שימונוביץ ואח' נ' רבינוביץ ואח'

מבוא

1. לפניי תביעה של דיירים בבית משותף ברחוב מבוא הקינמון 3 בשכונת גילה בירושלים נגד נתבעת בעלת דירה בבניין, ונגד חתנה שהיה אחראי לבנייה, על כך שבנו ברכוש המשותף.

    

2. התובעים טוענים שהנתבעים השתלטו ללא רשות על רכוש משותף, בנו והקימו יחידות דיור להשכרה. לטענתם, הבנייה נעשתה ללא הסכמת כלל בעלי הדירות וללא היתר בנייה תקין, והיא מונעת את קידומו של פרויקט תמ"א 38 בבניין.

    

3. הנתבעים טוענים שעבודות הבנייה נעשו על פי היתר בנייה כדין, וכי התובעים לא הגישו התנגדות להיתר למרות שהבקשה פורסמה כדין. לטענתם, השיהוי בהגשת התביעה נובע מניסיונם של התובעים לקדם פרויקט תמ"א 38 עם חברה יזמית, ולא מפגיעה אמיתית בזכויותיהם.

    

4. התובעים עתרו למתן צו להריסת של כל מה שנבנה ברכוש המשותף ללא הסכמה כנדרש על פי דין, מתן צו מניעה מהמשך פגיעה בזכויות התובעים, וקביעה הצהרתית שלפיה פגעו הנתבעים בקניינם של התובעים.

    

5. במסגרת פסק דין זה אבחן מהו היקף הזכויות של בעל דירה ברכוש המשותף? האם נדרשת הסכמה מפורשת של כלל בעלי הדירות לבנייה ברכוש המשותף? כיצד יש לפרש שתיקה ואי-התנגדות? ומה המשמעות שיש לתת למניעים הכלכליים של התובעים בהקשר לפרויקט תמ"א 38?

    

6. במסגרת ההליך נשמעו עדויות מטעם שני הצדדים, נערך ביקור במקום, ונבחנו היתרי הבנייה הרלוונטיים. כמו כן, התברר שהצדדים היו מעורבים בהליכים נוספים בעבר, לרבות ערר לוועדת הערר המחוזית ועתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים, שנדחו.

    

   טענות התובעים

7. טענות קנייניות; התובעים טוענים שהנתבעים השתלטו ללא רשות על רכוש משותף בבניין, כאשר בחודש נובמבר 2016 נכנסו לחדר ההסקה, סילקו ממנו את תנור ההסקה, והחלו בביצוע עבודות בנייה שהרחיבו את שטח חדר ההסקה מחוץ לקו הבניין ולתוך שטח החצר לכל אורך הקיר החיצוני הצפון-מערבי של חזית הבניין.

    

8. עוד טוענים התובעים כי לאחר השלמת שלד ההרחבה בקומת הקרקע, בנו הנתבעים קומה נוספת מעליו אשר נועדה להרחיב את דירת הנתבעת, תוך פריצת הקיר החיצוני של הבניין באותו חלק שבו נמצאת הדירה וחיבור הדירה להרחבה החדשה.

    

9. טענות תכנוניות; התובעים טוענים שהנתבעים לא קיבלו מעולם את הסכמתם של התובעים או של יתר בעלי הדירות בבניין לעבודות הבנייה, וכן לא התקבלה כל החלטה של אספת בעלי הדירות המתירה להוציא חלקים מהרכוש המשותף לצורך הצמדתם לדירת הנתבעת או לשם הרחבתה.

    

10. נטען עוד כי עד למועד הגשת התביעה לא ניתן לנתבעים היתר בנייה לעבודות הבנייה, והם ביצעו את העבודות ללא היתר ובניגוד לדין. התובעים מצביעים על כך שעיריית ירושלים הוציאה צו הפסקת עבודות מנהלי ביום 1 בנובמבר 2017 , ולאחר מכן, ביום 8 בפברואר 2018 ניתן צו שיפוטי של בית המשפט לעניינים מקומיים שאסר על הנתבעים להמשיך בעבודות הבנייה ואסר עליהם להשתמש בכל שנבנה על ידם באופן בלתי חוקי.

     

11. גרימת נזק לבניין ולדיירים; התובעים מתארים נזקים כבדים שנגרמו לבניין ולמתגוררים בו במהלך ביצוען של עבודות הבנייה הבלתי חוקיות. כך, נטען שהנתבעים פגעו וניתקו את צינור הביוב הראשי של הבניין, כתוצאה מכך הציפו מי-ביוב את המקלט והפכו אותו למפגע תברואתי חמור המסכן את בריאותם של הדיירים.

     

12. כמו כן, נטען שהנתבעים פגעו במערכת החשמל של הבניין, כתוצאה מכך התאורה בחדר המדרגות אינה פועלת והמקלט מנותק כליל ממערכת החשמל. הנתבעים התחברו לקו החשמל המספק חשמל לחלקים שונים ברכוש המשותף, כאשר הנטל לשלם את חשבון החשמל מוטל על התובעים ובעלי הדירות האחרות.

     

13. עוד נטען שהנתבעים שברו חלקים מהרכוש המשותף ופתחו פתחים בקירות החיצוניים של הבניין - בחדר המדרגות, באופן שהמשתמשים בחדר המדרגות, ובפרט ילדים, חשופים לסכנת נפילה.

     

14. התנהגות בריונית של הנתבעים ופגיעה בזכויות התובעים; התובעים טוענים שהנתבעים, ובפרט הנתבע, נוהגים כלפי התובעים ובעלי הדירות האחרות בבריונות ובכוחניות, מתעלמים מזכויותיהם ועושים בבניין וברכוש המשותף ככל העולה על רוחם. הם מתארים את הנתבע כ"רוח חיה" העומדת מאחורי עבודות הבנייה הבלתי חוקיות, כאשר הוא מתעלם ומפר את החוק ורומס ברגל גסה את זכויותיהם של התובעים ובעלי הדירות האחרות.

     

15. פגיעה בפרויקט תמ"א 38; התובעים טוענים שהם ובעלי הדירות האחרות בבניין התקשרו עם יזם בהסכם לביצועו של פרויקט תמ"א 38 בבניין בהתאם לתכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מרעידות אדמה. הם טוענים שביצוען של עבודות הבנייה על ידי הנתבעים והכשרתן על ידי עיריית ירושלים, מסכלים את הוצאתו של הפרויקט אל הפועל. סיכולו של פרויקט זה אשר משקף אינטרס ציבורי מהמעלה הראשונה, גורם לתובעים ולבעלי הדירות נזק כבד עקב אי-יכולתם ליהנות מההטבות הניתנות מכוח תמ"א 38.

     

16. הסתרת זכויותיו של הנתבע בדירה; התובעים מעלים חשד כי למרות שהבעלות בדירת הנתבעת רשומה על שמה, הדירה היא למעשה בבעלותו של הנתבע, אשר בשל חובותיו רשם את הבעלות על שמה של הנתבעת שהיא חמותו. התובעים צירפו נסח טאבו שבו מופיעה הערת אזהרה לטובת הנתבע על דירת הנתבעת כביכול, בגין הלוואה שהנתבע העניק לה.

     

17. התובעים מבקשים מבית המשפט לקבוע שבהשתלטותם של הנתבעים על חדר ההסקה ובביצוען של עבודות הבנייה ברכוש המשותף, פגעו הם בזכויותיהם הקנייניות של התובעים ברכוש המשותף ובבניין. בהתאם, יש לחייב את הנתבעים להרוס את כל שנבנה ברכוש המשותף ללא הסכמתם של התובעים כנדרש על פי דין.

     

    טענות הנתבעים

18. הבנייה נעשתה על פי היתר כדין; הנתבעים טוענים שעבודות הבנייה של הנתבעת נעשו כדין על פי היתר בנייה שניתן לה ביום 6.9.2017 מוועדת הרישוי המחוזית לתכנון ולבנייה במסגרת תיק רישוי 2011/0054.01 על פי תוכנית 4150. בטיעוניהם הם מדגישים שהבקשה להיתר פורסמה כדין בהתאם להוראת סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, ואף אחד מהתובעים לא הגיש התנגדות לבקשת ההיתר, כך שההיתר אושר כדין.

     

19. הנתבעים מצביעים על כך שבהסתמך על היתר הבנייה שניתן ללא התנגדויות, נטלה הנתבעת משכנתא בסך 400,000 שקלים כדי למממן את הבנייה, שכרה שירותי קבלן, ובנתה על פי היתר הבנייה שהתקבל

     

20. הסיבה להגשת התביעה אינה בשל הפגיעה בזכויות הקנייניות אלא בשל פרויקט תמ"א 38; הנתבעים טוענים שהסיבה היחידה להגשת התביעה אינה נוגעת לפגיעה בזכויות קנייניות, אלא נובעת מפרויקט תמ"א 38 שיזמה חברת "קונסטידור נכסים ובינוי" בייצוגו של עורך הדין אשר ברק, הממלא תפקיד כפול הן כיועץ היזם והן כבא-כוח התובעים. הם מציינים כי ביום 15.2.2018 נחתם הסכם תמ"א 38 בין היזם לחלק מהדיירים.

    הטענה המרכזית היא שעל פי מדיניות מהנדס העיר ירושלים, לא ניתן לאשר פרויקט תמ"א 38 בבניין שבו הוספו תוספות בנייה בשנים האחרונות. לפיכך, עודד היזם את הדיירים לפעול להריסת הבנייה של הנתבעים כדי לאפשר את קידום הפרויקט.

     

21. קיומה של הרחבת דירה נוספת בבניין; הנתבעים טוענים כי גם אם תיהרס בנייתה של הנתבעת, עדיין קיימת הרחבה נוספת בבניין, שכן דייר מדירה 6 קיבל היתר בנייה בשנת 2016 לתוספת בנייה על פי תוכנית 4150 מעל לדירה מס' 1, בשטח של כ-35 מטר רבוע (כ-5% מסך כל אחוזי הבנייה בחלקה) ובנה על פי ההיתר שניתן לו. לפיכך, הריסת בנייתה של הנתבעת לא תועיל כל עוד תיוותר הרחבת השכן, שכן בנייה העולה על 2% מהשטח הבנוי מונעת קידום פרויקט תמ"א 38.

     

22. התובעים הסכימו לבנייה; הנתבעים טוענים שהתובעים הסכימו הלכה ולמעשה לבנייה, הסכמה שהתבטאה במספר אופנים: אי-הגשת התנגדות לבקשת ההיתר על אף שזו פורסמה כדין; ישיבה בחיבוק ידיים משך כל זמן הבנייה ללא הגשת בקשה לצו מניעה זמני; הסכמה מפורשת של אחת התובעות (מידה שימונוביץ) לבנייה, כפי שהצהירה בבית המשפט; הסכמות בעל פה שניתנו לנתבע מצד שכנים שונים.

     

23. התובעים פעלו בחוסר תום לב; הנתבעים טוענים שהתובעים פעלו בחוסר תום לב, בכך ש-"כבשו את טענותיהם במשך שנתיים" והעלו אותן רק לאחר שפותו על ידי היזם להאמין שניתן לקדם הליך תמ"א 38 בבניין. הם מדגישים כי אילולא נכנס היזם לתמונה, לא הייתה מוגשת התביעה כלל.

     

24. הליכים מנהליים שנכשלו; הנתבעים מציינים שהתובעים הגישו ערר לוועדת הערר המחוזית לתכנון ולבנייה וכן עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים, במטרה לבטל את ההיתר ולכפות על העירייה להרוס את הבנייה. הליכים אלה נכשלו - הערר נדחה והעתירה נמחקה, והיתר הבנייה נותר על כנו.

     

25. הנתבעים מציינים שרק שניים מהתובעים הגישו תצהיר והתייצבו לדיון - אחת מהם אף הודתה בהסכמתה לבנייה. נטען בהקשר זה שבעלי דין שלא הגישו תצהיר לא יורשו להביא את עדותם, ולפיכך יש למחוק אותם מההליך.

     

26. מהימנות התובעים ומהימנות העד מטעמם; אשר למהימנות התובעים, נטען שהתובעת מידה שימונוביץ שהעידה במשפט היא זו שנתנה את הסכמתה לבנייה (ס' 91-90 לסיכומי הנתבעים), עדותה הייתה מבולבלת, היא לא השיבה לחלק מהשאלות, והתקשתה לענות לשאלות מורכבות בטענה שהיא אינה מבינה את השפה.

     

27. אשר לעד, ארטשס חצ'טריאן, הלה הודה שדייר נוסף הרחיב את דירתו (פרוטוקול עמ' 42). אשר לנתבעת הצהיר: "גברת כן, אבל אין לנו טענות לגברת" (פרוטוקול עמ' 44, ש' 27) והבהיר שכל טענותיו מכוונות לנתבע עקב יריבות אישית ביניהם (פרוטוקול עמ' 45, ש' 19).

     

28. אשר לעד מטעם התובעים האדריכל אריק בודקוב יש לדחות את עדותו. בודקוב העיד שהבנייה שנבנתה אינה על-פי ההיתר, ברם, הלה לא הגיש חוות דעת מומחה, לא הגיש מפת מדידה, הוא אינו מודד מוסמך, ואין הוא רשאי להעיד על עניין שבמומחיות, ובכלל זה הוא אינו יכול לקבוע שהבנייה לא נבנתה על פי ההיתר. חמור מכך בודקוב ביקר בנכס במהלך הבנייה אבל לא לאחר האכלוס (פרוטוקול עמ' 22, ש' 11). בודקוב העיד שהבנייה מסכנת את בעלי הדירות בבניין, אולם אישר שהוא אינו מהנדס כך שאין בסמכותו לקבוע זאת (פרוטוקול עמ' 23, ש' 8-3 ועמ' 24, ש' 21).

     

29. מחיקת הנתבע מהעדר עילת תביעה; הנתבעים טוענים שהנתבע (יהונתן רבינוביץ) אינו בעל הדירה ואין לתובעים עילת תביעה נגדו ועל כן יש למחוק אותו מההליך.

     

30. סעד חלופי; ככל שיקבע שהנתבעת ניצלה אחוזי בנייה או עשתה שימוש ברכוש המשותף, היא מוכנה לפצות את הדיירים בתשלומי איזון על פי הערכת שמאי שיקבע בית המשפט.

31. הנתבעים מבקשים לדחות את התביעה ולחייב את התובעים בהוצאות, תוך הדגשה שמדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב, ושמטרתה האמיתית היא לשרת אינטרסים זרים של חברה יזמית ולא להגן על זכויות קנייניות לגיטימיות.

     

    גדר המחלוקת

    המחלוקות העיקריות שבין הצדדים הן כדלקמן:

32. היעדר עילת תביעה כלפי הנתבע; הנתבעים טוענים שאין לתובעים עילת תביעה נגד הנתבע שכן הוא אינו בעל דירה בבניין. התובעים טוענים שהלה הוביל את הבנייה ופגע בזכויותיהם.

     

33. לגיטימיות הבנייה; התובעים טוענים שהבנייה נעשתה בניגוד לדין, הנתבעים טוענים שהבנייה נעשתה על פי היתר בנייה כשר מס' 2011/0054.01 מיום 6.9.2017.

     

34. השתלטות על רכוש משותף; התובעים טוענים שהנתבעים השתלטו על חלק מהרכוש המשותף בבניין ובכלל זה על חדר ההסקה באופן שפגע בקניינם, הנתבעים טוענים שהצמדת השטח המשותף לדירתם נעשתה בהסכמה ובתיאום עם נציגי הבניין.

     

35. הסכמת בעלי הדירות; התובעים טוענים שלא ניתנה הסכמה לבנייה ברכוש המשותף, הנתבעים טוענים שהתקבלו הסכמות מהשכנים, כולל הסכמה מפורשת מהתובעת מידה שימונוביץ.

     

36. תזמון התביעה ומניעיה; התובעים טוענים שהתנגדו לבנייה באופן עקבי מההתחלה, הנתבעים טוענים שהתובעים שתקו במשך שנתיים והגישו תביעה רק לאחר כניסת יזם שעודד אותם לצורך קידום פרויקט תמ"א 38.

     

37. השפעה על פרויקט תמ"א 38; התובעים טוענים שבניית הנתבעים מונעת קידום פרויקט תמ"א 38 בבניין, הנתבעים טוענים שגם אם תיהרס בנייתם, עדיין קיימת הרחבה נוספת בבניין שמונעת את קידום הפרויקט.

     

38. הליכים קודמים; הנתבעים מדגישים שהתובעים כבר נכשלו בערר לוועדת הערר ובעתירה מנהלית שנדחו. בשל תוצאת הליכים אלה קם השתק פלוגתא, התובעים רואים בהליכים הקודמים חלק מהמאבק נגד הבנייה הבלתי חוקית שאינו מקים השתק כלשהו.

     

39. סעדים; התובעים דורשים את הריסת הבנייה ומתן צו מניעה, הנתבעים מציעים פיצוי במסגרת תשלומי איזון במקום הריסה.

     

40. תקנה 129(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, מורה שבתום הדיון בכל הליך, תכלול החלטת בית המשפט פירוט קצר של המחלוקות, ממצאי בית המשפט לגבי העובדות, השאלות המשפטיות הטעונות הכרעה, ואת ההכרעה ונימוקיה באופן תמציתי, למעט אם ההחלטה כוללת חידוש משמעותי או שיש לה חשיבות מיוחדת, שאז רשאי בית המשפט לתת הנמקה מפורטת.

     

    ברוח האמור בתקנה אדון במחלוקות כסדרן ואפרט את הכרעתי בתמצית.

     

    דיון והכרעה

41. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, התרשמתי מהעדים, עיינתי בראיות שהובאו במשפט, ביקרתי במקום, ונתתי דעתי לטענות הצדדים, מצאתי שדין התביעה להתקבל.

    עיקרי קביעותיי הן כדלקמן:

    • לדיירים ישנה עילת תביעה נגד הנתבע זאת משום שמעורבותו הפעילה בהובלת הבנייה שפגעה בזכויות הדיירים האחרים ברכוש המשותף, מקימה לו אחריות אישית בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות, ללא קשר להיותו בעל דירה.

    • אין בסמכותו של בית משפט זה לדון בטענות שנטענו נגד מתן היתר הבנייה. טענות אלה הן בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים.

    • בניית הנתבעים ברכוש המשותף אינה בגדר הרחבת דירה כמשמעה בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין אלא בנייה ברכוש המשותף.

    • בהיבט הקנייני נעשו פעולותיהם של הנתבעים שלא בהסכמת הדיירים כנדרש בחוק.

    • העובדה שלא הוגשה התנגדות להיתר בנייה אינה מהווה הסכמה קניינית לוויתור על רכוש משותף. היתר הבנייה נבחן במסגרת הליכי התכנון והבנייה, אך הזכות ברכוש המשותף נשמרת לבעליה ללא תלות בהיתר התכנוני.

    • גם אם נכון שפרויקט תמ"א 38 היווה חלק משיקולי התובעים, אין בכך כדי לפגום בזכותם לתבוע את השבת רכושם. תובע אינו חייב להראות מניעים 'טהורים' או 'אלטרואיסטיים' כדי לזכות בהגנה משפטית על זכויות הקניין שלו.

    • הפגיעה בזכויות הקניין של התובעים ברכוש המשותף קיימת ועומדת בפני עצמה, ללא תלות בשאלה האם פרויקט תמ"א 38 יתקדם בפועל. כל בעל זכות רשאי לדרוש את השבת זכותו גם אם אין לו תועלת כלכלית מיידית מכך.

    • בהתחשב בטיבה של הפגיעה בזכויותיהם של התובעים ובעוצמתה, מצאתי שלא ניתן להסתפק בסעד חלופי וישנה הצדקה להורות על הריסת הבנייה.

       

      ישנה עילת תביעה נזיקית נגד הנתבע

42. לתובעים ישנה עילת תביעה נזיקית נגד הנתבע. זאת משום מעורבותו הפעילה בהובלת הבנייה.

     

43. פקודת הנזיקין קובעת כי המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם. כלומר, גם אם הנתבע פעל עבור חמותו, אם מעשיו היוו עוולה נזיקית, הוא יכול לשאת באחריות אישית [ראו: סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; עמוס הרמן דיני נזיקין (2020) | פרק י"ב אחריות למעשה הזולת].

     

44. הבנייה נעשתה בסטייה מהיתר בנייה שניתן לתובעת ופגעה בזכויות הדיירים האחרים ברכוש המשותף. מעורבותו בבנייה מקימה לנתבע אחריות אישית בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות, ללא קשר להיותו בעל דירה בבניין. שכן אדם העושה עבודות בנייה, בין עבור עצמו ובין עבור אחרים, אחראי לנזקים שנגרמו כתוצאה מעבודות אלה, והוא אינו יכול להסתתר מאחורי גבו של בעל הקרקע. אחריות זו חלה על כל מי שיש בידו שליטה מעשית על אופן ביצוע העבודות. בתי המשפט קבעו כי מנהל או אדם שהיה "המכוון והמנהל של פעילות" ו"פיקח על ביצוע בניית הדירה" יכול שיישא באחריות אישית לנזקים שנגרמו עקב רשלנות. אחריות זו נובעת ממעורבותו האישית והשליטה בפועל על הפרויקט [ראו: ע"א (מחוזי חי') 4865-03-14 סאלח מטר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (09.11.2014); ע"א 6507/11 מפעלי לוקי לבניה בע"מ נ' ג.ד. עיט חברה לשירותים בע"מ (11.03.2014)].

     

45. ממכלול הראיות שהוצגו, לרבות עדויות הצדדים והמסמכים שצורפו, עולה שהנתבע היה מעורב באופן פעיל בתכנון וביצוע הבנייה, ניהל קשר עם הקבלנים והדיירים, וקיבל החלטות מהותיות בכל הנוגע לבנייה. מעורבות זו מקימה לו אחריות אישית בנזיקין, ללא קשר לשאלה מי הבעלים הרשום של הדירה. עצם העובדה שהוא אינו הבעלים הרשום אינה פוטרת אותו מאחריות כאשר הוא זה שהוביל ומימש את הפרויקט בפועל.

     

46. לפיכך לדיירים ישנה עילת תביעה נגד הנתבע מכוח עוולת הרשלנות, ללא קשר להיותו בעל דירה.

    אין לבית משפט זה סמכות לדון בטענות התכנוניות

47. כידוע, בתביעות סכסוכי דיירים, מוסמכת ועדת הערר לשקול שיקולים תכנוניים. עם זאת, במקרה דנן, כיוון שוועדת הערר דנה בשיקולים התכנוניים והיא אינה צד להליך זה, וכל עוד המחלוקת בתביעה היא שהתובעים סבורים שנפגעו זכויותיהם הקנייניות, זכותם להגיש תביעה לערכאה המתאימה ולתבוע את הסעד המתאים. במסגרת תביעה כזו רשאים השכנים לתקוף בתקיפה עקיפה את היתר הבנייה, ולבקש את ביטולו או את עיכוב מימושו [ראו: עת"מ (מנהליים ת"א) 530-09-14 יעקב טרבלסי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בני ברק (1.4.2015)].

     

48. סמכותו העניינית של בית משפט אזרחי נקבעת בהתאם למבחן הסעד. מבחן הסעד הוא שיורי, ובכוחו להקנות סמכות לבית משפט אזרחי כל עוד לא נופל הדבר בגדרי סמכות ייחודית הקנויה לבית משפט אחר.

     

49. על פי חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000, אין בסמכותו של בית משפט זה לדון בערעור על בית משפט לעניינים מנהליים.

     

50. סמכות השיפוט של בית המשפט השלום בסוגיות מקרקעין מוסדרת בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, שם נקבע שבית משפט השלום ידון בין היתר ב-"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה".

     

51. בפסיקה נקבע שהסמכות לדון בתביעות לחזקה ושימוש, לרבות תביעות הכוללות סעד של צו הריסה, מסורה לבית משפט השלום [רע"א 3749/12 ששון בר-עוז (1.8.2013) בפסקה 17].

52. במוקד התביעה עומדות טענות תכנוניות וקנייניות. אמנם תביעה זו היא תביעה הנוגעת לסכסוך בין דיירים, אולם הלכה למעשה מדובר בתקיפה עקיפה של החלטת ועדת הערר המחוזית והחלטת בית המשפט לעניינים מנהליים המבקשת לבטל את היתר הבנייה שניתן לנתבעת וליתן צו הריסה בנוגע לבנייה שנבנתה בהיתר ולו באופן חלקי.

     

53. לפיכך מצאתי שאין בסמכותו של בית משפט זה לדון בטענות שנטענו נגד מתן היתר הבנייה. טענות אלה הן בסמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים.

     

54. יודגש, כי דחיית הערר והעתירה המנהלית אינה מקימה השתק פלוגתא בהיבט הקנייני שלפניי. כפי שהובהר לעיל, המחלוקת העיקרית בהליך זה נוגעת לזכויות קנייניות ברכוש המשותף ולשאלה אם ניתנה הסכמה כדין של כלל בעלי הדירות לגריעת רכוש משותף. סוגיות אלו שונות מהותית מהסוגיות התכנוניות שנדונו בערר ובעתירה המנהלית, שעניינן היה תוקפו של היתר הבנייה מבחינה תכנונית. העובדה שהיתר הבנייה נותר בתוקפו מבחינה תכנונית, אינה פוטרת את הנתבעים מחובתם לקבל הסכמה קניינית מכלל בעלי הדירות לגריעת רכוש משותף, כנדרש בחוק המקרקעין וכפי שיובהר לקמן.

     

    בניית הנתבעים אינה הרחבת דירה אלא בנייה ברכוש המשותף

55. סימן ג1 לחוק המקרקעין מסדיר את זכויות וחובות בעלי דירות בבית משותף בקשר עם הרחבת דירה בבית המשותף. עיקרו - הפחתת שיעור הרוב הדרוש מקרב בעלי דירות בבית המשותף לבניה שמטרתה הרחבת דירה.

     

56. סעיף 71ב(א) לחוק קובע: "על אף הוראות סעיף 62(א) סיפא, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה".

     

57. כדי להרחיב דירה יש צורך בהסכמת 75% מבעלי הדירות ו-66% מהרכוש המשותף הצמוד לדירותיהם, זאת בהבדל מבנייה ברכוש משותף שאז נדרשת הסכמה של כלל הדיירים - מה שלא התקיים בענייננו.

     

58. "הרחבת דירה" הוגדרה בסעיף 71א לחוק המקרקעין כך: "הגדלה של שטח דירה קיימת בבית משותף שניתן לקבל לגביה היתר בניה לפי תכנית בת תוקף". לנוכח הפגיעה בזכויות הקניין של המיעוט ברכוש המשותף, נקבע בהלכה הפסוקה שיש לפרש מונח זה בצמצום כך שנדרשת סמיכות פיזית בין הדירה ובין הבניה שעתידה להרחיב אותה [ראו: רע"א 1462/10 עטייה נ' שגיא (2.8.2012)].

     

59. ברי שבמקרה שלפניי אין לא עמדה הנתבעת בתכלית הקבוע בחוק - "הרחבת אותה דירה" ומדובר בבנייה חדשה ברכוש המשותף שתכליתה הוספת יחידה להשכרה שממנה מפיקה הנתבעת רווח. מדובר בשטח גדול באופן יחסי של 110 מ"ר מהשטח המשותף שסיפחו הנתבעים.

     

60. מכלל הראיות שלפניי עולה שכוונת הנתבעת הייתה לספח חלק מהרכוש המשותף של הבניין לצורך בניית יחידה נפרדת ומנותקת מדירתה שנועדה להשכרה לשוכרים שיתגוררו בבניין ויעמיסו על התשתיות המשותפות, תשתיות שנועדו לשרת את כלל הדיירים.

     

61. לפיכך, מצאתי שבניית הנתבעים ברכוש המשותף אינה בגדר הרחבת דירה כמשמעה בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין אלא בניית ברכוש המשותף.

     

    הנתבעים פעלו בהיבט הקנייני שלא בהסכמת הדיירים כנדרש בחוק 

62. סעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, מגדיר "רכוש משותף כך: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת".

     

63. סעיף 55(א) לחוק המקרקעין קובע: "לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף של אותו בית משותף". מכאן שבעל דירה אינו רשאי לעשות שימוש ייחודי ברכוש המשותף. ניתן להצמיד חלק מהרכוש המשותף לדירה מסוימת באמצעות קביעה בתקנון הבית המשותף [סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין].

     

64. סעיף 61 לחוק המקרקעין קובע: "בית משותף יתנהל על פי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". בהעדר תקנון מוסכם כמו במקרה שלפניי, חל התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין שלפיו מסורה לאספה הכללית הסמכות לקבוע את דרכי ניהולו של הרכוש המשותף ואת השימוש בו (סעיף 5(א) לתקנון המצוי).

     

65. סעיף 2(א) לתקנון המצוי קובע: "בעל דירה אינו רשאי לעשות בדירתו שינויים או תיקונים הפוגעים ברכוש המשותף או מסכנים או עשויים לסכן את קיומו או משנים או עשויים לשנות את ערכו, אלא אם קיבל תחילה את הסכמת האספה הכללית של בעלי הדירות. לעניין זה, 'פגיעה ברכוש המשותף' - לרבות פגיעה בחזותו החיצונית התקינה והאחידה כפי שהייתה בעת גמר הבניה."

     

66. כעולה מסעיף זה, כל פגיעה ברכוש המשותף כתוצאה מעבודות בדירה מסוימת צריכה להיעשות בהסכמה של האספה הכללית. הפסיקה פירשה את המונח "פגיעה ברכוש המשותף" באופן רחב - פגיעה מכל סוג שהוא, ואין כל נפקות לשאלה אם מדובר בפגיעה גדולה או קטנה [ראו: ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז(4) 148-147 [(1983)]..

     

     

67. שילובן של ההוראות דלעיל מלמד כי בבית משותף ישנה לכל הדיירים זכות בחלק בלתי מסוים ברכוש המשותף. הצמדת חלק מסוים מהרכוש המשותף לאחת מהדירות טעונה הסכמה של כל בעלי הדירות כפי שנקבע בסעיף 62(א) לחוק המקרקעין: "אין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות".

     

68. הרציונל העומד בסיס הדרישה להסכמת כלל בעלי הדירות נעוץ בעצם מהות הרכוש המשותף. הרכוש המשותף שייך במשותף לכל בעלי הדירות, וכל אחד מהם זכאי לחלק בלתי מסוים בו. גריעה של חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה מסוימת פוגעת בזכויות הקניין של כל בעלי הדירות, ולפיכך נדרשת הסכמתם של כולם. אין בכוחה של דיירת אחת "לוותר" על זכותו של דייר אחר ברכוש המשותף. כל דייר הוא בעל זכות עצמאית ברכוש המשותף, וזכות זו אינה ניתנת להתנאה או לוויתור באמצעות דייר אחר.

     

69. הנטל להוכיח הסכמה לשימוש ייחודי ברכוש המשותף מוטל על הטוען זאת.

     

70. בהתאם להלכה הפסוקה, ויתור על זכות קניינית ברכוש המשותף צריך שייעשה באופן מפורש וברור ולא מכללא. כך נקבע למשל ב-ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 811-810 (1980). ובלשון בית המשפט נוסחו הדברים כך:

    "כל גריעה מן הרכוש המשותף חייבת להיות מפורשת וברורה ואין מפרשים אותה בהרחבה אלא בדווקנות ובדיוק ואין לנהוג בפרשנות מקילה ובהסקת מסקנות מכללא בכל הנוגע להגדרת תחומי השיתוף, מחד גיסא, ותחומי הפרט, מאידך גיסא".

     

71. במעשיהם, בנו הנתבעים ברכוש המשותף, ובכך גזלו חלק ממנו מכלל הדיירים וצירפו אותו לרכושם הפרטי. כדי להכשיר מעשה מעין זה יש צורך בהסכמה מפורשת של כל בעלי הדירות, שלא ניתנה במקרה שלפנינו.

     

72. הנתבעים לא הוכיחו שניתנה הסכמה קונקרטית, מפורשת וברורה מצד כל בעלי הדירות ואין די בהעדר התנגדות או בהסכמה משתמעת.

     

73. הנתבעים הצביעו על כך שאחת התובעות, מידה שימונוביץ, הצהירה בדיון מיום 19.1.2019 שהסכימה לבנייה. אכן, מדברי העדה ניתן ללמוד שהיא הבינה את הקשר בין הבנייה ובין פרויקט תמ"א 38. אולם, ראשית, הסכמתה של תובעת אחת אינה יכולה לשמש הסכמה של כלל בעלי הדירות כנדרש בחוק. שנית, מדובר בהסכמה שניתנה בדיעבד, שלישית, גם אם תובעת זו הסכימה, שאר התובעים לא הסכימו, ופעולה מסוג זו שנעשתה ברכוש משותף, דורשת את הסכמת כולם. לפיכך, עדות זו אינה מועילה לנתבעים.

     

74. מנימוקים אלה מצאתי שלא עלה בידי הנתבעים להראות שקיבלו את הסכמת כל בעלי הדירות לוותר על חלק מהרכוש המשותף לטובתם ומכאן נובע שבהיבט הקנייני נעשו פעולותיהם של הנתבעים שלא בהסכמת הדיירים בנדרש בחוק.

     

    זכותם של התובעים להגן על קניינם אינה מושפעת מהשיהוי בהתנגדותם לבנייה ומהמניעים הכלכליים להגשת תביעתם

75. הנתבעים טענו שהתובעים פעלו בחוסר תום לב, וכי הסיבה האמתית להגשת התביעה אינה הגנה על זכויות קנייניות אלא רצון לקדם פרויקט תמ"א 38 בעידוד חברה יזמית. עוד נטען כי התובעים שתקו במשך שנתיים והגישו תביעה רק לאחר שנכנס יזם לתמונה, וכי הם לא הגישו התנגדות לבקשת ההיתר למרות שפורסמה כדין.

     

76. אמנם יש ממש בטענה שהתובעים לא פעלו באופן מידי ולא הגישו התנגדות להיתר הבנייה בעת פרסומו, אולם אין בכך כדי לשלול את זכותם להגן על זכויותיהם הקנייניות ברכוש המשותף. ההבחנה בין הליך תכנוני להליך קנייני היא מהותית. העובדה שלא הוגשה התנגדות להיתר בנייה אינה מהווה הסכמה קניינית לוויתור על רכוש משותף. היתר הבנייה נבחן במסגרת הליכי התכנון והבנייה, אך הזכות ברכוש המשותף נשמרת לבעליה ללא תלות בהיתר התכנוני.

     

77. אשר לטענה שהתובעים נדחפו על ידי יזם מטעמים כלכליים, גם אם נכון שפרויקט תמ"א 38 היווה חלק משיקולי התובעים, אין בכך כדי לפגום בזכותם לתבוע את השבת רכושם. תובע אינו חייב להראות מניעים 'טהורים' או 'אלטרואיסטיים' כדי לזכות בהגנה משפטית על זכויות הקניין שלו. כל בעל זכות רשאי להגן עליה, גם אם יש באמתחתו מניעים נוספים.

     

78. עם זאת, השיהוי הממושך בהגשת התביעה, העובדה שלא הוגשה התנגדות להיתר, והנסיבות שבהן הוגשה התביעה , כל אלו צריכים להישקל במסגרת בחירת הסעד המתאים, כפי שיפורט להלן.

     

    זכותם של התובעים להשבת רכושם המשותף אינה מותנית בהוכחת תועלת כלכלית ספציפית או ביכולת לקדם פרויקט תמ"א 38

79. הנתבעים טענו שקיימת הרחבה נוספת בבניין, שאותה בנה דייר מדירה מס' 6 (יוחנן גלעד) בשנת 2016 בהיתר בנייה, בשטח של כ-35 מ"ר (כ-5% מסך אחוזי הבנייה בחלקה). לטענתם, גם אם תיהרס בנייתם, פרויקט תמ"א 38 לא יתקדם בשל קיומה של הרחבה זו, שכן לפי מדיניות מהנדס העיר, בנייה העולה על 2% מהשטח הבנוי מונעת קידום תמ"א 38.

     

80. טענה זו אינה רלוונטית להכרעה בתביעה זו. זכותם של התובעים להשבת רכושם המשותף אינה מותנית בהוכחת תועלת כלכלית ספציפית או ביכולת לקדם פרויקט תמ"א 38. הפגיעה בזכויות הקניין של התובעים ברכוש המשותף קיימת ועומדת בפני עצמה, ללא תלות בשאלה האם פרויקט תמ"א 38 יתקדם בפועל. כל בעל זכות רשאי לדרוש את השבת זכותו גם אם אין לו תועלת כלכלית מיידית מכך.

     

81. גם אם אכן קיימת הרחבה נוספת בבניין שלא נבדקה במסגרת הליך זה, אין בכך כדי לשלול את זכות התובעים לתבוע את הריסת הבנייה נשוא תביעה זו. כל הרחבה ברכוש משותף נבחנת לגופה, ועל בעלי הדירות לבחון האם מתקיימים תנאי החוק ביחס לכל הרחבה בנפרד. זכותם של בעלי דירות לדרוש את השבת רכושם המשותף אינה מותנית בכך שיתבעו את כל ההרחבות בבניין בו-זמנית. העובדה שקיימת הרחבה נוספת בבניין אינה מהווה הגנה לנתבעים ואינה שוללת את זכות התובעים לדרוש את הריסת הבנייה שבוצעה על ידי הנתבעים ללא הסכמתם כנדרש בחוק.

     

    מהימנות העדים

82. "הנתבעים תקפו את מהימנותם של העדים והעדויות מטעם התובעים, ובכללם את עדות האדריכל אריק בודקוב. אכן, מר בודקוב לא הגיש חוות דעת פורמלית כמקובל לגבי מומחה, והעדים מטעם התובעים מעטים. עם זאת, ביקרתי במקום, בחנתי את התמונות והמסמכים שהוצגו, ושמעתי את עדות הנתבעת עצמה ואת עדותו של בודקוב בשטח. דבריו של בודקוב בעדותו, ובכלל זה האופן שבו מדד את השטח, הניחו את דעתי ואני מאמץ את קביעותיו.

     

83. ממכלול הראיות, לרבות הביקור במקום, השתכנעתי שהבנייה נעשתה ברכוש המשותף ללא הסכמת כל בעלי הדירות, וגרעה ממנו שטח משמעותי. לפיכך, אין צורך להידרש למהימנות כל עד ספציפי, שכן המסקנות נובעות ממכלול הראיות שהובאו במשפט.

     

    לא ניתן להסתפק בסעד חלופי ויש ליתן צו להריסת הבנייה

84. הנתבעים הציעו, כסעד חלופי, לפצות את הדיירים בתשלומי איזון על פי הערכת שמאי. אכן, במקרים מסוימים ניתן להסתפק בפיצוי כספי במקום הריסה. אולם, במקרה זה מדובר בגריעה של שטח משמעותי ביותר – כ-110 מ"ר מהרכוש המשותף, ללא הסכמת כלל בעלי הדירות כנדרש בחוק.

     

85. פיצוי כספי אינו יכול להחליף את זכות הקניין עצמה כאשר מדובר בהשתלטות כה נרחבת על רכוש משותף. הרכוש המשותף משרת את כלל הדיירים, והם זכאים לשמור עליו בעינו. כפיית פיצוי כספי עליהם במקום השבת הרכוש מהווה הלכה למעשה הפקעה של רכושם בניגוד לרצונם.

     

86. נוסף על כך, לא כל התובעים הביעו נכונות לקבל פיצוי כספי במקום השבת הרכוש, ואין לכפות עליהם פתרון שאינו מקובל עליהם. יתרה מכך, הבנייה שבוצעה אינה בגדר 'הרחבת דירה' כמשמעה בחוק, אלא בנייה נפרדת שתכליתה השכרה, מה שמחמיר את הפגיעה.

     

87. בהתחשב בטיבה של הפגיעה בזכויותיהם של התובעים, בהיקפה, בעובדה שלא מדובר בהרחבת דירה אלא בבנייה חדשה, ובכך שהדבר נעשה ללא הסכמה כנדרש, מצאתי שלא ניתן להסתפק בסעד חלופי וישנה הצדקה להורות על הריסת הבינוי והשבת המצב לקדמותו.

88. כידוע, מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד. די לנפגע שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות'" כדי שניתן יהיה לזכותו בסעד מסוג זה [ר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1) 281 .[(1984)]

     

89. אין נפקא מינה "אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות אם לאו. כל מה שמזיק לרכוש המשותף או לדירות אחרות בבית, לרבות מה שעשוי לשנות את אופי הבית, או לקלקל את דמותו הארכיטקטונית... כל אחד מאלה וכיוצא בו מהווה 'פגיעה'" [ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז(4) 141, 148-147[.

     

90. זכותם של התובעים "להשבת המצב לקדמותו" נובעת גם מהפגיעה בקניינם כאמור לעיל ולא רק בשל הבנייה הבלתי חוקית.

     

91. לאחר שערכתי ביקור במקום, שמעתי את העדים ובכלל זה את האדריכל אריק בודקוב, עיינתי בתמונות, ונדרשתי לטענות הצדדים, מצאתי שהנתבעים נכנסו לחדר ההסקה, הוציאו ממנו את מיכל הסולר, בנו מדרגות שחוסמות את שביל הכניסה לדיירים, שינו את חזותו החיצונית של הבניין, ובנו יחידה להשכרה, והכול תוך חריגה מההיתר שניתן להם. כל אלה מהווים בנייה בלתי חוקית ברכוש המשותף, ללא היתר, הגורמת לכל הפחות לאי נוחות לתובעים, אם לא יותר מכך.

     

92. בשקלול הסעד המתאים נתתי דעתי גם לנסיבות הגשת התביעה. הנתבעים הסתמכו על כך שלא הוגשה התנגדות להיתר הבנייה שפורסם כדין, ונטלו משכנתא ושכרו קבלן בהסתמך על ההיתר. אכן, יש בכך משום שיקול לכאן או לכאן. מצד אחד, התובעים לא פעלו מיד ולא מיצו את האפשרות להתנגד בשלב התכנון. מצד שני, היעדר התנגדות תכנונית אינו מהווה ויתור על זכויות קנייניות, ואין להסיק ממנו התחייבות כלשהי.

     

93. בנסיבות המקרה, שבהן מדובר בהשתלטות על שטח נרחב מהרכוש המשותף (כ-110 מ"ר), בבניית יחידת דיור נפרדת שלא במסגרת הרחבת הדירה, ובפגיעה ממשית בזכויות התובעים , מצאתי שלמרות השיהוי, הסעד הראוי הוא הריסת הבנייה והשבת המצב לקדמותו.

    סוף דבר

94. בהתאם לקביעותיי דלעיל אני פוסק כדלקמן:

    • ניתן צו להשבת המצב לקדמותו באופן מלא, דהיינו הריסת יחידות הדיור, המדרגות, הדלת שהותקנה, והשבת חדר ההסקה והמקלט למצבם שלפני הבנייה. עבודות ההריסה וההשבה תבוצענה בתוך 6 חודשים מיום קבלת פסק הדין על חשבון הנתבעים.

       

    • הנתבעים יישאו בהוצאות התובעים בגין אגרה, הוצאות משפט, ושכר טרחת עורך דין בסך של 25,000 ₪ (כולל מע"מ). הסכומים ישולמו בתוך 60 יום קבלת פסק הדין.

      סכום ההוצאות נקבע בהתחשב בהיקף ההליך, מורכבותו, משך הזמן שבו התנהל, מספר הדיונים שהתקיימו, והצורך בהגשת סיכומים מפורטים. כמו כן, ניתן משקל לכך שהתובעים נאלצו להתדיין נגד הנתבעים על זכויות קניין ברורות ברכוש המשותף, שהופרו ללא הסכמתם כנדרש בחוק.

       

      זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים בתוך 60 יום מיום המצאת פסק הדין לצדדים.

       

      ניתן היום, י"א תשרי תשפ"ו, 03 אוקטובר 2025, בהעדר הצדדים.