק אינטגרלי מהמרוץ, הוראות הבטיחות הוקראו למשתתפים טרם המרוץ לפני כל מקצה שיצא לדרך, ואף ליד כל מתקן הוצב שלט עם הוראות בטיחות, וזאת בנוסף למפעילים מטעם סוויצ'-אקטיב שהוצבו ליד כל מתקן. לדבריו במסגרת ההרשמה וכתנאי לה, כל משתתף נדרש לחתום על תקנון המרוץ, שם נרשם כי מדובר בתחרות בוצית הכוללת מתקנים בדרגות שונות של מאמץ וכל משתתף נדרש לחתום על הצהרת בריאות ולהצהיר על יכולתו הפיזית להשתתף במרוץ. לדבריו, התובע לא הצהיר על כל מגבלה בריאותית עת חתם על הצהרת הבריאות. העד מפנה בעניין זה לתקנון התחרות ולתצהיר הבריאות אותו מילא התובע. (נספחים 7-8 בראיות ההגנה).

     

40. כאשר נשאל מה תפקידם של המפעילים הממוקמים ליד קיר הנינג'ה והאם יכלו למנוע את התאונה, השיב: "הם צריכים להיות ליד המתקן לראות שהמתקן עובד שהוא לא פתאום נפל שלא נקרע החבל שהמתקן מתפקד אבל בעיקרון בן-אדם מגיע למתקן וצריך לעשות אותו אין (צ.ל.- הם) לא מחזיקים אותו בידיים ומובילים אותו" )פרוטוקול 20/7/23, עמ' 25). בהמשך דבריו חזר וטען כי אין זה מתפקידם של המשגיחים לתמוך או להחזיק את האדם המנתר אל עבר הקיר בעת נפילתו, שכן הדבר עלול לפצוע את המשגיח עצמו אם יפול עליו אדם מגובה הקיר ולכן אמצעי הזהירות להגנת המשתתפים הם מזרוני בלימה. בהמשך אישר כי הוא לא התחקה אחר זהות המשגיחים בעת האירוע, שהם כזכור עובדי חברת סוויצ'-אקטיב, מאחר והוא עצמו לא היה עד ראיה לאירוע וכלל לא היה בסביבת המתקן עת התרחש, מה גם שהמרוץ עצמו התפרש על פני 10 קילומטרים, וגם כי ממילא: "אין למשגיחים יכולת למנוע את מה שקרה פה"(עמ' 29-30 לפרוטוקול).

     

41. לשאלה שהתעוררה במהלך הראיות, האם הקיר הרביעי הוסף ביום האירוע ברגע האחרון מאחר ולא היה בתכנון המקורי כעולה מהתיעוד, השיב: " המסקנה שלכם שגויה...אנחנו לא מקבלים החלטות כאלה יאללה תוסיפו לנו קיר זה לא עובד ככה...אנחנו בתהליך ההקמה וגם בהתאם להתקדמות ההרשמה של אנשים אם אנחנו מרגישים שיש לנו עומס או שמתקן מסוים צריך להכיל יותר אנשים אז אנחנו בפירוש מרחיבים אבל זה לא יקרה ביום האחרון למה לא יקרה ביום האחרון? כי התהליך עצמו של ההקמה הוא בכלל תהליך של שבועיים וכנראה באחד הימים התחילו להקים את הזה וביום חמישי שזה היום שלפני האירוע אז אנחנו עוברים את כל התהליך הרישוי והאישורי והבחינתי של כל העניין ז"א שהמתקן הזה כבר עמד אין לי עכשיו את הנתון המדויק לפחות ביום רביעי כולו קומפלט וההחלטה להוסיף עוד יחידה היא לא יאללה תעשה לי צריך להביא ציוד". ) פרוטוקול 20/7/23, עמ' 26). כאן המקום לציין כי רק בעיצומן של שמיעת הראיות לאחר שתי ישיבות מתוך שלוש, נמצא והוגש הרישום אשר לשיטת הנתבעות מוכיח כי הקמתו של הקיר הרביעי נעשתה באישור של חברת בי-סייף מטעם חברת כפיים. אקדים ואומר כי אישור זה כמו כלל האישורים בקשר למתקני המרוץ עוסק אך ורק בקונסטרוקציה של המתקן ולא מזכיר כלל את יתר ההיבטים כגון: מקדם חיכוך, זוויות קיעור של הקיר וכדומה אשר הם הרלוונטיים לענייננו כפי שידון להלן.

     

42. לראיות ההגנה צורף דו"ח בטיחות המכונה: "מרוץ mud run מיום 29/3/19 פארק הירקון תל אביב", אותו ערכה חברת בי-סייף מטעם חברת כפיים. עת התבקש העד להתייחס לאישורי הבטיחות שניתנו עבור המתקן הספציפי של קירות הנינג'ה, השיב: "חברת הבטיחות שלנו בי סייף אמורה לעשות בדיקה על כל התהליך ולקבל גם אישור שימוש במתקנים מסוויץ' בצורה מסודרת ז"א יש פה שרשור של שני מהנדסי בטיחות. מהנדס הבטיחות של סוויץ' שכותב אישור שימוש על המתקנים מעביר את זה לבי- סייף שזו החברה מטעמנו והחברה מטעמנו בודקת שבאמת הוא אישר את מתקנים ובנוסף עושה עוד בדיקה של עצמה של קונסטרוקציה על התהליך ואז היא מוציאה את הדו"ח". (פרוטוקול, עמ' 43).

     

43. עוד התברר מחקירתו כי בפועל היו מעורבות שתי חברות בטיחות שאישרו את המרוץ: חברת הבטיחות של חברת "כפיים" בשם: "בי-סייף", וכן חברה הנדסית מטעם חברת "סוויצ'-אקטיב" בשם: "שמר-הנדסה". עת התבקש העד להבהיר מהי חלוקת התפקידים בין שני הגורמים המקצועיים הללו האמונים על בטיחות המרוץ, השיב:" באחריות מהנדס הבטיחות של סוויץ' אקטיב לאשר את המתקן ואת השימוש בו, זה אחד. באחריות בי סייף לקבל את האישור מוטי לקבל את האישור לראות שהוא תקין שהוא מהתאריך הנכון שהוא באמת בדק את כל הדברים ובנוסף לזה הוא עושה עוד בדיקה שלו שהיא בדיקת קונסטרוקציה שכל המגדל הזה לא פתאום יתחיל להתמוטט או משהו כזה. ז"א שיש פה 3 שלבים של בדיקה ספציפית של מתקן 1 יועץ הבטיחות של סוויץ' (פרוטוקול, עמ' 45).

     

44. במצב דברים זה נשאל המנכ"ל, מיהו הגורם אשר באחריותו לבדוק את מקדמי החיכוך ו/או את זווית הקיעור של קירות הנינג'ה, בתהליך אותו תיאר, וכך השיב: "המהנדס בטיחות של סוויץ' הוא איש המקצוע על מתקנים כאלה זה הוא הבן-אדם שאמור בעצם לשבת עם סוויץ' ולראות את התוכנית של המתקן ולהגיד המתקן הזה סביר לא סביר מותר לא מותר... לי אין שום יכולת לדעת האם זווית נכונה או האם מקדם חיכוך נכון אני סומך על אנשי מקצוע". (פרוטוקול, עמ' 45,47). בהמשך חקירתו, עת עומת המנכ"ל עם עדותו של מוטי דב מטעם חב' "בי סייף" אשר טען כי הוא עצמו אינו בודק כלל מקדמי חיכוך, אלא רק את הקונסטרוקציה עצמה, השיב: "הוא צריך לבדוק אותם", ברם בהמשך חזר בו מהפניית האצבע כלפי חברת בי-סייף ווהדגיש כי היה זה מתפקידה של חברת "שמר-הנדסה" מטעם "סוויצ'-אקטיב" לבדוק זאת. (פרוטוקול, עמ' 46). עת נשאל על מה מבוססת טענתו לפיה ללוחות הקירות של שנת 2019 הוסף צבע אנטי-סליפ נגד החלקה, השיב כי הוא עצמו לא בדק זאת אלא למד זאת מהמנכ"ל של חברת "סוויצ'-אקטיב" שהיא הגורם המקצועי שגם בונה, גם רוכש את הצבע וגם צובע את לוחות הקירות בבית המלאכה שלו ובהמשך גם מתקין את מתקני המרוץ בשטח עבור חברת כפיים. (עמ' 48 לפרוטוקול). כבר עתה יאמר כי אף לא מי מהנתבעות או צדדי ג' לא זימן את חברת שמר-הנסה לעדות מטעמן. כל שנעשה הוא צירוף דו"ח שנערך על ידי שמר-הנדסה המכונה: "תיק ניהול מתקני ספורט סוויצ'-אקטיב בע"מ" מ- 5/2018 לראיות צד ג'.

     

45. לקראת סוף חקירתו נשאל המנכ"ל בנוגע להוראות הבטיחות שניתנים למשתתפי המרוץ. העד הפנה להוראות הבטיחות שצורפו לתיק הראיות וגרס כי הללו הוקראו למשתתפים ע"י כרוז לפני כל מקצה שיצא לדרך ומונה בין 300-350 משתתפים. עת התבקש להצביע על הנחיה אותה לשיטתו לא מילא התובע, הפנה להוראת הבטיחות המורה שלא להתחרות מעבר ליכולת האישית ולעקוף מכשול קשה וכדבריו: "באתר אנו מתארים את המתקנים ומחייבים את הנרשמים לעבור על תיאור המתקנים ולהגיד שהם ראו ואישרו ודבר שני כשהוא מגיע למתקן, הוא רואה. אף אחד לא מחייב אותו אם הוא חושב שהוא, זה לא תחרותי זה בדיוק העניין הוא יכול לעבור את המתקן ולקבל את המדליה בסוף אותו הדבר אף אחד לא בודק אותו הוא על דעת עצמו צריך לקחת אחריות...אתה יודע שיש עוד מתקנים שאנשים לא מצליחים לעבור אותם? אז הם עוקפים אותם" (עמ' 51 לתיק ראיות ההגנה, עמ' 51-53 לפרוטוקול).

     

46. עדות מר רונן תבור- עו"ד בהשכלתו, משמש בתפקיד סמנכ"ל חברת "כפיים". לדבריו, לא ראה את התאונה במו עיניו, אך במועד התאונה שהה באוהל מד"א בזמן שפונה לשם התובע, אוהל שהיה צמוד לחפ"ק ההפקה שם שהה במרבית שעות האירוע. העד מציין כי שם לב לכך כי בעת הפינוי של התובע, היו שתי ברכיו נתונות בתוך מגני ברכיים. (סעיף 4 לתצהיר, עמ' 65 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית, הבהיר כי הוא עצמו אינו עוסק בכל מה שקשור לנושא של אישורי הבטיחות שניתנו למתקן מושא התובענה, שכן סוגיה זו הינה באחריות צוות ההפקה בהנהלתו של המנכ"ל ("ההליך של הרישוי הוא לא דרכי, זה לא עובר דרכי"- פרוטוקול, עמ' 69-70). בחקירתו הופנה העד לתצהיר הבריאות עליו חתם התובע בעת ההרשמה למרוץ ונשאל כיצד ניתן לוודא כי טופס הצהרת הבריאות אכן מולא ע"י התובע, שהרי מדובר בטופס מקוון, וכך השיב: "אז הטופס הספציפי הזה הוא טופס מ- back office ברגע שהמשתתף נרשם לאירוע אז הוא נדרש למלא פרטים, יש פרטים מהותיים שהוא חייב למלא אותם על מנת שיוכל להמשיך בהליך ההרשמה, אחד מהם זה ההצהרת בריאות רק אם הוא ממלא את ההצהרת בריאות ומאשר את התקנון יכול להמשיך בתהליך ההרשמה ולמעשה להירשם באירוע כל עוד הוא לא עושה את זה הוא לא יכול להירשם באירוע ולא יכול לשלם על האירוע". עת התבקש העד להתייחס לעובדה כי שמו של התובע אינו מופיע על הצהרת הבריאות, זאת להבדיל מהתקנון שם מצוין שמו של התובע מפורשות, ואף לא מסומן V ברובריקה הייעודית המאשרת את ההצהרה, כך השיב: "הטופס הוא טופס גנרי ככה הוא מופיע ברגע שלא נוגעים בטופס אלא מאשרים אותו כמות שהוא אז אתה מאשר את זה הוא לא מופיע על הטופס הוא מופיע במערכת ויש לנו אישור במערכת שהוא אישר גם שהוא קרא וגם שהוא אישר את התקנון זה ככה זה מופיע במערכת אין זאת המערכת ככה היא עובדת אני לא איש מחשבים".(פרוטוקול, עמ' 60, עמ' 99 לראיות ההגנה). דברים אלו מתיישבים בכפיפה אחת עם דברי המנכ"ל בחקירתו: " כשנרשמים לאירוע באתר האינטרנט אי אפשר לסיים את תהליך ההרשמה בלי שמילאת את השאלון הרפואי ואישרת אותו ובלי שאישרת את התקנון...יש לנו אישור דיגיטלי של כל אחד ואחד...אנחנו לא מאפשרים, אי אפשר להתקדם עם זה" (עמ' 56 לפרוטוקול).

     

47. בחקירתו התעכב ב"כ התובע למעלה מן הצורך סביב סוגיה זו בנוגע לפן הטכני של החתימה על תצהיר הבריאות של כל משתתף. על מנת להסיר סוגיה זו מסדר היום יאמר כבר עתה כי עניין זה למעשה אינו שנוי במחלוקת. אין חולק כי התובע לא חתם ידנית על הצהרת הבריאות או על תקנון התחרות שהרי כל הליך ההרשמה למרוץ נערך בצורה מקוונת במרשתת. עם זאת, עדי חברת כפיים הבהירו כי מבחינה טכנית, זו הדרך היחידה של כל אחד מאלפי המשתתפים להירשם למרוץ ואין בלתה ובל נשכח כי מדובר באלפי נרשמים. אדרבא, עת נשאל התובע האם חתם על הצהרת הבריאות בעת ההרשמה המקוונת, לא הכחיש זאת אלא השיב: "קשה לי לזכור את הדבר הזה אבל סביר להניח שאם זה היה חובה אני עשיתי את זה". ( פרוטוקול, 20/7/23, עמ' 47). מכל מקום, בתצהיר התובע אין הכחשה לטענה שהעלו הנתבעות עוד בכתב הגנתן לפיה חתם הן על הצהרת הבריאות והן על תקנון התחרות (סעיף 21).

     

48. עדותו של מר מוטי דוב- עד זה לא הגיש תצהיר עדות ראשית אלא זומן מטעם חברת "כפיים" לצורך הגשת דו"ח הבטיחות של המרוץ שהוא היה בין עורכיו, דו"ח אותו ערכה חברת "בי סייף" עבור חברת "כפיים", כמי שהייתה אחראית מטעמה על תחום הבטיחות והרישוי של המרוץ. בחקירתו חידד העד, הנדסאי בניין במקצועו ועובד של חברת "בי-סייף", את האבחנה בין מעסיקתו לבין חברת סוויצ'-אקטיב, והבהיר כי בעוד שחברת בי סייף עוסקת בבדיקת קונסטרוקציה של המתקנים ואישורם אל מול הרשויות, תפקידה של חברת "סוויצ'-אקטיב" היה להתאים את מתקני הספורט לפעילות הספציפית. לדבריו: "העירייה שוכרת (את חברת) כפיים כדי להפיק את האירוע, כפיים שוכרים חברת רישוי ובטיחות כדי לנהל את הנושא הזה של היציאה לרישיון עסק ובעצם קבלת האישורים הרגולטורים נקרא לזה האישורים של הרשויות השונות כדי לעבוד באירוע....אנחנו בעצם מתאמים בין ההפקה לבין הדרישות האלה באמת בנושא באמת של ניהול קהל והיבטי בטיחות אש ודברים כאלה... בתוך העבודה שלי כמהנדס הקונסטרוקציה או ההנדסאי של הדבר הזה לכל מתקן ומתקן יש נציג שמציג לי אותו אם זה מטעם סוויץ'". (פרוטוקול, 20/7/23, עמ' 4-5). בכל הנוגע לחלוקת התפקידים בין חברת בי-סייף מטעם חברת "כפיים" לבין חברת שמר-הנדסה מטעם חברת סוויצ'-אקטיב, הסביר העד באלו המילים: "אנחנו כחברת הבטיחות של האירוע, חברת הרישוי של האירוע ביקשנו שיגיע מטעם סוויצ' ליווי של מהנדס שמטפל בנושא של הפעילות על המתקנים מפני שאני כהנדסאי בניין לא יכול לאשר מתקני משחק. אישור של מתקני משחק או מגלשות או דברים כאלה זה מהנדס מתקני זה טכנאי או מהנדס של מתקני ספורט ופעילות... אני כקונסטרוקטור הנדסאי בניין מאשר מבנית את היציבות של המתקן, חיבורים, העמסות, לוחות דריכה שאנשים עומדים עליהם לבדוק שהכל תקין עומסי רוח לראות ששום דבר חיצוני בעצם לא יכול לפגוע במבנה...אנחנו כחברה שהתעסקה בבינוי בקונסטרוקציה ובניהול קהל ביקשנו שסוויץ' יביא חברה שמלווה אותנו מבחינת הפעילות שתגיד לי הקיר הזה הולך להחזיק יכול להחזיק פעילות של 20 אנשים עליו ואנחנו צריכים שתיתן לנו את ההנחיות מבחינת הייצוב שלו. החברה הזאת החברה שנקראת שמר הנדסה.( פרוטוקול, עמ' 3).

     

49. בהמשך מאשר העד כי הוא עצמו לא בודק את המתקנים שכן זה תפקידה של חברת שמר- הנדסה והוא סומך ידו עליה: "אנחנו ביקשנו לקבל תיק מתקן על כל דבר כזה ואז זה בעצם הופך אותו למוצר סגור...שמר הנדסה הביאו לי חוברת שכתוב בה כל מתקן כמה אנשים יכול להעמיס, איך הפעילות צריכה להתבצע, כמה סדרנים הם דורשים...בעצם אישור שאני מקבל אותו אני לא בודק אם הוא תקין או לא...שומר אותו אצלי ובנושא הזה יש לי אישור להפעלת המתקן". בהמשך אישר העד כי הוא זה שאחראי לריכוז כל האישורים שמתקבלים בקשר למתקנים ואולם הם לא מועברים למשטרה אלא נשמרים בידיו וכל מה שמועבר למשטרה על מנת שתאשר את פתיחת האירוע הוא אישור קונסטרוקציה ופתיחת אירוע מטעם חברת בי-סייף, ממונה הבטיחות מטעם חברת כפיים. כאמור העד הבהיר כי הוא עצמו לא בוחן ובודק לגופם את אישורי הבטיחות של חברת שמר הנדסה מטעמה של חברת סוויצ' "כמו שכפיים משתמש בי כמהנדס, אני נעזר בחברה שמלווה את סוויצ'" (פרוטוקול, עמ' 5-6).

     

50. כאשר נשאל העד האם חברת בי-סייף בודקת את מקדמי החיכוך או זוויות הקיעור של קירות הטיפוס, השיב בשלילה גמורה: " לא, לא... אני מקבל את האישורים ממישהו אחר. שהוא שמר שהוא בודק מתקני משחק יש לו הכשרה...הוא מהנדס שליווה את סוויצ' אקטיב באותו זמן". (פרוטוקול, עמ' 8). ולקראת סוף חקירתו חזר על דברים אלו באומרו: "באירוע כמו mud run , באירוע כמו אירועי לונה פארק לילדים , כל מיני פורימונים ודברם כאלה אנחנו מביאים מישהו שמתייחס לפעילות. אני לא יודע, חוץ מהבטן, האם הזווית של קיר הטיפוס הזה נכונה או לא" (עמ' 24 לפרוטוקול). כאשר נשאל העד האם לדעתו שינוי שבוצע משנה לשנה בקירות הטיפוס כגון: צביעת קירות, הוספת מגרעת לידיים ואשר אין להם זכר בתיק המתקן (מ- 7/5/18 ששימש את סוויצ' במרוץ הקודם של שנת 2018), האם יכולה להיות להם משמעות מבחינת בטיחות, השיב: "מבחינת השימוש במתקן, בטח...זה יכול לבצע שינויים, כן" ובהמשך שב והדגיש כי בכל מקרה, זה לא מצוי בתחום אחריותו (עמ' 19 לפרוטוקול).

     

51. כאשר נשאל העד היכן האישור של הקיר הרביעי והגבוה מבין כולם וכיצד ניתן לדעת כי התקנתו אושרה מבחינה בטיחותית, השיב: "התוספת של הקיר השמאלי של הקיר המשופע השמאלי גם אם נעשתה במהלך ההקמות נבדקה וספציפית באירוע הזה אני כהנדסאי מלווה זה אירוע מעל 5,000 איש הייתי בשטח כל הזמן ז"א שגם אם היו צריכים להזיז מטף לא להזיז קיר אני הייתי ידעתי שזה קורה אבל קונסטרוקציה יציבות הנושא של המתקן עצמו ארבעת המגדלים נמצאים פה מהתמונה הראשונה...בסופו של דבר שום דבר לא עומד בשטח אם אני לא אישרתי אותו בפועל. אבל אני אומר שוב כאן במצב הזה יש מאוד יש סיכוי מאוד גדול שאישור קונסטרוקציה כבר יצא עכשיו רגע לעניין האישורים לכל אורך תהליך ההקמות יוצאים אישורי קונסטרוקציה הם יוצאים בסופו של דבר יוצא אישור אחד שמתכלל את הכל ביום האירוע". (פרוטוקול, עמ' 16).

     

52. סיכום ביניים: מעדותם של עדי חברת כפיים עולה כי "תרשים הזרימה" במהלך העבודה השוטפת בין חברות הייעוץ/בטיחות של חברת כפיים, מול חברת סוויצ'-אקטיב הינו כדלקמן: חברת שמר-הנדסה, יועץ הבטיחות של חברת "סוויצ'-אקטיב", הוא הגורם האמון על בטיחות מתקני המכשולים מהם בנוי המרוץ. שמר-הנדסה מעבירה את הדו"ח שערכה בנוגע למתקני המרוץ לעיון הגורם המקצועי בתחום הבטיחות מטעם חברת "כפיים" שזו חברת "בי-סייף", כאשר זו האחרונה מתמקדת בעיקר בבטיחות סביב הקונסטרוקציה של המתקנים. בנוסף, שומה על חברת "בי-סייף" לבצע בדיקה נוספת של הדו"ח אותו הפיק הגורם המקצועי מטעם סוויצ'-אקטיב לגבי תקינות ובטיחות המתקנים בכל יתר ההיבטים מלבד הקונסטרוקציה עליה כאמור אמון ההנדסאי מטעם בי-סייף (מוטי דב). לאחר שמתקבל האישור של סוויצ'-אקטיב, עוברים שלב נוסף ואחרון לקבלת אישורים של יתר הגורמים החיצוניים כגון: משטרה, כב"א ומד"א, והשגת אישורים אחרונים אלו הינה כולה באחריות חברת "כפיים", באמצעות חברת בי-סייף. (פרוטוקול, עמ' 58).

     

    ראיות חברת "סוויצ'-אקטיב" (צדדי ג') 

53. עדות מר ברק צור- העד משמש כמנכ"ל ובעלים של חברת "סוויצ אקטיב". לדבריו, החברה שבבעלותו קיימת מזה 20 שנה ועוסקת בארגון ואספקת ציוד ספורט חווייתי. בתצהירו מתאר כי מלבד אספקת ציוד הספורט, הציבו מדריך לצד כל מתקן על מנת "לוודא ליתר ביטחון על אף אישור הבטיחות שניתנו לכל המתקנים בטרם המרוץ, שאין תקלה פתאומית תוך כדי המרוץ במתקן כלשהו המצריכה הפסקת השימוש בו". עוד גורס העד כי מאז שנת 2018 בוצעו מספר שדרוגים בשני קירות נינג'ה מתוך הארבעה שהיו במרוץ, אשר כללו הוספת מגרעות (ידיות אחיזה) וזאת על מנת להבטיח בטיחות מרבית. בנוסף טען כי לקראת מרוץ 2019, נצבעו כל הקירות בצבע "אנטי סליפ" נגד החלקה, שמטרתו להבטיח אחיזה טובה יותר לנעל בזמן הטיפוס. (סעיף 7 לתצהיר, עמ' 88 לפרוטוקול). לגבי דו"ח בטיחות של מתקני המרוץ, גורס העד כי מהנדס מטעם חברת "שמר-הנדסה" כתב את תיקי המתקן של המרוצים הן בשנת 2018 והן בשנת 2019 ובדק אותם. וכדבריו בסעיף 8 לתצהירו: "האישור של יוסי שמר ניתן ביד למוטי והוכנס לתיק ההפקה/רישוי של המשטרה... אם לא היה אישור למתקנים מטעמנו, בוודאי שמשטרת ישראל בשום פנים ואופן לא הייתה מאשרת את כל אירוע המרוץ". לגבי תפקידם של המשגיחים המוצבים ליד כל מתקן השיב : "לגרום לא לשני אנשים לרוץ ביחד, אם רואים לאורך על הקיר שיש איזושהי תקלה המסגרת מעל הקיר יש למעלה מסגרת שמונעת למשל שבן-אדם רוצה להישאר להישען או לעשות תמונת ניצחון אז לצעוק לבן-אדם כזה לחדול ולרדת, אם יש תקלה לדווח לנו שיש תקלה בקיר או בכל מכשול לעשות" (עמ' 81 לפרוטוקול).

54. עת נשאל אם נערך על ידו תחקיר בטיחות על האירוע או אם היה שותף לתחקיר של חברת "כפיים", השיב בשלילה והסביר כי "עד התביעה בגדול אני לא ידעתי ממה הוא נפצע ואיך הוא נפצע ומה המצב שלו עד לתביעה...לא ידענו איך היא (התאונה-א.ב) נגרמה אז איך אני יכול (לדעת) איזה תחקיר אני יכול לעשות?" (עמ' 83 לפרוטוקול). לשאלה האם ניתנו הנחיות בטיחות ספציפיות למשתתפים איך לעבור את קיר הנינג'ה, השיב שאינו יודע (עמ' 85 לפרוטוקול). עת נשאל העד האם במהלך היום בו מתקיים המרוץ, עובדים מטעם ההפקה או המשגיחים של חברת סוויצ' מנקים את הבוץ המצטבר על גבי המתקנים, השיב בשלילה ובהמשך דבריו הסכים כי מי שמזנק למרוץ באמצע היום, ייתכן שיהיה לו קושי רב יותר בחלק מהמכשולים ביחס לאלו שהוזנקו בתחילת היום ויתכן שאת חלקם הוא לא יצליח לעבור, בשל הבוץ המצטבר על גבי המתקנים אותו הותירו המשתתפים הקודמים (עמ' 87 לפרוטוקול).

     

55. עוד אישר בחקירתו כי שלושה קירות מתוך הארבעה, הם אותם הקירות בהם השתמשו במרוץ בשנת 2018, כאשר הקיר הרביעי נוסף במיוחד למרוץ בשנת 2019 לבקשת חברת "כפיים". לדבריו, הקיר הרביעי כמו יתר הקירות, נבנו ע"י קבלני משנה בפיקוח ותכנון מהנדס, כאשר צביעת הקיר בצבע למניעת החלקה נעשתה על חברת ידי סוויצ'-אקטיב, כאשר להערכתו הצבע נרכש מחברת טמבור או נירלט. כבר עתה אציין כי במסד הראייתי שהונח בפניי, לא הובאו כל נתונים בנוגע לצבע שנבחר ועימו צבעו את הקירות, לא הובאה כל ראיה לגבי המשמעות המעשית של anti-slip כנטען וכיצד בא לידי ביטוי בנתון של מקדם החלקה. עת נשאל האם במסגרת תיק מתקן שעורכת עבורם חברת שמר-הנדסה נבדקים נתונים כגון: מקדם חיכוך או זוויות הקיעור של הקיר (זווית שלילית) השיב בשלילה: "לא מקדם חיכוך לא. אני לא מכיר" (פרוטוקול, עמ' 88-89). כאשר נשאל מה, אפוא, בודקת חברת "שמר-הנדסה" במתקן, השיב: "את היציבות, יציבות הם באים לבדוק, יציבות" ולא מעבר לזה, כאשר גם בדיקה זו נערכת לאחר התקנת המתקן בשטח. (פרוטוקול, עמ' 90).

     

56. עת הופנה העד לאותו תיק מתקן עליו סומך את ידיו ואשר ערכה חברת "שמר-הנדסה" עבור חברת סוויצ'-אקטיב ואשר מהווה לשיטתו את האסמכתא לאישור בטיחות למתקן (נספח 4 בראיות צד ג') והתבקש להסביר לאיזו תקופה מתייחס הדו"ח, טען כי הגם שהדו"ח נערך ביום 7/5/18 תוקפו חל שנה קדימה קרי הינו בתוקף עד 5/2019 ולכן היה בתוקף גם למרוץ של שנת 2019 שהתקיים כאמור בחודש מרץ. עיון בדו"ח עצמו מעלה כי אכן נרשם: "דוח זה כוחו לשנה מיום הוצאתו". בהמשך דבריו הסביר כי ביום האירוע הוא מזמין בודק מטעם חברת "שמר-הנדסה" על מנת לערוך בדיקה פיזית של כל המתקנים בשטח לוודא התאמה בינם לבין תיק המתקן, כאשר בסיומה, ממצאיה מועברים למוטי דב מטעם חברת בי-סייף ומשם זה מועבר למשטרה לצורך קבלת אישור סופי למרוץ. ראה דבריו: "מגיע בודק בפועל לראות שלא טעינו בהקמה שהכל בוצע אל מול תיק המתקן...(הבדיקה-א.ב) ניתנת למוטי בשטח אני אישית נתתי למוטי נציג בי סייפ בשטח אחרי שהתבצעה...הוא (בודק מטעם שמר הנדסה-א.ב) מסתובב יחד איתי עובר את כל המכשולים מנפיק תעודה פיזית שאני נותן אותה לנציג של בי סייף כי מהנדס מדבר עם מהנדס." לשאלה מדוע האישור הנ"ל, המעיד על ביצוע בדיקה סופית ועדכנית מיום המרוץ בטרם פתיחתו, לא הומצא לתיק הראיות, השיב שהוא מסר את המקור בשטח ולא נותר אצלו העתק ועת נשאל מדוע, אם כן, לא זומנה חברת שמר-הנדסה להעיד מטעמם, אישר כי חברת שמר-הנדסה סירבו לשתף עימם פעולה בתובענה זו ובשל כך חברת סוויצ' אף נאלצה להפסיק עבודתה עימם. בהמשך אישר כי הבדיקה הסופית שנעשית בשטח, נוגעת אך ורק לתקינות הקונסטרוקציה של המתקן ולא עוסקת בהיבטים אחרים שלו, בכלל זה אישר כי לא נבדק מקדם חיכוך/החלקה של הקירות, שכן לדבריו, שאינם יותר מאשר סברה בלבד, הדבר חסר משמעות לנוכח קיומו של בוץ ומים על גבי הקירות: "גם המהנדס לא יודע לבדוק חיכוך, חיכוך נקבע ע"י הרבה דברים ושנכנס לשיחה בוץ כל נושא החיכוך או הצבע או הצבע והחיכוך הופכים להיות לא רלוונטיים כי הבוץ הופך להיות המרכיב המהותי" (פרוטוקול, עמ' 92, 95-96). ודוק, העובדה כי חברת "שמר-הנדסה" אכן בדקה אך ורק את הקונסטרוקציה ולא היבטי בטיחות אחרים של המתקנים, נתמכת בחשבונית העבודה עצמה שצורפה לראיות צד ג', שם נרשם במפורש: "בדיקת קונסטרוקציה למתקני נינג'ה ולקיר נינג'ה". (עמ' 47 לראיות צד ג').

     

57. כאשר התבקש העד להתייחס לעובדה כי המתקן כפי שמופיע בתיק המתקן (רובריקה 27), מציג שלושה קירות בלבד, ולא ארבעה כפי שהוקמו בפועל, כאשר שלושת הקירות המופיעים בתמונה אינם זהים לתמונות המרוץ וצולמו עוד לפני שנצבעו בצבע שחור, השיב: "מבחינת השינוי בקיר הנוסף היה כן שינוי שהוא מינורי גם בצבע וגם בגובה" והוסיף כי בכל מקרה, שינוי זה אושר ע"י חברת "שמר-הנדסה", אישור שכאמור נפקד מתיק הראיות בענייננו. (פרוטוקול, עמ' 94 עמ' 29 בראיות צד ג', ת/5). עת נשאל כיצד ייתכן כי האישור אינו בנמצא ולא הוגש על ידי מאן דהוא כראיה בתיק, השיב כי הוא מסיק את דבר קיומו מאחר ואלמלא האישורים לא היה ניתן אור ירוק לפתיחת האירוע: " אירוע ברישוי לא יכול לצאת לדרך אם קצין המשטרה לא היה מקבל את האישורים הרלוונטיים למתקנים...האישור בפועל היה אותו אישור שהגיעו לשטח לראות את המכשולים". עת נשאל קונקרטית האם היה אישור גם לקיר הרביעי עליו טיפס התובע ואם כן היכן האישור, השיב: "לכל מה שנבנה היה אישור אחרת האירוע לא היה מתחיל" מבלי שמספק הסבר המניח את הדעת לעובדה כי האשור נפקד מהמסד הראייתי בתיק זה (פרוטוקול, עמ' 96). בהמשך חקירתו אישר כי לאחר המרוץ הנדון, נעשה בקיר שימוש אחד נוסף ביולי או אוגוסט 2019 ולאחר מכן הקיר אוחסן במחסן. לדבריו, שני הקירות הימניים נמכרו במהלך תקופת הקורונה. (פרוטוקול, עמ' 103).

     

58. במהלך חקירתו הופנה העד לתמונה מס' 3 בחוות דעת המומחית מטעם התביעה, שם נראית רמפה עם מגרעות לתפיסת ידיים והיא זו שהוצגה לבדיקת המומחית. כשנשאל הכיצד הדבר מתיישב עם העובדה כי הרמפה הרביעית מושא התובענה הייתה ללא מגרעות, בעוד שלדבריו שני הקירות הימניים שהיו עם המגרעות כבר נמכרו, השיב: " לא, לא יודע להסביר לך את מה היא צילמה". כאשר ביקש ביהמ"ש הבהרה לעניין זה, השיב: " 2 מתוך ה-3 (הקירות-א.ב) נמכרו גבירתי ויכול להיות שהיה כאן בלבול עם הצוות שלי אני באמת לא יודע, אני לא נכחתי באותו יום... אני לא יודע מה זה הצילום הזה גברתי מכיוון שלא נכחתי ולא פגשתי את הגברת שמה יכול להיות שצילמו את הקיר הלא נכון כולי התנצלות אפשר לתאם את זה מחדש" ( פרוטוקול, עמ' 106). בהמשך דבריו העיד: "אנחנו יצרנו 3 קירות למרוץ 2018 שלא היה להם מגרעות לקראת המרוץ של 2019 הוספנו אני לא זוכר באמת בכנות מתנצל אני לא זוכר האם גם לקיר הגבוה בנקודה מסוימת הוספנו במורד הדרך אני מדבר על אחרי המדרן של 2019 גם מגרעות ויכול להיות שזה כן אותו קיר". ( פרוטוקול, עמ' 107, סעיף ד' 4 בחוו"ד מומחית התביעה).

     

    חוות הדעת של מומחית בטיחות מטעם התובע

59. התובע צירף לראיותיו חוות דעת בטיחותית שנערכה ביום 5/2/23 ע"י המהנדסת גב' לאה מרקלס. (להלן: "המומחית"). אציין כי בדיקת קיר הנינג'ה על ידה נערכה ב-11/2022, קרי, 3.5 שנים לאחר התאונה במחסני "סוויצ'-אקטיב". בחוות דעתה ציינה המומחית כי הקיר שהוצג לבדיקתה, היה בגובה 4.64 מטר ורוחבו 1.81 מטרים. עוד העלתה חקירתה כי בעת הבדיקה היה הקיר שלם אמנם, ברם שוכב על צידו (בצורת בננה בגלל היותו קעור) ולא מורכב כלפי מעלה על מתקן הקונסטרוקציה כפי שהיה במועד האירוע שכן הרכבתו כרוכה מטבע הדברים בעלויות (עמ' 70-71 לפרוטוקול).

     

60. אציין כי הספקות שעלו בחקירתו של מנכ"ל סוויצ'-אקטיב בדבר זהות הקיר שהוצג לבדיקת המומחית והאם זהו אכן הקיר הנדון המעורב בתאונה, המשיכו לנקר ואף ביתר שאת, גם לנוכח האמור בסעיף ד' 5 לחוות דעתה, שם ציינה: "על פי שיחה עם המחסנאי, לא ברור באיזה מן הקירות מדובר באירוע הפציעה. האם זה שהיה מורכב וניתן לי לצלם או אחד הנמוך בכ-15 ס"מ מזה שצילמתי". כאמור, אין חולק כי בזמן המרוץ לא היו בקיר הנינג'ה הרביעי מגרעות/ ידיות אחיזה ואילו הקיר שנבדק ע"י המומחית הכיל מגרעות כפי שצולם ותועד ע"י המומחית בעת ביקורה במחסן. בחקירתו הציע העד פתרון אפשרי לתעלומה, לפיו לא מן הנמנע כי לאחר המרוץ עובדי חברתו יצרו מגרעות בקיר הנינג'ה הרביעי מושא התובענה לצורך הצבתו באירוע אחר, ברם לא סופקה כל וודאות בנדון. מכל מקום, היעדר התאמה חיצונית בין מראה הקיר שנבדק ע"י המומחית למראה הקיר ביום המרוץ מעלה ספק רב, שמא הקיר שנבדק על ידה, הוא אכן הקיר הנכון והרלוונטי לענייננו. למותר לציין כי ספק זה פועל לחובת חברת כפיים בצוותא עם חברת סוויצ'-אקטיב, אשר עליהן חלה החובה לשתף פעולה עם המומחית מטעם התובע ולאפשר לה לערוך בדיקה לקיר הרלוונטי לענייננו וחלילה לא להכשילה או להטעותה.

     

61. דברים אלו מקבלים משנה תוקף בשים לב לעובדה כי תובענה זו הוגשה ב- 22/7/19, ארבעה חודשים בלבד לאחר קרות התאונה. במצב דברים זה, אך מצופה היה מהנתבעות ו/או צדדי ג' לשמר את מלוא המסד הראייתי, בכלל זה, המסמכים והאישורים שנמצאים ברשותם או בהישג ידם בקשר לקיר הנינג'ה המעורב בתאונה, לרבות תיעוד מסודר ומדוייק של הקיר, הצבע בו נצבע והמפרט שלו עם מקדמי ההחלקה, ניסיון להתחקות אחר המשגיחים מטעם חברת סוויצ'-אקטיב שהוצמדו למתקן ואשר יש להניח כי היו עדי ראיה ויכלו לשפוך אור לאופן קרות התאונה, וכל דוחות הבטיחות שחלקם "צצו" ואותרו באורח פלא רק במהלך שמיעת הראיות, חלקם אותרו בתוך תיק המשטרה שאף הוא אותר בעמל רב ורק בעזרת צו בית המשפט, שנים לאחר קרות התאונה ובעיצומה של שמיעת הראיות, מה שגרם לסרבול יתר והכבדה על ניהול ההליך. כך למשל דו"ח הבטיחות של בי-סייף הוגש לראשונה מטעם חברת כפיים ב- 4/7/23, זמן רב לאחר הגשת ראיות כלל הצדדים וערב שמיעת הראיות, תיעוד נוסף מטעם צדדי ג' בנוגע לאישור הקמת הקיר הרביעי הוגש רק ב- 10/9/23 לאחר שתי ישיבות הוכחות ולפני ישיבת גמר ההוכחות ובהמשך הגישו הצדדים בקשה לצירוף תיק המשטרה ועוד שלל הבקשות וההחלטות שניתנו בעקבות זאת שהתירו הגשת כל התיעוד שהתגלה כאמור באורח פלא ,בשלב כה מאוחר של ההליך, במטרה להביא לחקר האמת והשלמת התמונה הראייתית החסרה. למותר לציין כי הגשת מאוחרת זו פועלת אף היא לחובת הנתבעות וצדדי ג', שהרי תיעוד זה מצוי או צריך היה להיות מצוי ברשותן או בהישג ידן שנים רבות קודם לכן, לא כל שכן עת התביעה הנדונה הוגשה ארבעה חודשים לאחר קרות התאונה, כאמור לעיל. ודוק, אילו היו פועלות לאיתורן והגשת במועד כפי ששומה היה עליהן לנהוג, לא מן הנמנע כי כל ניהול ההליך היה מקבל תפנית אחרת לחלוטין.

     

62. מכל מקום, לצורך המשך הדיון נצא מתוך הנחה, המיטיבה כאמור עם צד ג', לפיה הקיר שהוצג למומחית ואשר נבדק על ידה, הינו אכן הקיר הנכון וזאת מאחר והמומחית מציינת כי בדקה את הקיר הגבוה ביותר שהיה במחסן, ועל פניו רק הוא יכול היה לשמש כקיר הרביעי במרוץ. אקדים את המאוחר ואציין כי שאלת זהות הקיר שנבדק ממילא חסרת נפקות מעשית לענייננו מאחר ובמסגרת הכנת חוות דעתה, המומחית לא בדקה את מקדם החיכוך/החלקה של הקיר, חובה שכאמור חלה בראש ובראשונה על חברת סוויצ'-אקטיב בתור הגורם שתכנן, בנה והתקין את מתקן קירות הטיפוס במרוץ וחסרונה של בדיקה זו רובצת לפתחה.

     

63. נחזור לחקירת המומחית; בחוות דעתה מציינת כי: "קיר הנינג'ה שנבדק ואושר ע"י שמר הנו קיר עשוי עץ/ דיקט ללא צבע עליון כלשהו כדוגמת הקיר בו נעשה שימוש במרוץ בשנת 2018....לא מצאתי בתיק מתקני הספורט או במסמך נפרד כלשהו מפרט עבור הצבע המוזכר ו/או בדיקת מעבדה מוסמכת לאישור מקדם החיכוך בקיר הנינג'ה". המומחית מסכמת ומציינת מספר סיבות פוטנציאליות שגרמו להחלקת התובע, כאשר הראשונה והרלוונטית לענייננו: "משטח עץ צבוע שלמגע המשטח חלק מאוד". לדבריה, אמנם אין התייחסות ספציפית בחוק או בתקנות ייעודיות למקדם חיכוך של קירות נינג'ה ועל לכן בעניין זה מבקשת המומחית להקיש דין דומה מת"י 2279 מיוני 2018 מאת מכון התקנים הישראלי. לדבריה על פי התקן רמת ההתנגדות חייבת להיות לפחות R11, כאשר R9 הנה הרמה הנמוכה ביותר ו- R12 הנה רמת ההתנגדות הגבוהה ביותר. בחקירתה אישרה כי התקן עליו התבססה הנו משנת 2005 ואינו מתייחס לקירות נינג'ה, ברם כולל התייחסות " למשטחים שונים במתארים שונים כולל מתארים רטובים, בין אם זה נגיד חדרי בריכה, חדרי רחצה בבריכה או שבילים ליד בריכות, או כל משטח רטוב אחר". ולשיטתה ניתן להקיש דין דומה ולהחיל הוראה זו גם על קירות הטיפוס מסוג נינג'ה (פרוטוקול 2/1/24, עמ',75 ,41). במסגרת חקירתה, הוצג לעיון המומחית התקן העדכני שיצא ביוני 2018 להבדיל מזה עליו הסתמכה המומחית. כך אן כך, גם בתקן זה אין כל התייחסות לקיר טיפוס דומה מסוג קיר נינג'ה בו עסקינן, אלא למשטחים רטובים כגון חדרי רחצה, מקלחות או בריכות. (תקן ישראלי ת"י 2279 עדכני שצורף לתיק).

     

64. כאשר נשאלה המומחית אם בדקה בעצמה את מקדם החיכוך, השיבה: " לא, אני שאלתי אם יש בדיקות מעבדה, נאמר לי שלא בוצעה בדיקת מעבדה... אני לא מורשית לעשות בדיקות כאלו, כי זה לא תחום המומחיות שלי...אין לי את המכשירים". בהמשך הוסיפה: "אני יכולה להגיד שאני מתחושה, את יודעת כשאת נוגעת ואת ממשמשת את מרגישה את רמת החלקות". ( פרוטוקול, עמ' 43, 56). בהמשך חקירתה ציינה כי היא סבורה שמקדם החיכוך של הקירות בהם השתמשו במרוץ 2018 גבוה יותר ממקדם החיכוך של הקירות במרוץ מושא התובענה, מאחר שבשנת 2018 הקירות היו עשויים מעץ טבעי. (פרוטוקול, עמ' 49). לשאלת ביהמ"ש אישרה המומחית בהגינותה כי מדובר בהשערה בלבד, אשר אינה מבוססת על בדיקת מדידה אובייקטיבית, ולכן לשם כך נדרש לדבריה לערוך סקר סיכונים: "שהיה צריך לקבוע שנדרש לעשות בדיקת מעבדה לצבע וליישום של הצבע כדי לדעת שבאמת הגענו לרמה הנדרשת של R11" (עמ' 55 לפרוטוקול). כפי שכבר מצינו בהרחבה לעיל, אין חולק כי בדיקת מעבדה כזו, כמו גם בדיקת סקר סיכונים, לא נעשו וממילא לא מצויים במסד הראייתי שהונח בפני בית המשפט. אשוב ואדגיש כי חסר של נתון זה, המצוי או צריך להיות מצוי ברשות ו/או בהישג ידה של הנתבעת, באמצעות גורם מטעמה היא חברת סוויצ'-אקטיב, פועל בראש ובראשונה לחובת הנתבעות וצדדי ג' כפי שעוד ידון ויורחב בהמשך.

     

65. בהמשך חקירתה נשאלה המומחית האם במסגרת ביקורה במחסני חברת סוויצ' ביקשה מיוזמתה לקבל מפרט של הצבע בו צבעו את הקירות או מידע כלשהי לגבי צבע אנטי-סליפ אשר על פי הנטען עימו צבעו את הקירות במרוץ של שנת 2019, וכך השיבה: "אני יכולה להגיד שבנושאי צבע יש הרבה מאד מפרטים מאד מדוייקים, בין אם זה טמבור, נירלט ...אני ציפיתי לקבל בדו"ח של סקר סיכונים ציפיתי לקבל דו"ח מעבדה שבודק א'-את מפרט הצבע שהספק מצהיר עליו ובדיקת מעבדה לרמת החלקה. לא ראיתי דבר כזה... לא היה מפרט ואני גם שאלתי את הבחור שהראה לי את הרמפה הזאת במחסן מה עשו, הוא אומר 'לא יודע, צבענו', 'איזה צבע? איפה המפרט? איפה הדלי? תראה לי את הדלי של הצבע, אני אסתכל, אני אראה, אני אדע גם לפנות לספק לבקש ממנו מפרט אם יש לי', הוא אומר לי 'אין לי". (עמ' 42-43, 55 לפרוטוקול). אם לא די בזאת, במהלך החקירה הסתבר כי חוות דעת המומחית נערכה וסוכמה לפני שהתאפשר לה לעיין בתיק הבטיחות של חברת בי-סייף בשל התנהלות הנתבעת אשר לא איתרה ו/או לא המציאה אותו במועד כפי שמצינו לעיל. מכל מקום, לקראת חקירתה אישרה המומחית כי עיינה בדו"ח הנ"ל וכי התכנית של חברת בי סייף מטעם "כפיים" אכן סבירה, נותנת מענה וכוללת את כל האישורים הנחוצים (משטרה, מד"א, כב"א, חשמל, קונסטרוקציה וכו'), ברם עדיין חסר בה סקר סיכונים שהינו הכרחי באירועים המוניים ומהווה חלק אינטגרלי מתכנית בטיחות של אירוע מסוג זה. לשיטת המומחית, המקור הנורמטיבי הדורש קיומו של סקר סיכונים הוא נייר עמדה של משרד הבריאות בהתייחס לאירועי ספורט המוניים וכן לנוהל רישוי מספר 900- לאירועים המוניים של עיריית תל אביב המתפרסם באתר האינטרנט של עיריית ת"א, וכן לחוק רישוי עסקים והתקנות שהותקנו מכוחו (עמ' 33-35 לפרוטוקול).

     

66. עוד הסבירה המומחית כי סקר סיכונים לא נועד לשתק או למנוע אירוע ספורט אתגרי כגון דא, אלא רק לצמצם את מספר הפגיעות הפוטנציאלי הטמון בו. משכך לשיטתה, אילו היה נעשה סקר ניהול סיכונים, הוא היה אמור לכלול התייחסות ספציפית לכל מתקן ומתקן, לרבות לסוגיית מקדם החיכוך של קירות הטיפוס: "הסקר סיכונים הוא קריטי, אז זה היה נראה חוברת מאד משמעותית, וכן הייתי דורשת יישום של צבע לפי המפרט של נירלט, טמבור, וכו', יש מפרטים מאד מאד מסודרים, עם בדיקות מעבדה, עם עמידות בתנאי שמש, גשם, מים, וכל השאר... הבטיחות פה לא באה לעשות ברקסים לשום אירוע, הבטיחות פה באה לתת מענה לצמצום ומניעת תאונות כלשהם. זה המטרה של סקר סיכונים, זה המטרה של הערכות ראשונה... המטרה של סקר הסיכונים זה לבוא ולתת את האמצעים של בוא נמנע כמה שיותר תאונות על מנת שלא יהיו נפגעים". (פרוטוקול עמ' 57,60-61). בתום חקירתה הדגישה המומחית כי זהו תפקידו של ממונה הבטיחות האמון על עריכת סקר הסיכונים, לוודא את כל הנושא של מקדמי חיכוך של משטחי הדריכה לרבות קירות הטיפוס, ואישרה כי אין זה מתפקידו של הקונסטרוקטור (עמ' 92 לפרוטוקול). עדות זו לא נסתרה לא בחוות דעת נגדית, לא בגרסאות עדי הנתבעת או צדי ג' והיא מקובלת עליי והריני לאמצה.

     

67. חברת כפיים וסוויצ'-אקטיב עשו כל שלאל ידם במטרה לערער ולקעקע את קביעת המומחית מטעם התביעה בדבר קיומה של חובה נורמטיבית לערוך סקר סיכונים. דא עקא, עיון מדוקדק בתיק המשטרה שכאמור אותר והוגש במהלך שמיעת הראיות, מעלה כי סוגיה זו כלל לא יכולה להיות שנויה במחלוקת שכן במקרה דנן המשטרה היא זו שדרשה עריכת סקר סיכונים לפעילות דנן כחלק מהתנאים לאישור פתיחת האירוע. אדרבא, סקר כאמור נערך על ידי מר מוטי דב מחברת "בי סייף" במספר הזדמנויות ועדכונים לקראת פתיחת האירוע, הן ביום 3/3/19 (נמצא בתיק המשטרה) והן ביום 25/3/19, ארבעה ימים לפני פתיחת המרוץ. עיון בסקר האחרון, מעלה כי הוא כולל בחובו רשימה של שמונה ליקויים אשר דרשו התייחסות ויש להניח כי גם טופלו על ידי חברת "כפיים", שאם לא תאמר כן, לא היה מתקבל אישור לפתיחת המרוץ. ברם אף אחד מהליקויים שצויינו בסקר, לא מתייחס למתקן ספציפי כזה או אחר. בעניין זה ראוי להפנות לתיק המשטרה המלא הכולל את כל האישורים בנוגע למרוץ הנ"ל כפי שהגיש התובע ביום 26/12/23, לאחר שכבר התקיימו שתי ישיבות ההוכחות הראשונות (מתוך שלוש) בתובענה זו. נספח 25 לתיק המשטרה נושא כותרת: "דרישות משטרה לאירוע תחת כיפת השמיים" שם מופיעה רובריקה מס' 6: "סקר סיכונים ומפגעים לשטח האירוע כולל מסלול המכשולים- יערך ע"י יועץ בטיחות". ואכן סקר כאמור נערך על ידי חברת "בי סייף" מטעם חברת כפיים במספר הזדמנויות. ראה דו"ח בטיחות מיום 19/3/19 הכולל פרק בשם: "ניהול סיכוני בטיחות אירוע" (עמ' 25 לדו"ח) וכן דו"ח עדכני יותר שנמצא כאמור בתיק המשטרה מיום 25/3/19 שנושאו: סקר סיכונים ומפגעים, ואשר גם בו לא קיימת התייחסות פרטיקולרית לכל מתקן ומתקן אלא לסכנות כלליות ביחס לכלל שטח המרוץ כגון: חשמל, בורות פתוחים, נפילה מגובה, קריסת מתקנים, בליטת אלמנט חד, מכשולים על פני השטח, שריפה וכו'.

     

68. סיכום ביניים: מן האמור לעיל מתבהרת התמונה העובדתית וכפועל יוצא מתבקשת המסקנה, לפיה בעת הכנת כל סקרי הסיכונים מטעם חברת בי סייף, יועץ הבטיחות של חברת כפיים, לא נעשתה כל מחשבה מקדימה לגבי העובדה כי מדובר במסלול רטוב מתחילתו ועד סופו וכיצד הדבר עלול להוסיף ולהגביר את הסיכון הרגיל הטמון במרוץ אתגרי מסוג זה. אדרבא, סקרי הסיכונים הללו מטעם חברת כפיים שהלכו וחודדו בהתקרב מועד המרוץ, לא צולל לרזולוציה של המתקנים עצמם, אלא כפי הנראה, מר מוטי דב סמך ידו באופן מלא כפי שאף אישר בחקירתו, על הדו"ח נושא כותרת: "תיק ניהול מתקני ספורט סוויצ' אקטיב בע"מ והוגש כראיה מטעם חברת סוויצ' –אקטיב (נספח 4 למוצגי צדדי ג'- להלן: "הדו"ח"). מדובר בדו"ח אשר נערך על ידי חברת שמר-הנדסה ב-7/5/18, מבלי שמאן דהוא טרח לעיין בו ולוודא התאמתו לאירוע הנדון, שתוכנן להתקיים בתנאים של מסלול רטוב, 10 חודשים מאוחר יותר ממועד הכנת הדו"ח. ונזכיר, בדו"ח הנ"ל, רובריקה 27 המתייחסת למתקן קירות הנינג'ה, מופיעים 3 קירות בלבד, אין זכר לקיר הרביעי השמאלי הגבוה מבין כולם שהוא הרלוונטי לענייננו שכלל לא ברור מתי הוסף ומי הגורם המאשר והיכן האישורים בעניינו, ולמעשה למעט התייחסות למידות הקירות ומספר המשתתפים, אין כל נתונים אחרים כגון מקדמי חיכוך, זוויות קיעור, החומר ממנו בנויים הקירות, הצבע שבו נצבעו והאם הוא נוגד החלקה, אין זכר לגבי מגרעות לידיים וכדומה. חסר זה פועל לחובת צדדי ג' וכפועל יוצא, לחובת חברת כפיים שהעסיקה את צד ג' כבר-סמכא בכל הנוגע לבניית והתקנת מתקני המסלול האתגרי.

    חוות הדעת מומחה פיזיולוג ומומחה בנושא פעילות גופנית-מטעם חברת "סוויצ'-אקטיב"

69. לא הנתבעות ולא צדדי ג' הגישו חוות דעת בטיחות נגדית לזו שהוגשה מטעם התובע. במקום זאת, הוגשה מטעם צד ג' חוות דעת ערוכה ע"י מר עופר קיס, פיזיולוג ומומחה בנושא פעילות גופנית בהכשרתו, במסגרתה מבקש המומחה להציע מספר סיבות אפשריות להחלקתו ולפגיעתו של התובע, הלקוחות מעולם הספורט/כושר גופני, עת לדבריו: "המהירות בה הגיע אל הקיר תרמה באופן ישיר לאי יכולתו להעביר את המהירות ההרצה לכיוון החלק האנכי של הקיר, עובדה שגרמה להחלקתו ועקב כך לפציעתו". בהמשך חוות דעתו מציין המומחה: "פגיעתו של התובע הייתה נמנעת באם היה בוחר בקיר המתאים ליכולותיו ועקב כך מהירות ההרצה שלו אל הקיר הייתה פוחתת ועימה המגע הקשה עם הקיר". בחקירתו חזר על דבריו וטען כי בחירת הקיר הגבוה ביותר דרשה מאמץ פיזי רב יותר גם בכל הקשור להיערכות לטיפוס והתאוצה עמה מגיע המשתתף לקיר, דבר שהגדיל את הסיכון לפגיעה. "ברור שזה צריך להיות כמה שהקיר יותר גבוה, ככה צריך יותר תאוצה, וכמה שיותר תאוצה צריך לדחוף יותר, וכמה שלדחוף יותר צריך רמת חיכוך יותר גבוהה, זה כל העניין פה, בגלל זה אני אומר, זה קבלת החלטה...לא מקדם חיכוך היה נמוך ומעצם זה צריך בעצם לרוץ יותר מהר, אבל אם את צריכה לרוץ יותר מהר בגלל שאת בוחרת את הקיר היותר גבוה, אז מועדת לסיכון, אז את ברמת סיכון יותר גבוהה, זה כל העניין. זה אני אומר מההתחלה, זה היה הבחירה של הקיר. (פרוטוקול, עמ' 141, ההדגשה אינה במקור). עיון בחוות הדעת מעלה כי היא הוגשה בעיקר לצורך תמיכה בטענת ההגנה לפיה התובע נטל על עצמו סיכון מודע עת בחר לטפס על הקיר הרביעי והגבוה מכולם. טענה זו תידון בפרקים הבאים.

     

70. מחקירתו הנגדית של המומחה עלה כי חלק נכבד מן האמור בחוות הדעת נטען על בסיס השערתו בלבד ללא כל ידיעה או מומחיות בנושא ואכן לא נותר אלא לתמוה כיצד השתרבבה עדות סברה לתוך חוות דעת מומחה, עת הדברים אינם בתחום מומחיותו. כך למשל לגבי שטיפת הקיר בלחץ, התאמת המתקן לבוץ, סיכוני של המתקן הנדון, למומחה זה אין כל ניסיון אישי בהיותו מאמן כושר גופני עם קירות טיפוס מסוג זה, בעצמו מעולם לא טיפס עליהם, לא השתתף מרוץ בוץ וכו' (עמ' 102-104 לפרוטוקול). על סמך אותו רציונל בדיוק, יש לתמוה לאיזה צורך נחקר עד זה ארוכות על נושאים אשר ממילא אינם בתחום מומחיותו, מה שהאריך שלא לצורך את הדיון. מכל מקום, כל האמור בחוות דעתו שאינו בידיעה האישית מקצועית של המומחה הנ"ל, הינו חסר משקל ראייתי בכל הנוגע לקביעת ממצאים ותשתית עובדתית הנחוצה לצורך ההכרעה. עם זאת מאחר וחלק מתחום מומחיותו של עד היא, בין היתר, לאמן ולהכין ספורטאים למרוצים מסוג זה, אישר העד כי ראשית, לקראת אתגר של קיר נינג'ה בגבהים הללו צריך להתאמן לקראתו, ושנית, מאחר ואין מקומות בארץ המאפשרים אימון כאמור לפחות במועדים הרלוונטיים ייתכן כי רצוי היה לסמן בשילוט את הגבהים של הקירות על מנת לסייע בידי כל משתתף להפעיל שיקול דעת עת חוכך בדעתו איזה קיר לבחור. בהמשך דבריו אישר כי אילו הוא עצמו היה מכין ספורטאי לעבור את מכשול הקיר הגבוה: "יש מצב שאולי הייתי שם מישהו למטה, יכול להיות" (עמ' 114,117,123 לפרוטוקול).

     

    דיון והכרעה

71. דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי לנתבעות וצדדי ג' חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המשתתף במרוץ, הן בכובען כבעלות המקרקעין והן בכובען כמארגנות המרוץ וכמי שאחראיות על בטיחותו, לרבות בטיחות המתקנים שהוצבו לאורך המרוץ. עם זאת וכפי שמצינו לעיל, בחינת קיומו של סיכון בלתי סביר וצפוי וכפועל יוצא, בחינת השאלה האם הופרה חובת הזהירות, לא נעשית בחלל ריק משולל הקשר, אלא תיבחן באספקלריה של הפעילות האתגרית המאפיינת מטבע הדברים את המרוץ הנדון אליו נרשם התובע מבחירה, הוא מרוץ בוץ.

     

72. לאחר שעיינתי במכלול הראיות שהוצגו לפניי, באתי למסקנה כי הן הנתבעות והן צדדי ג', לא עשו די כדי לוודא ולהבטיח כי המתקן עליו ניסה התובע לטפס והחליק כבר בתחתיתו, הנו בטיחותי דיו לאופי הפעילות. עסקינן במרוץ ייחודי שיובא מחו"ל ללא ניסיון קודם בישראל למעט פעם אחת בלבד עובר למרוץ הנדון ובנסיבות אלו, ולאור החידוש והמורכבות בקיום מסלול מכשולים בתנאים שטח קשים של בוץ ורטיבות, היה אך מצופה כי הבטיחות של כלל מתקני המכשולים של המרוץ, בכללם קירות הנינג'ה, תיבדק מבעוד מועד ובאותם התנאים של המרוץ המתוכנן קרי: בנוכחות רטיבות ובוץ לצורך התאמת משטחי הדריכה השונים למאפייניו הייחודיים של המרוץ. די אם אפנה בעניין זה לאסופת התמונות שהגישו הנתבעות לתיק ביהמ"ש על מנת להתרשם מרמת הקושי של המרוץ והמתקנים אותם היה על המשתתפים לעבור במרוץ. מעיון בתמונות ניתן לראות את משתתפי המרוץ מתפלשים בתוך אדמת בוץ, ספוגים בבוץ מכף רגל ועד ראש, נמצאים בתוך בריכות מים, וזוחלים על אדמה בוצית ועוברים מתקני מכשולים בדומה לחיילים במסלול טירונות קרבית. בנסיבות אלו היה מצופה מהן לנקוט משנה זהירות ולבדוק הכיצד קיומו של הבוץ ותנאי השטח עלולים להשפיע על בטיחות המתקנים ושלומם של המשתתפים במרוץ הלוקחים בו חלק. ובפרט בהקשר של קיר הנינג'ה, היה מצופה כי תיעשה מחשבה מקדימה ותיבדק רמת החיכוך של משטח הדריכה בתנאי רטיבות ובוץ על מנת למזער סכנה אינהרנטית וטבעית הקשורה בהחלקה, שזוהי כאמור הסכנה העיקרית בניסיון לטפס על קיר קעור וגבוה, כאשר גם המשתתף וגם הקיר עצמו רטובים, וספוגים במים ובוץ. מהמסד הראייתי אין למעשה מחלוקת כי גם הנתבעות וגם צדדי ג', לא עשו מאומה כדי להקטין סיכונים אלו: כך למשל לא נעשתה מחשבה או בדיקה בנוגע למקדם החיכוך /החלקה של קירות הנינג'ה ולא עשו כל אבחנה בין רמת הסיכון של מרוץ יבש מול מרוץ רטוב ובוצי.

     

73. מנכ"ל חברת כפיים אישר כי חברתו הסתמכה על בדיקת הבטיחות של חברת "סוויצ'-אקטיב" שאמורה לבדוק את בטיחותם של המתקנים שהיא עצמה בונה, מספקת ומתקינה בשטח עבור חברת כפיים, מארגנת המרוץ. עם זאת וכפי שמצינו לעיל, אותו תיק ניהול מתקני ספורט שצורף לראיות חברת סוויצ', חסר כל התייחסות למקדם החיכוך/החלקה של המשטח על מנת להבטיח דריכה בטוחה עד כמה שניתן על משטח הרמפה, לא כל שכן בתנאי רטיבות ובוץ וגם הדו"ח של בי סייף מתמקד באישורי קונסטרוקציה בלבד. יתרה מזאת, בחקירתו אישר המנכ"ל כי היה סמוך ובטוח שחברת "סוויצ'" בודקת גם את מקדם החיכוך ואישר כי היה זה מחובתה לעשות כן והרי זאת למעשה הודאה של הנתבעות בדבר קיומה של חובה כאמור.

     

74. הנתבעות וצדד ג' משליכים יהבם על אישור המשטרה שניתן למרוץ, ומפנות לתיק המשטרה שצורף לתיק ביהמ"ש במלואו ע"י התביעה, כאמור בעיצומה של שמיעת הראיות. לטענתם, אישור המשטרה מעיד יותר מכול על בטיחות מתקני המרוץ בכלל ומתקן קיר הנינג'ה בפרט. אין בידי לקבל טענה זו של הנתבעות וצדי ג'. אין זה מתפקידה של משטרת ישראל לבדוק בטיחות מתקני המרוץ. המשטרה סומכת ידה על גורמי המקצוע בתחום זה שזה תפקידם ועל אישורי הבטיחות אותם מעבירים לידיה, בבחינת צ'יק ליסט של האישורים הנחוצים לפתיחת המרוץ. אישר משטרה לא מאשרר ולא מכשיר מחדלים של גורמי המקצוע, ככל שקיימים. במסמך נושא כותרת "פרוטוקול אירוע MUD RUN בתאריך 29.3.19 בפארק הירקון" ( נספח 38 בתיק המשטרה), שנערך ביום 27/1/19, קרי, כחודשיים לערך עובר למועד האירוע, נרשם במפורש: "חובת התייחסות יועץ בטיחות לכל מתקן". מסמך זה מציג את פרוטוקול הישיבה שנערכה בלשכת קצין אג"מ דן של משטרת ישראל, במסגרתה נכחו נציגים מעיריית ת"א ומחברת "כפיים", ביניהם מר מוטי דוב מחברת "בי-סייף".

     

75. כאמור לעיל, רק בתום העדת עדי כלל הצדדים, ובטרם נחקרו שני המומחים ( מרקלס וקיס) בקשו הנתבעות לצרף לתיק מסמך נושא כותרת: "אישור מבנים ארעיים" אשר לשיטתם מהווה ראיה לכך כי גם הקיר הרביעי שלא מופיע בתיק המתקן של שמר-הנדסה, אושר בסופו של יום טרם פתיחת המרוץ. מעיון בשני המסמכים עולה כי הללו נחתמו ע"י מר מוטי דוב ביום האירוע. באחד המסמכים מופיעה שורה המתייחסת לקיר הנינג'ה וזו לשונה: "קיר נינג'ה 4 פיגומים במידות 2×2 מ' גובה: 2.5,3,3.5,4.5". בהמשך אותו מסמך מצוינות הבדיקות שנערכו: " תקינות ויציבות המבנה, יציבות הקרקע עליה מונח המבנה, חיבורים, העמסות, תקינות משטחי דריכה, תקינות גידור ומעקות לפי ת"י 4273". ( ראו עמ' 81-82 לתיק המשטרה). אין זאת אלא כי אישורים אלו עוסקים בקונסטרוקציה בלבד, לרבות בדיקות עומסים ולא בפרמטרים אחרים הרלוונטיים לענייננו כדוגמת מקדם החיכוך, אשר ראוי היה שייבדקו בצורה מדוקדקת יותר בעיקר לאור תנאי המרוץ ואופיו הייחודי. נזכיר כי מוטי דוב החתום על אישורים אלו, ציין בחקירתו באופן נהיר וברור כי לא בדק את מקדמי החיכוך של הקירות מאחר ואין זה מתפקידו, ומכאן שלא ברור מה נבדק בצמד המילים: "משטחי הדריכה". ( ראו פרוטוקול, עמ' 8).

     

76. טוענות הנתבעות כי הקירות עברו שינויים ושיפורים לקראת המרוץ בשנת 2019 וזאת ביחס למרוץ זהה שהתקיים שנה קודם לכן, ומכוונות לידיות אחיזה שהוספו לשני הקירות הימניים והנמוכים יותר, כאשר לטענתן כל ארבעת הקירות נצבעו בצבע ייעודי נגד החלקה. ברם, עדי הנתבעות לא סיפקן כל ראיה בקשר למהות הצבע בו נצבעו הקירות, כך למשל מאיזה סוג/יצרן, ואם בכלל עסקינן בצבע anti-slip"" (נגד החלקה) כנטען. במילים אחרות, למעט העובדה שהקירות אכן נצבעו בצבע שחור, כפי העולה בברור מתמונות הקירות במרוץ בהשוואה לצבע הקירות בשנה קודם לכן, אין כל ראיה לכך כי עסקינן בצבע נגד החלקה כנטען ואיזה מקדם חיכוך היה אמור לספק. אשר לעניין "המגרעות" (ידיות האחיזה), מצינו, כי אלו הוספו רק על שני הקירות הימניים והנמוכים יותר ולא על הקיר עליו טיפס התובע. כמו כן, תוספת זו באה למנוע סיכון של נפילה מגובה, שכן המגרעות ממוקמות לקראת סוף הרמפה, ואילו בענייננו וכפי שמצינו לעיל, גובה הקיר לא היווה את הסיבה לנפילת התובע, שכן החליק ממש בתחילת פעולת הטיפוס.

     

77. נקודה נוספת הלוטה בערפל הנה המועד המדויק בו הוסף הקיר הרביעי והגבוה ביותר עליו טיפס התובע. התובע טוען כי עסקינן בתוספת של הרגע האחרון ואילו הנתבעות טוענות כי תוספת קיר דורשת תכנון מעמיק ואין כל אפשרות כי הדבר נעשה בחטף ובדרך של "שליפה מן המותן". אין מחלוקת כי בתיק המתקן שהוצג מטעם "סוויצ'-אקטיב" מופיעים שלושה קירות, כפי שהיו הלכה למעשה במרוץ 2018, להבדיל מהמרוץ מושא התובענה בו הותקנו ארבעה קירות. ( ראו ת/5). כמו כן, בתיק המתקן מצוין כי הגובה המקסימאלי של קיר הנינג'ה הנו 3.85 מטר, כאשר הקיר הרביעי שהותקן התנשא לגובה של 4.5 מטרים. כלומר 65 ס"מ מעבר לגובה המקסימלי המצוין בתיק המתקן המאושר. במילים אחרות, ישנה היעדר התאמה בין תיק המתקן לגובה הקיר שהותקן בפועל. עדי הנתבעות/ צדדי ג' לא ידעו לספק תאריך מדויק בו הוסף הקיר הרביעי הגבוה ביותר והרלוונטי לענייננו, וזאת להבדיל מטענה כללית כי לא הוסף ברגע האחרון ועבר את כל בדיקות הבטיחות הנדרשות. אמנם, למועד בו הוסף הקיר אין כל נפקות לעניין בדיקת תקינותו, ברם סבורתני כי התהיות בעניין זה, שעד מועד זה לא זכו לתשובה ברורה וחד משמעית, מוסיפות למשקלן המצטבר של התהיות בדבר הבדיקות שנערכו למתקן מושא התובענה ותומכות במסקנה אליה הגעתי, לפיה הנתבעות לא עשו די על מנת לבדוק שהמתקן מותאם לתנאים הפיזיקליים הייחודיים המאפיינים את המרוץ.

     

78. סבורתני כי בדיקת מקדם החיכוך/החלקה של קירות המרוץ הייתה מתבקשת והכרחית בנסיבות דנן, מבעוד מועד בשלב תכנון, בניית והקמת המתקן לקראת המרוץ בוודאי לא ביום האחרון, דבר שכאמור עלה ביתר שאת בחקירת מומחית התביעה שציינה כי הדבר היה אמור להופיע בצורה מפורשת בסקר הסיכונים. הגם אם נעשה סקר סיכונים מטעם הנתבעות, הוא לא הכיל מידע חיוני שיכול היה לשפוך אור על תקינות המתקן ולהסיר כל צל של ספק בעניין זה. כפי שמצינו, "סקר הסיכונים" אותו מציינת המומחית כמסמך מרכזי שהיה אמור להכיל גם בדיקה של מקדמי חיכוך, הנו דרישה מפורשת של המשטרה אליה הנתבעות היו מודעות עובר למרוץ, כך שאין בידי לקבל את טענת הנתבעות לפיה אין כל מסגרת נורמטיבית המחייבת עריכת סקר זה. אציין בעניין זה את המובן מאליו- הנתבעות/ צדדי ג' לא הגישו חוות דעת בטיחותית מטעמן ומשכך גם בשל כך אין בידי לקבל טענתן כי סקר הסיכונים כלל לא היה נדרש. אדרבא, מנכ"ל חברת כפיים מודה בחקירתו כי היה צריך לבדוק את מקדמי החיכוך/ התנגדות של המתקן, והיה סמוך ובטוח שהדבר נעשה ע"י חברת "סוויצ"'. מכאן, שלמעשה הנתבעות מודות בעצמן כי עסקינן בבדיקה שהייתה נחוצה והכרחית.

     

79. לאור הסקירה הרחבה של עדויות וחקירות העדים בתיק זה לרבות המסד הראייתי שהונח לפניי, באתי לכלל דעה כי במקרה דנן התובע צלח להרים את נטל השכנוע ולהוכיח במאזן ההסתברויות הנחוץ במשפט האזרחי כי חברת כפיים, מפיקת המרוץ, התרשלה כלפיו בשל אי ווידוא של מספרי אלמנטים חיוניים הרלוונטים לענייננו, כגון: מקדמי חיכוך וזוויות קיעור של הקיר ביחס לגובהו, בכלל נבדקו ונלקחו בחשבון על ידי חברת ההפקה בעת הקמת המתקן. חובה זו חלה על הנתבעת ועל החברה מטעמה שבנתה והקימה את המתקנים (צד ג') ובאה ליד ביטוי בנקודות הבאות העולות בתמצית מהמסד הראייתי:

    • אין מחלוקת כי אף גורם, לא מטעם הנתבעת ולא מטעם צד ג', ערך בדיקה כלשהי של מקדמי החיכוך לקירות הטיפוס לא ביחס למרוץ של שנת 2018 ולא ביחס למרוץ הנדון של שנת 2019.

      • אין מחלוקת כי אף גורם, לא מטעם הנתבעת ולא מטעם צד ג', ערך בדיקה כלשהי של זוויות השיפוע או הזווית השלילית הנוצרת בשל קיעורו של קרי הטיפוס וכפועל יוצא מה מידת הקושי שהיא יוצרת עבור משתתפי המירוץ המיועד לכלל האוכלוסייה ולאו דווקא לספורטאי-על.

      • אם לי די בזאת, מחשבה כאמור לעיל, כלל לא חלפה בראשם של מתכנני, בוני מתקיני ומאשרי המתקנים לאורך כל "שרשרת הפיקוד", הגם שלכולם היה ברור כי מדובר במסלול רטוב, מה שמגדיל את הסיכון עשרות מונים בכל הנוגע לקיר טיפוס בגובה 4.5 מטרים.

      • המתקנים המצויינים בתיק ניהול מתקני הספורט מ-5/18, עליו משליכים צד ג' וכפועל יוצא הנתבעת את יהבם, מעולם לא נבדקו בתנאים של מסלול רטוב, הגם שאין חולק כי תיק זה היה הרלוונטי ובתוקף ביחס למרוץ הבוץ של שנת 2019. לשון אחר, מעולם לא הוכן תיק ייעודי של התאמת המתקנים עבור מרוץ בוץ שמאופיין במסלול רטוב לכל אורכו על כל מתקניו.

      • צד ג' ביצע שינוי של צביעת הקיר בצבע אנטי-סליפ לטענתו. מכאן כי היה מודע לצורך להקטין סיכון של החלקה ולהגדיל חיכוך. חרף זאת, צד ג' לא השכיל להמציא ראיה כלשהי לגבי מפרט הצבע ואיזה מקדם החלקה הוא מייצר על גבי המשטח שנצבע בצבע הנ"ל, הגם שמצינו מחקירת המומחית כי נתונים אלו קיימים ובנמצא, ברם נפקדו מהמסד הראייתי שהונח לפניי והדבר פועל לחובת הנתבעת וצד ג' שכן מידע זה נתון ברשותם או בהישג ידם ובנקל היה ניתן להביאו כראיה בתיק זה, לא כל שכן עת חשיבותו ידועה להם בהצטרף לעובדה כי התביעה הוגשה בסמוך לאחר קרות התאונה.

      • לא הומצאה כל אסמכתה למתן אישור של גורם מקצועי האמון על כך כגון מומחה בטיחות מטעם חברת שמר-הנדסה במקרה דנן, לשינוי צבע הקיר וביצוע מגרעות אחיזה לידיים כפי שביצע צד ג' בקירות נכון למרוץ של שנת 2019, הגם שעדי הנתבעת (מוטי דוב) אישר כי הדבר עשוי/עלול להשפיע על מצב בטיחות הקירות.

      • כלל האישורים העוסקים בבדיקת מתקן קיר הנינג'ה מתמקדים בקונסטרוקציה של המתקן שאכן נבדקה ונמצאה תקינה ברם לא רלוונטית לענייננו שהרי התאונה לא ארעה בשל התמוטטות המתקן. אין כל התייחסות, מחשבה, תשומת לב ליתר הנושאים כאמור לעיל.

      • לא נמצאה במסד הראייתי אסמכתה למתן אישור של גורם מקצועי האמון על כך כגון מומחה בטיחות מטעם חברת שמר-הנדסה במקרה דנן לאישורו של הקיר הרביעי, הגבוה מבין כולם, אשר אין חולק כי אינו כלול בתיק המתקן של 5/2018.

      • על הנתבעת מוטלת החובה לבצע סקר סיכונים שאכן נערך לקראת המרוץ בהתאם לדרישה מפורשת של המשטרה לה היו מודעות הנתבעות. סקר סיכונים נעשה ברם הוא לא כולל כל התייחסות לסכנות אפשריות הטמונות במכשולי המרוץ בכלל, ובהצטרף נתון של מים ובוץ בפרט שאף מגדיל את רמת הסיכון מטבע הדברים, הנחת מוצא עליה הסכימו כלל העדים מטעם כל הצדדים.

         

80. בנסיבות אלו, וכפועל יוצא מקביעתי לעיל, הרי שהאחריות לפגיעתו של התובע רובצת לפתחה של הנתבעת בהשתתפות עם צד ג' כפי שיבואר בהמשך. עם זאת, הדבר אינו גורע מאשמו התורם של התובע בנסיבותהמקרה דנן, כאשר לטעמי עסקינן באשם תורם בלתי מבוטל ומשמעותי כפי שידון בפרק הבא;

     

    אשם תורם של התובע

81. דומני כי לתובע תרומה משמעותית ומכרעת ביותר לקרות התאונה, ואסביר. ראשית, אין חולק כי התובע עבר בשנת 2001 ניתוח ארתרוסקופיה בברך ימין לטיפול בקרע רצועה צולבת קדמית וקרע במניסקוס המדיאלי. ( פרוטוקול, עמ' 26, 31, חוו"ד ד"ר טננבאום). אם לא די בכך בחוו"ד מומחה ביהמ"ש מצוינת היסטוריה של תחלואה בלתי מבוטלת משנת 2001 ועד שנת 2014 הקשורה לשתי הברכיים, אך בעיקר לברך ימין ומפורטת באריכות בחוו"ד מומחה ביהמ"ש שם מצוין, בין היתר, כי טופל בהזרקה תוך מפרקית לברך, והתלונן לא אחת על תחושת חוסר יציבות וכאבי ברכיים. עוד מצוין כי בשנת 2010 פנה לקופ"ח בטענה לחבלה סיבובית לברך ימין בעת ריצה. ( ראו חוו"ד ד"ר טננבאום בעמ' 2-3).

     

82. חרף זאת, התובע בחר משיקוליו לנסות ולטפס על קיר הנינג'ה הגבוה ביותר מבין ארבעת הקירות שעמדו לפניו, כאשר מדובר בקיר המתנשא לגובה העולה על 4 מטרים. כאשר נשאל על כך התובע בחקירתו, טען כי הפציעה הקודמת בברך לא מנעה ממנו להתאמן בכדורגל ואומנויות לחימה והעיד "ב-2018 עשיתי את המירוץ שלכם ועברתי אותו flawless, בצורה די קלילה". (פרוטוקול, עמ' 26). אין בידי לקבל את ניסיונו של התובע להקל ראש ו"לגמד" את חומרת מצב ברכיו עובר לתאונה. עם כל הכבוד, תחושותיו הסובייקטיביות של התובע כי מצבו הרפואי לא מנע ממנו להשתתף במרוץ, אינן עולות בקנה אחד עם המצב הרפואי האובייקטיבי המפורט בחוו"ד מומחה ביהמ"ש בכל הקשור לתחלואת הברכיים. ניסיון החיים מלמד והדעת נותנת כי אדם עם בעיות ברכיים בלתי מבוטלות כמו של התובע, יתקשה לנתר אל עבר קיר נינג'ה קעור המתנשא לגובה של מעל 4 מטר, בוודאי בתנאי רטיבות ובוץ, והעובדה שבדרך נס המרוץ הקודם לא הוביל לפציעת התובע, אינה מאיינת את הסיכון אותו נטל התובע על עצמו כאשר ביקש לנסות מזלו פעם נוספת והפעם אף הגדיל לעשות עת הניסיון נעשה על קיר גבוה יותר מזה שהוצב במרוץ הקודם. הריני ערה לכך כי לנוכח מסקנותיי לעיל, לגובהו של הקיר שנבחר לא הייתה תרומה לגבי המנגנון בו ארעה התאונה, מאחר והיא התרחשה כבר בתחתית הקיר. עם זאת, לא מן הנמנע כי רצוי היה שאדם עם בעיות ברכיים דוגמת התובע דנן יוותר לחלוטין על אתגר זה וידלג עליו, שהרי בל נשכח שמדובר בהפנינג ולא ארוע תחרותי. ודוק, ד"ר קיס הפיזיולוג מטעם צדדי ג' העיד כי התאוצה וההכנה הפיזיולוגית הנדרשת לצורך מעבר קירות הנינג'ה הינה גבוהה וקשורה בטבורה לגובה הקיר, ומשכך בחירת הקיר הגבוה ביותר הגדילה את הסיכון לפגיעה שלמרבה הצער התממשה. לבחירה זו של התובע לנסות ולטפס על הקיר הגבוה והמאתגר ביותר, קל וחומר לאור מצב ברכיו, יש השלכה כבדת משקל אשר צריכה להיזקף לחובתו במסגרת אשם תורם.

     

83. שנית, בהצהרת הבריאות סימן התובע V בכל הרובריקות שהתייחסו למצבו הרפואי, דבר המעיד על כשירות פיזית מלאה ומוחלטת למרוץ. בסיכומיו מנסה התובע לטעון כי מדובר במסמך "גנרי" שלא בהכרח ניתן לשייכו אליו, שכן המסמך אינו נושא את חתימתו. אין בידי לקבל טענה מיתממת זו של התובע שיודע גם יודע כיצד מתנהל הרישום לתחרות, שכן נרשם באותו האופן גם למרוץ הקודם, ובחקירתו אף לא הכחיש שמילא את הטופס המקוון במרשתת. אמנם, בהצהרת הבריאות לא קיימת קטגוריה ספציפית המתייחסת לבעיות או תחלואה בתחום האורטופדי. עם זאת, שאלה מס' 7 בתצהיר הנה שאלה כללית במסגרתה נשאל התובע אם קיימת מחלה קבועה או כרונית שאינה נזכרת בשאלות הקודמות ושעלולה לפגום ביכולת להשתתף במרוץ, כאשר התובע השיב על כך בשלילה. סבורתני כי מילוי תצהיר הבריאות כאמור, אינו עולה בקנה אחד עם בעיות ברכיים מהן סובל התובע כמפורט בחוות דעת מומחה ביהמ"ש. כמו כן, בסיפה של הצהרת הבריאות רשם: "ידוע לי שאני מתעתד להשתתף באירוע ספורט המהווה מאמץ גופני ניכר... אני מבין כי השתתפותי במידה ואיני מוכן גופנית כראוי, עלולה לסכן את בריאותי". (נספח 8 לראיות הנתבעות). חרף זאת, התובע במודע ומתוך בחירה מלאה ומהשיקולים השמורים עימו בין אם הרצון לעמוד באתגר ובין אם מסיבה אחרת, בחר להשתתף במרוץ ולא סייג את תצהיר הבריאות, לא התייעץ עם גורם מקצועי או לכל הפחות יידע את המארגנות בדבר מצבו הרפואי. במצב דברים זה, תרם לקרות הנזק. בהתחשב בנסיבות המקרה דנן, באתי לכלל מסקנה כי אשמו התורם של התובע בנסיבות המקרה דנן, הינו משמעותי והריני להעמידו על שיעור 40%.

     

84. כאן המקום לציין כי איני מקבלת את טענת הנתבעות עימה פתחה את סיכומיה, לפיה העובדה כי התובע לא גילה בשלב קדם המשפט, עת שנבדק על ידי המומחים הרפואיים שמונו בתיק זה, את עברו הרפואי בקשר לברכיים, צריכה לעמוד לו לרועץ ואף לשמוט את הקרקע תחת התביעה בכללותה שכן לא פעל בניקיון כפיים בבואו לקבל סעד מבית המשפט מאחר "ולא גילה עובדה מהותית להכרעה צודקת". קשה להלום טענה זו עת נטענת באותה נשימה מפי בעל דין שבעצמו לא איתר ולא גילה תיעוד רלוונטי ומהותי לכל הדעות אשר יש בו כדי לשפוך אור בכל הנוגע לסוגיית החבות כפי שנדון בהרחבה בסעיף 61 לעיל, כאשר למעשה תיעוד זה הוגש לראשונה בעיצומה של מלאכת שמיעת הראיות. איני מקלה חלילה ראש באי גילוי עבר רפואי בפני המומחים הדבר אף קיבל ביטוי ניכר בפרק של אשם תורם, ברם איני סבורה כי יש בכוחו של טיעון זה כדי לשמוט הקרקע תחת התביעה כולה כפי שמבקשות הנתבעות מבית המשפט לעשות, וזאת מלבד הצורך לפעול בניקיון כפיים גם על ידי בעל דין המעלה טענה זו בבחינת "נאה דורש נאה מקיים".

     

    הגנת "הסתכנות מרצון" - האם מתקיימת במקרה הנדון?

85. הנתבעות מפנות בסיכומיהן לסעיף 5(א)לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שזו לשונו: "בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך , או שיש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו".

     

86. בכל הקשור לסוגיה זו, מפנים שני הצדדים בסיכומיהם לע"א 10565-08-17 אייר פרדייב בע"מ נ' פלוני ( 2/5/19) ( להלן: "פרשת אייר פרדייב") באשר לתנאיה של הגנת "הסתכנות מרצון". המקרה הנדון עסק בתאונה שארעה במהלך נחיתה בסיומה של צניחת היכרות שנעשתה עם מדריך צמוד. ביהמ"ש המחוזי ( כב' השופט שנלר) עמד על רכיביה של הגנה זו: " תחולתה של ההגנה מותנית בקיום שלושה תנאים מצטברים: ידיעת הניזוק על אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפת הניזוק בפועל לסיכון זה; ורצונו של הניזוק לחשוף עצמו לסיכון זה ולהשלכותיו המשפטיות בהתבסס על ידיעת מצב הדברים שגרם לנזק".

     

87. בעמ' 13-14 לפסק הדין מפנה כב' השופט שנלר לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 3388/12 נהרות משלחות רפטינג בע"מ נ' עזבן המנוח חרובי ז"ל (13/4/14), (להלן: "פרשת נהרות"), שם עמד כב' השופט דנציגר על הייחוד של פעילויות ספורט אתגרי שלא היו בתודעה הציבורית לפני עשרות שנים, בניגוד למציאות השוררת כיום: " לא למותר לציין כי פסק הדין בעניין ריחני ניתן לפני למעלה מ-50 שנה, והעולם השתנה מאז לבלי היכר. פעילויות של ספורט אתגרי, כגון שייט רפטינג, צניחה חופשית, טיפוס על מצוקים, סנפלינג, ופעילויות נוספות בעלות מאפיינים דומים שיש בהן תמהיל של אתגר, סיכון וריגוש, לא היו קיימות לפני כ-50 שנה, למצער לא בהיקף ובמידת הזמינוּת שלהן כיום כמעט לכל אדם, וניתן להניח כי לא עמדו לנגד עיניו של בית משפט זה בקובעו את שקבע בעניין ריחני. סבורני כי יש להיזהר מפרשנות שתרוקן לחלוטין מתוכן את סעיף 5 לפקודת הנזיקין ותהפוך אותו ל"אות מתה". סבורני כי דווקא בעולם המודרני, שבו קיימות כיום לא מעט פעילויות ספורט אתגריות שתכליתן העיקרית הינה להביא לריגוש כתוצאה מנטילת סיכון (מחושב) כזה או אחר, עשויה לחזור הגנת ההסתכנות מרצון לקדמת "הבמה". הכל תלוי, כמובן, בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות ובמידת הסיכון שבפעילות האתגרית. ודוק, כפי שאין מקום לנקוט בפרשנות מצמצמת מדי של הגנת ההסתכנות מרצון הקבועה בסעיף 5 לפקודת הנזיקין עד כדי ריקונה מתוכן כלשהו, הרי שאין מקום להרחיבה ולקבוע כי עצם ההשתתפות בפעילות ספורט אתגרית כלשהי פוטרת את מארגן הפעילות מכל אחריות בנזיקין...". בהמשך פסק הדין דן ביהמ"ש העליון בקריטריונים מוצדקים לתחולת ההגנה ובמילים אחרות, מתי ייחשב פלוני כמי שהסתכן מרצון: "התשובה לשאלה מתי עשוי המשתתף בפעילות ספורט אתגרית ומסוכנת להיחשב כמי שהסתכן מרצון תלויה בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות, וראוי לפתח את הדין בסוגיה זו ממקרה למקרה, עקב בצד אגודל. סבורני כי בשלב זה די בקביעה כי יש לבחון בהקשר זה, בין היתר, את מידת הסיכון הטמון בפעילות האתגרית הקונקרטית, את יכולתו של מארגן הפעילות לנקוט באמצעי זהירות ובטיחות ראויים שמקטינים את הסיכון שטמון בפעילות, ואת הערך החברתי שאנו מייחסים לפעילות זו. ומעל הכל, ראוי לשים דגש על חובות הגילוי והיידוע של מארגן הפעילות כלפי המשתתפים בפעילות בדבר הסיכונים הטמונים בה ובדבר אמצעי הבטיחות והזהירות הננקטים על ידו. אין להוציא מכלל אפשרות שייתכנו פעילויות ספורט אתגריות, אשר טמון בהן סיכון גבוה ושאמצעי הבטיחות הסבירים בהם נוקט מארגן הפעילות אינם יכולים להקטינו די הצורך, ובכל זאת יהיו כאלה שירצו ליטול בהן חלק. ככל שההשתתפות בפעילויות כאלה נעשית לאחר שהמשתתפים קיבלו את כל המידע הנדרש ממארגן הפעילות, לרבות הסיכונים מחד ואמצעי הזהירות, על מגבלותיהם, מאידך, ייתכן שראוי יהיה לראות במשתתף כמי שהסתכן מרצון". (ההדגשה אינה במקור-א.ב).

     

88. בעניין ת.א. 62188-02-15 רפי דהן נ' רובן ראיוס סרנה ( 20/12/19) דן ביהמ"ש המחוזי (כב' השופטת ארנה לוי) במקרה בו שחקן כדורגל פגע, במהלך משחק, בשחקן אחר של הקבוצה היריבה. גם בעניין זה טענו הנתבעים כי עומדת להם הגנה של הסתכנות מרצון. בית במשפט דחה הטענה בעניין זה בקובעו: " הנתבעים טוענים להחלת הגנת ההסתכנות מרצון לפי סעיף 5 לפקודת הנזיקין כיוון שהתובע הוא שחקן מקצועי אשר הסכים להשתתף במשחק ספורטיבי, אשר כלליו והסיכונים הטמונים בו ידועים לו היטב, במיוחד כאשר גם התובע עצמו תיקל בעבר באופן דומה ואף גרם לשחקן אחר פגיעת גוף חמורה. תנאי ההגנה אינם מתקיימים בענייננו. על מנת לחסות תחת ההגנה, על המזיק להוכיח שהנפגע היה מודע לסכנה, רצה בה ובחר בה, בחירה מודעת ומושכלת, לרבות חשיפה לסכנת הפסד, שלא יזכה בפיצוי עבור הנזק שהוא עשוי לסבול. חשיפה זו היא למעשה ויתור למזיק על חובת הזהירות שלו... מקובל עלי שהתובע ידע על הסיכונים הרגילים הטמונים במשחק הכדורגל והסכים לחשוף עצמו לנזק שעשוי להיגרם כתוצאה מהם, אך, כפי שנאמר לעיל, לא ניתן לראות את התובע כמי שהסכים לסיכון הלא סביר, החמור והחריג שיצר הנתבע, ובוודאי שלא הסכים לקבל על עצמו את התוצאות המשפטיות הנובעות מסיכון כזה, דהיינו, שאם ייפגע לא יהיה זכאי לפיצוי מן המזיק. אין לקבל את הטענה כי התובע חשף עצמו מרצונו לסיכון ששחקן אחר יבעט בו באופן מכוון ומודע או ב"התעלמות פזיזה" בעיטה כזו במהלך המשחק, בעיטה שתגרום לאבדן מקצועו כשחקן כדורגל, ואף חשף עצמו מרצונו לתוצאות המשפטיות של סיכון זה. (סעיף 67 לפסק הדין, ההדגשה אינה במקור).

     

89. קביעות אלו מתיישבות בכפיפה אחת עם הדברים שנקבעו בת.א. (מחוזי ת"א) 1758/00 אושרי נ' סקאי קלאב ואח' (21.3.04(, שם נקבע כך:"אין לומר כי העוסק בספורט אתגרי מסכים לכך כי ייפגע במהלך הפעילות. ההיפך הוא הנכון. עם זאת, הוא מודע לאפשרות, ומקבל אותה על עצמו בעצם השתתפותו בפעילות אתגרית זו (ע"א 285/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס פד"י כ"ט (1) 63), ובתנאי שעובר לנטילת סיכונים חבויים אלה, הוא בטוח שנעשו כל הפעולות הנחוצות על ידי הגורמים המפעילים אותו כדי לגרום למזעור סיכוניו, ולהבטחת הביצוע הנאות של הספורט האתגרי" ( ההדגשה אינה במקור).

     

90. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים אינני סבורה כי בנסיבות דנן עומדת לנתבעות הגנת "הסתכנות מרצון" ואסביר; בעניין "אייר פרדייב" מדובר באדם שהשתתף בפעילות צניחה חופשית, עת הוריד רגליו בשלב הנחיתה על הקרקע ונפגע. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור וקבע כי בנסיבות המקרה עומדת למערערים הגנת הסתכנות מרצון, בנימוק: "אין ספק שהמשיב ידע אודות הסיכון הטמון בפעילות צניחה חופשית בכלל ובהורדת רגליים בשלב הנחיתה בפרט, כאשר הודה כי היה מודע לסיכונים אלה מפורשות, וכי הוא הסכים לאותה "חשיפה" לנזק שעשוי להיגרם כתוצאה מהסיכונים הרגילים הנלווים לצניחה חופשית, וכן קיבל על עצמו את הסיכון להתרחשות נזק כתוצאה מהורדת הרגליים בשלב הנחיתה, במידה והמערערים ישתמשו בכל אמצעי הבטיחות העומדים לרשותם אשר יקטינו את הסיכון שטמון בפעילות ולא יחרגו מהנהלים שנקבעו על ידם. דומה כי במקרה דנן המשיב קיבל את כל המידע הנדרש מהמערערים, לרבות הסיכונים מצד אחד ואמצעי הזהירות מצד שני, על מגבלותיהם, ולכן ראוי לראות בו כמי שהסתכן מרצון." (עמ' 14 לפסק הדין).

     

91. גורסות הנתבעות כי הוא הדין לענייננו. איני שותפה לעמדה זו שכן לטעמי אין הנדון דומה לראיה. ראשית, מנגנון התאונה כמות שארעה, לא קשור בגובהו של הקיר וכפועל יוצא לא קשור בסיכון הטמון בפעילות של הצלחת ניתור, טיפוס ומעבר הקיר בגובה 4.5 מטרים, שהרי התאונה ארעה כבר בתחתיתו עוד בתחילת הניתור, בשל היותו של הקיר חלק במיוחד בשל שילוב המים והבוץ שהצטברו עליו. שנית, ובהתאם למסקנות אליהן הגעתי לעיל, הנתבעות לא הציגו ראיות רלוונטיות המוכיחות שנקטו בפעולה כלשהי, או בכלל נתנו את הדעת בנוגע לצורך להקטין את הסיכון המוגבר הטמון בהחלקה על קיר נינג'ה במסלול רטוב ובוצי. כפי שמצינו לעיל, הנתבעות או מי מטעמן כלל לא ערכו בדיקה של מקדם החיכוך או של זוויות הקיעור ביחס לגובהו של של קיר הנינג'ה עליו ניסה התובע לטפס, הגם שאף לשיטתן שומה היה עליהן לעשות כן. מכאן, שבניגוד לפרשת "אייר פרדייב" לא ניתן לומר כי הנתבעות עשו כל שלאל ידם כדי להקטין או לקדם את פני סכנת ההחלקה, וזאת בניגוד למקרה ממנו מבקשות הנתבעות להיבנות, שם נקבע פוזיטיבית ע"י ביהמ"ש שננקטו כל פעולות הזהירות המתבקשות. לבחירת התובע ליטול חלק במרוץ בוץ ולנתר אל עבר קיר נינג'ה גבוה על כל המשתמע מכך בעודו סובל מבעיות ברכיים, ישנה משמעות בלתי מבוטלת בכל הנוגע לאשמו התורם, ברם אין בכך כדי לפטור הנתבעות לחלוטין מחובתן לערוך את מירב הבדיקות הרלוונטיות לכל מתקן ומתקן נוכח אופיו המאתגר של המרוץ בתנאי, בוץ ורטיבות וזאת כדי להפחית למינימום את הסכנות הטמונות במרוץ, אותן ניתן וצריך היה לצפות.

     

    תניית הפטור בתקנון - האם בכוחה לפטור מכל אחריות את מארגנת המרוץ?

92. טוענות הנתבעות בסיכומיהן כי חתימת התובע על תקנון התחרות והצהרת הבריאות מקימה תניית פטור הפוטרת אותן מכל חבות. גם בעניין זה סומכות הנתבעות ידיהן על פרשת "אייר פרדייב", שם התקבלה טענה זו. אציין בעניין זה כי הלכת "לגיל טרמפולין" אשר קבעה בעבר כי תניית הפטור בנזקי גוף מנוגדת לתקנת הציבור שונתה, וכיום ההלכה הנוהגת נקבעה בפרשת נהרות. כב' השופט שנלר בסעיף 36 לפסק דינו בפרשת "אייר פרדייב" חידד את ההלכה הנוהגת כיום: "אין לשלול באופן אוטומטי תחולתן של תניות פטור, אלא על בית המשפט לבחון את נסיבות המקרה הקונקרטיות ואת השאלה האם הנתבע עמד בחובות הגילוי והיידוע בקשר לסיכונים הקיימים בפעילות אל מול אמצעי הבטיחות שחובה לנקוט בהם. כמו כן, נקבע כי התובע צריך להיות מודע לסיכונים הכרוכים באופן טבעי בפעולת הספורט האתגרי ושבאופן מושכל הסכים התובע ליטול על עצמו את הסיכוי שיתממשו, ואלה לא כוללים את הסיכון שהנתבעת תחרוג מנהליה". ( ההדגשה אינה במקור).

     

93. סבורתני כי גם בעניין זה אין להקיש דין דומה מפרשת "אייר פרדייב" לענייננו, שכן קביעותיי לעיל, שומטות את הקרקע גם תחת הטענה לקיומה של תניית פטור, וזאת בניגוד לפרשת "אייר פרדייב" שם נקבעו ע"י ביהמ"ש ממצאים פוזיטיביים המנקים את המערערים מכל אחריות לאירוע במסגרתו נפגע הניזוק. כאמור, לא כך הם פני הדברים בענייננו. מצאתי להעיר כי בעניין "אייר פרדייב" נקבע כי הניזוק כתב בכתב ידו ובצורה מפורשת: "אני לוקח על עצמי אחריות מלאה ומוחלטת על כל החמרה או כל נזק שיגרם לי כתוצאה מפעילות הצניחה" דבר המעיד על אומד דעתו המפורשת ועל פטור ספציפי וקנקרטי במודע וביודעין, וזאת בניגוד למקרה דנן שם נחתמו הצהרת הבריאות ותקנון המרוץ בצורה מקוונת דרך אתר מרשתת ייעודי, בדומה לעוד אלפי נרשמים, ללא חתימה ידנית או תוספת מלל עצמאית (סעיף 37 בפסק הדין, נספחים 7-8 בראיות הנתבעות).

     

    החזית מול חברת סוויצ'-אקטיב וחלוקת האחריות עם חברת כפיים

94. הנתבעות טוענות בסיכומיהן כי ככל שתוטל עליהם אחריות הרי שיש להטילה על צד ג' 1. מנגד טוענת צד ג' 1 כי אין להטיל לפתחה כל אחריות, שכן לא נפל בפועלה כל רבב. לאור ניתוח מכלול הראיות ולאחר ששקלתי השיקולים הצריכים לעניין מצאתי כי החלק הארי של האחריות במקרה דנן, נופלת על כתפיה של צד ג' 1 במה הדברים אמורים? ראשית, אין מחלוקת כי הנתבעות שכרו את שירותיה של חברת סוויצ'-אקטיב לצורך הקמה והתקנת המתקנים, היא הבעלים של המתקנים, והייתה אחראית על תקינותם. הבעלים של צד ג' 1 הודה בהגינותו שלא נעשו בדיקות של מקדמי החיכוך למי מהקירות, כאשר לשיטתו, שאינה מקובלת עליי כלל ועיקר, בדיקה זו הייתה "בלתי רלוונטית". ( פרוטוקול, עמ' 96). שנית, בתיק המתקן הרלוונטי מופיעים שלושה קירות בלבד ולא ארבעה כפי שהיו בפועל. אמנם בשלב מאוחר יותר הוגש על ידי צדדי ג' אישור תקינות לקיר הרביעי שהוסף במועד מאוחר יותר וככל הנראה בסמוך למועד המרוץ. האישור הינו מטעם חברת "בי סייף" ועוסק בקונסטרוקציה בלבד. שלישית, בסעיף 17 של הזמנת העבודה במסגרתה הסכם החוזי בין שולחות ההודעה לצד ג', מופיעה תניית שיפוי על כל נזק שייגרם שהנו באחריות הספק.

     

95. עם זאת, סבורתני כי גם הנתבעות לא יכולות לצאת פטורות בלא כלום בכובען כבעלות המקרקעין ומארגנות המרוץ. מצינו כי חברת כפיים באמצעות חברת הבטיחות מטעמה רכזה את כל אישורי הבטיחות והעבירו אותם למשטרה. כאמור, גם לשיטתן של הנתבעות בדיקת מקדמי החיכוך הייתה נחוצה ומשכך, היה עליהן לוודא באופן פוזיטיבי ופרו-אקטיבי קיומן של בדיקות אלו ולשים לב כי לא נעשתה למתקן כל בדיקה מעבר לבדיקת קונסטרוקציה, שכאמור אינה מספקת לאור אופיו וטיבו של המרוץ, כפי שנדון בהרחבה לעיל.

     

96. לאור המקובץ לעיל, ולאחר ששקלתי את כל השיקולים הצריכים לעניין, סבורתני כי בנסיבות המקרה שלפנינו יש לחלק את האחריות בין הנתבעות לצדדי ג' באופן שחברת סוויצ'-אקטיב תישא ב- 70% ואילו חברת "כפיים" ב- 30% הנותרים.

     

    סוגיית הנזק

    טיב הפגיעה והנכות הרפואית

97. חוות הדעת מטעם הצדדים- התובע צירף לכתב התביעה חוות דעת רפואית מאת פרופ' יואל אנגל, אורטופד, שנערכה ביום 17/1/20. המומחה קבע לתובע נכות צמיתה משוקללת בשיעור של 19% (10% עבור כל אחת מהברכיים). מנגד, הגישו הנתבעים חוות דעת רפואית מטעמם ערוכה על ידי ד"ר יחזקאל טיטיון, אשר נערכה ביום 17/3/21 אשר קבע לתובע נכות צמיתה בשיעור משוקלל של 9.75% ( 5% עבור כל אחת מהברכיים).

     

98. חוות דעת מומחה בית משפט- לאור הפערים בין חוות הדעת מטעם הצדדים, מונה ד"ר שי טננבאום, כמומחה רפואי מטעם ביהמ"ש בתחום האורטופדי. המומחה ערך חוות דעתו ביום 13/5/21 וכך מציין בחוות דעתו: "במלר"ד אובחנה פריקת פיקה עם קרע גיד פיקה דו"צ. בתאריך 31/3/19 עבר טיפול ניתוחי שכלל עיגון מחדש של גידי הפיקה וחיזוק עם שתל גיד... בתאריך 20/8/19 עבר ניתוח להטריית הפצע הניתוחי בברך ימין ולאחר מכן טופל באנטיביוטיקה". המומחה מסכם ממצאי בדיקתו בזו הלשון: " עיקר ממצאי בדיקתו הגופנית כוללים: בברך ימין רגישות פטלופמורלית עם הגבלה בטווח תנועת כיפוף 90 מעלות. בנוסף אי יציבות קדמית קלה. ללא סימני גירוי מניסקיאלי. בברך שמאל-רגישות פטלופמורלית עם הגבלה בטווח תנועת כיפוף 90 מעלות. יציבות תקינה. ללא גירוי מניסקיאלי". במסגרת חוות הדעת המומחה מפרט בהרחבה את תחלואת העבר בברכיים ובעיקר כי עבר בשנת 2001 עבר התובע ניתוח לטיפול בקרע רצועה צולבת קדמית וקרע במניסקוס המדיאלי. המומחה העמיד נכותו הצמיתה של התובע כדלקמן: 10% בהתאם לסעיף 35(1) (ב) לתקנות המל"ל בגין תחלואה כוללת של ברך שמאל לאחר טיפול ניתוחי. מנכות זו יש לנכות רבע על רקע מצב רפואי קודם, כך שמייחס 7.5% לתאונה. אשר לברך ימין קבע המומחה נכות צמיתה בשיעור 20% בגין תחלואה כוללת לאחר טיפול ניתוחי בצולבת קדמית, קרעי מניסקוס ניתוח בשל קרע גיד פיקה לפי סעיף 35(1)(ג) לתקנות המל"ל. המומחה קבע כי מנכות זו יש לנכות מחצית על רקע מצב רפואי קודם, ולהכיר ב- 10% בגין התאונה דנן. לשון אחר, נכותו הצמיתה המשוקללת של התובע בקשר סיבתי לתאונה הנדונה, מסתכמת ב- 16.7%. עוד קבע המומחה תקופת אי כושר מלאה בת 3 חודשים ועוד 30% לתקופה של 3 חודשים נוספים, ובסה"כ חצי שנה במצטבר.

     

99. אף לא מי מהצדדים ביקש לזמן את המומחה הרפואי מטעם בית המשפט לחקירה נגדית על חוות דעתו, ובכך הסכינו שני הצדדים גם יחד עם קביעותיו וממצאיו ולא נותר לבית המשפט אלא לאמצם כמות שהם. בעניין זה אפנה להלכה בעניין ע"א 293/88 יצחק ניימן בע"מ נ' מונטי רבי (פורסם בנבו).

     

    עיסוקיו של התובע ונתוני השתכרותו עובר לתאונה ואחריה:

100. התובע יליד 5/9/1980, נשוי+3, בן 44 , יועץ פיננסי ופנסיוני עצמאי. בתצהירו גורס התובע כי פציעתו פגעה בצורה משמעותית בתפקודו בעבודה, שכן נדרש במסגרת עבודתו לקיים פגישות רבות עם לקוחות ברחבי הארץ, כאשר הכאבים והמגבלות בקשר לתאונה מקשים עליו לבצע את עבודתו ולהשביח שכרו. עוד טוען התובע כי פגיעתו בתאונה פגמה ביכולתו לעסוק בספורט ובעיקר באומנויות לחימה, כאשר בתחום זה אף הצליח להגיע לרמת מיומנות גבוהה.

      

101. נתוני שכרו של התובע עובר לתאונה ואחריה

     שנה	הכנסה שנתית מעסק	הכנסה חודשית ברוטו-נומינלי
     2107	295,082 ₪	24,590 ₪ ( תקציר שומה)
     2018	370,833 ₪	30,903 ₪ (תקציר שומה)
     2019	271,506 ₪	22,625 ₪ ( תקציר שומה)
     2020	352,896 ₪	29,408 ₪ (תקציר שומה)
     2021	467,255 ₪	38,938 ₪ ( (שומה צפויה שנערכה ע"י רו"ח)
     2022	500,520 ₪	41,710 ₪ (שומה צפויה שנערכה ע"י רו"ח)

      

102. עיניינו הרואות, אפוא, כי בשנת 2019 בה שהה התובע בתקופת אי כושר ארוכה (התאונה ארעה ברבעון הראשון), חלה ירידה בסך של 8,278 ₪ לחודש (9,000 ₪ משוערך להיום במעוגל), בשכרו החודשי של התובע ביחס לשנת 2018. עם זאת, החל משנת 2020 ואילך, חזר שכרו לנתוני השכר אותם השתכר בשנה עובר לתאונה ואף עלה והשביח. התובע לא צירף, משיקולים השמורים עימו, נתוני שכר כלשהם לשנים 2023 ואילך, כאשר גם הנתונים שהוצגו לשנים 2021-2022 לקוחים מדו"ח שערך רואה החשבון של התובע שעניינו: "השומה הצפויה לשנת המס", וככזה לא עבר בדיקה מבוקרת של רשויות המס. אף אם נתעלם מחסר ראייתי זה ונקבל את נתוני ההשתכרות הלא מבוקרים שהציג התובע לשנים אלו (2021-2022), הרי שהם מצביעים על השבחה ניכרת של למעלה מ- 30% בשכרו בשנים שחלפו מאז התאונה. עת נשאל התובע בחקירתו כיצד הוא מסביר את העלייה בשכרו לאחר התאונה, אל מול טענתו לפגיעה תפקודית, השיב: "מן הסתם יש עליה. שוב פעם, בגלל שנכנסים כספים באופן אוטומטי. לקוחות מפקידים לקופות שלהם ודברים כאלה, לקוחות קיימים. יש תשואה 6, 7 אחוז בשנה. קורים דברים. אבל אם אני הייתי יכול עכשיו לחזור למה שהייתי ב-2018, לעשות 5 פגישות ביום, הגידול היה משמעותית הרבה יותר. הרבה יותר. אגב, יש לי גם נזילות החוצה מהתיק כי אני לא פוגש את הלקוחות כמו שהייתי פוגש בעבר. נכון שיש כאלה שאני עושה את זה בטלפון, יש כאלה בזום אבל זה לא אחוז כזה גבוה ועדיין רוצים לפגוש בשר ודם. אם הייתי יכול לצאת החוצה אני מבטיח לך, היית רואה שם 600 וגם 700,000 שקל".(פרוטוקול, עמ' 63).

      

103. לשון אחר, התובע טוען בחקירתו כי עליית השכר קשורה לתשואות אוטומטיות אותן מניבות הקרנות אותן מנהל ואיננה מעידה על השבחת שכר אקטיבית. לדבריו, ככל שהיה כשיר מבחינה פיזית הרי ששכרו היה משביח בצורה ניכרת באופן אקטיבי בשל גיוס לקוחות חדשים. בסיכומיו טוען התובע כי היה צפוי להגדיל הכנסתו בהיקף של 100-150 אלף ₪ מידי שנה. טענה זו נטענת בעלמא ואין בידי לקבלה שכן הנה בבחינת משאלת לב אשר אינה נתמכת בראיה עצמאית וחיצונית כלשהי. אדרבא, גם בתצהירו של התובע אין זכר לטענה זו, כאשר אף התובע טען בחקירתו אישר כי ניתן להוכיחה באמצעות אקטואר, מה שלא נעשה. (פרוטוקול, עמ' 65). מכל מקום, לא הובא מטעם התובע ראיה בדמות חוות דעת מומחה אשר יכול לתמוך טענתו בעניין זה.

      

104. בסיכומיו טוען התובע כי יש לקבוע נכות תפקודית בזהה לזו הרפואית. מנגד טוענות הנתבעות כי לא נותרה לתובע כל פגיעה תפקודית בקשר לתאונה. לא מצאתי לאמץ אף אחת מהגישות הקוטביות. מדובר בנכות אורטופדית בשיעור 16.7% בשתי הברכיים אשר הינה בעלת משמעות תפקודית ובפרט עת תיאר התובע את מהות תפקידו הכולל פגישות פיזיות עם לקוחות. מנגד, בעולמנו הטכנולוגי כיום ניתן לערוך פגישות עם לקוחות גם דרך שיחת וידאו, באמצעות תוכנת "זום" שהתובע העיד בעצמו כי עושה בה שימוש מה גם שמרבית העבודה הינה משרדית. (פרוטוקול עמ' 63). התובע בעל מבנה גוף חסון, מאשר כי עוסק גם היום בפעילות גופנית אינטנסיבית ומנהל אורח חיים ספורטיבי. כמו כן, נתוני השתכרותו של התובע בשלוש השנים מאז התאונה המצביעים על השבחה ניכרת, מעידים יותר מכל כי נכותו התפקודית במקצועו כיועץ פיננסי, נופלת עשרות מונים מזו הרפואית. אדרבא, יש להניח כי העובדה שהתובע נמנע מלצרף דוחות שומה מבוקרים עדכניים מעידה אף היא על היעדר גריעה וייתכן אף השבחה בשכרו בשנים האחרונות.

      

105. לאור המקובץ לעיל ולאחר ששקלתי את השיקולים הצריכים לעניין, מצאתי להעמיד את נכותו התפקודית הכוללת של התובע, כמבטאת את צמצום האפשרויות התעסוקתיות העומדות בפניו ועימן את הגריעה הפוטנציאלית מכושר השתכרותו בעתיד על שליש מהנכות הרפואית הצמיתה שהוכרה בתחום האורטופדי.

      

     הפסד שכר לעבר

106. חישוב הפסד השכר לשנת 2019 יעשה בהתאם להפרש האריתמטי בין השנים 2018-2019, בסך של 9,000 ₪ לחודש משוערך להיום, המסתכם ב- 108,000 ₪ לשנה. מסכום זה יש לנכות תגמולי נכות כללית מהמל"ל ששולמו לתובע בגין התאונה בסך של 65,000 ₪. (משוערך להיום). כך שסך הפיצוי לשנת 2019, מעבר לגמלת הנכות הכללית, מסתכם בסך של 43,000 ₪.

      

     פגיעה בכושר השתכרות לעתיד

107. בסיס השכר הרלוונטי שיילקח בחשבון הנו 34,000 ₪ (משוערך להיום מאמצע שנת 2020) המתייחס לשומת שנת 2020 שהנה השומה המבוקרת האחרונה שהגיש התובע לראיותיו. מצאתי להעמיד הפיצוי ברכיב זה בסך גלובאלי של 400,000 ₪ (במעוגל) המביא בחשבון פיצוי בגובה שליש מהחישוב האקטוארי המלא (עצמאי עד גיל 70 ללא פיצוי בגין רכיב פנסיה)

      

     עזרת הזולת

108. הלכה פסוקה, כי פיצויים בשל עזרה ייפסקו רק בהסתמך על ראיות שיובאו בפני בית המשפט, כאשר עזרה של בן משפחה אינה מזכה כדבר שבשגרה בפיצוי, ויש להוכיח כי חרגה מהעזרה המקובלת בין בני משפחה. עקרון זה נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין וביניהם בע"א 103/82, גדיר נ' מ"י, [פורסם בנבו] המאוזכר בספרו של המלומד קציר, "פיצויים בשל נזק גוף" (מהדורה שלישית הוצאת תמר), בע"מ 416 : "אמת נכון הוא, שכאשר בן משפחה נקלע למצוקה יש לצפות מבן זוגו, ואולי אף מבני משפחה אחרים, לעזור ולסייע לו ככל יכולתם. כאשר עזרה זו אינה חריגה מבחינת היקפה ומהותה מהעזרה המושטת על ידי בן זוג אחד לרעהו או בין בן משפחה אחד למשנהו במהלך חיים היום יום על תהפוכותיהם, ייתכן שאז אין לתרגם זאת למונחים כספיים". הלכה זו בה נדרש: 'מאמץ יוצא דופן וחריג מעבר למקובל בין בני משפחה' כדי לזכות בפיצוי חזרה על עצמה גם בענין פלונית" (רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (6.1.2015).

109. ומן הכלל אל הפרט; התובע עותר בסיכומי לפיצוי בסך של 326,000 ₪ לפי מפתח של 4 שעות שבועיות עד סוף תוחלת חייו. התובע לא טוען וממילא לא הוכיח כי נוטל עזרה בשכר, ולא הביא לעדות אף לא את רעייתו או כל עד אחר בעניין זה. עם זאת, לנוכח תקופת ההחלמה שקבע מומחה ביהמ"ש לרבות הניתוחים שעבר התובע בברכיו, מצאתי להעמיד ראש נזק זה בסך גלובלי כולל של 30,000 ₪.

      

     הוצאות רפואיות ונסיעה

110. לאור ההלכה שנפסקה בע"א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' אלחדד, פ"ד נא(2) 742 (30/4/97), זכאי התובע לקבל את הטיפול הרפואי הדרוש לו, במסגרת קופת החולים, בה הוא חבר וזאת מכח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשמ"ד-1984. הפן השני של הלכה זו מחייב את הנפגע, למצות זכאותו לקבלת טיפול רפואי, במסגרת הרפואה הציבורית, ראה לעניין זה; ע"א 10/89 שבו נ' אילוז, פ"ד מו(2) 456, 462 (8/4/92).

      

111. ובענייננו, התובע צירף לראיותיו קבלות על הוצאות רפואיות בסך של 800 ₪ הגם שחלפו 6 שנים ממועד התאונה, מה שלא מונע מבעדו לעתור בסיכומיו לפיצוי בסך 68,000 ₪ בראש נזק זה. עם זאת, ראיתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי גלובלי על דרך האומדנה לעבר ולעתיד בגין הוצאות בהן נשא או יישא בעתיד, מעבר לזכאותו במסגרת סל הבריאות בקשר לתאונה, לרבות נסיעות לקבלת טיפולים ככל שיזדקק להם בעתיד, בסך כולל של 10,000 ₪ לעבר ולעתיד גם יחד.

     כאב וסבל

112. בשים לב לשיעור הנכות הרפואית הצמיתה שנקבע לתובע בשיעור 16.7%, בהצטרף לחומרת הפגיעה בעטיה נאלץ לעבור ניתוחים בברכיו ותקופת החלמה אי כושר בת חצי שנה, הריני מעמידה ראש נזק זה על סך 90,000 ₪.

      

     סיכום ראשי הנזק:

     • הפסד שכר לעבר- לשנת 2019 43,000 ₪.

     • פגיעה בכושר השתכרות לעתיד 400,000 ₪

     • עזרת צד ג' (עבר ועתיד) 30,000 ₪

     • הוצאות רפואיות ונסיעה 10,000 ₪.

     • כאב וסבל 90,000 ₪

     • סה"כ: 573,000 ₪

     • סה"כ לאחר ניכוי אשם תורם (40%) 344,000 ₪ (במעוגל)

       512

        

        

        

       937סוף דבר

113. לאור כל המקובץ לעיל, הריני מעמידה את נזקיו של התובע על סכום כולל של 344,000 ₪. על סכום פסק הדין יתווספו שכ"ט עו"ד בשיעור 20% בתוספת מע"מ כחוק והחזר הוצאות משפט. כאמור, צדדי ג' יישאו ב- 70% מהפיצוי והנתבעות ב -30%.

      

114. סכום פסק הדין ישולם לתובע על ידי הנתבעות וצדדי ג' (בהתאמה) תוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

     5129371

      

      

      

      

     5129371

     54678313המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

      

     ניתן היום, כ"ז אייר תשפ"ה, 25 מאי 2025, בהעדר הצדדים.