1. התובעת הגישה בתיק זה תביעה כנגד הנתבעת בה עתרה, לחייב את הנתבעת לפצותה, בגין נזקים שנגרמו, לטענתה, למשלוח פרחים, ששלחה באמצעות הנתבעת ללונדון, עקב איחור בהגעתו ונוכח אחזקתו במהלך ההובלה בתנאים לא מתאימים.
2. העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
א. הנתבעת קיבלה מהתובעת משלוח פרחים להובלה אווירית, אשר הוטען על גבי מטוס ביום 11.9.93, שעה 12:00, בטיסה מס' 9873, לפי שטר מטען מס' 114-06661642. המטען אמור היה הגיע ליעדו, בשדה התעופה בלונדון, בו ביום.
ב. לאחר המראת המטוס נושא המטען הנדון, פרצה שריפה באחד ממנועיו, והוא נאלץ לשוב על עקבותיו ולנחות בנתב"ג, לצורך תיקון התקלה. התקלה תוקנה עוד באותו יום והמטוס חזר והמריא בשעה 22:00, אך בעוד שמסלולו המקורי היה: אמסטרדם-לונדון-מונטריאול, שונה המסלול, מסיבה כלשהי, באופן שלא כלל נחיתה בלונדון.
ג. מאחר שהמטען היה מיועד ללונדון, הובלו הפרחים מאמסטרדם ללונדון במשאיות. המשלוח הגיע ליעדו רק ביום 13.9.93, כשהשעה המדויקת בה הגיע, שנויה במחלוקת.
ד. כתוצאה מהאיחור בהגעת המשלוח ליעדו, נמכרו הפרחים בימים ג' ו-ד', במקום ביום ב' - יום השוק, בו התכוונה התובעת למכרם.
ה. המשלוח נבדק כשהגיע ליעדו בלונדון ונמצא, כי לא נשמר בתנאים מתאימים וכי הטמפרטורה בה הוחזקו הפרחים עמדה על כ26- מעלות צלזיוס, בעוד שבשטר המטען נרשם, כי יש לשמרם בטמפרטורה של 1-3 מעלות צלזיוס .
3. הפלוגתאות:
א. האם לתובעת זכות לפיצוי בגין הנזק שנגרם, אם הוכח.
ב. האם הנתבעת אחראית לנזק שנגרם למשלוח.
ג. גובה הנזק.
4. שאלת היריבות:
א. טוען ב"כ הנתבעת בסיכומיו, כי דין תביעת התובעת להדחות, שכן, גם אם נגרם נזק בגין המשלוח, אשר בעטיו עשויה הנתבעת לחוב בפיצויים, נזק זה לא נגרם לתובעת, אלא למגדלי הפרחים, ועל כן, אין התובעת זכאית לתבעו. טענה זו מתבססת על עובדות, שעלו במהלך שמיעת עדי התובעת, הנוגעות לשאלת התשלום שאמורה היתה התובעת להעביר למגדלים, עבור הפרחים שנשלחו באותו משלוח. מעדותו של מר ג'ון קוברסקי - אשר שימש במועדים הרלוונטיים לתביעה כמנהל מחלקת הפרחים של התובעת בלונדון - עולה, כי המגדלים מקבלים מאגרקסקו תשלום בגין משלוח פרחים, בהתאם למחיר המכירה של הפרחים ע"י אגרקסקו, בניכוי עמלות הסוכנים והוצאות ועמלת אגרקסקו, באופן, שעיקר הנזק שנגרם במקרה דנן נגרם למגדלים ולא לתובעת. כך הוא המצב גם לגבי סחורה שאינה נמכרת כלל, עבורה לא מקבלים המגדלים תמורה כלל (ראה: עמ' 7 לפרטיכל, ש' 17-20). אולם, כבר במהלך השמעת העדות האמורה (ואף לפני כן, במהלך עדותה של הגב' ראודור - בעמ' 4 לפרטיכל, ש' 21), התנגד ב"כ התובעת לשאלות בנושא זה, בטענה, כי מדובר בשינוי חזית. בסיכומי ב"כ הנתבעת, חזרה היא על הטענה, כי למעשה התובעת לא סבלה נזק כלל, ואם נגרם נזק, הוא נגרם למגדלים ולא לתובעת. ב"כ התובעת, בסיכומיו ובסיכומי התשובה, התנגד להעלאת הטענה באיחור כה רב, לאחר שלא נטענה כלל בכתב ההגנה וטען כי היא מהווה בגדר שינוי חזית, לו הוא מתנגד.
ב. אין חולק, כי השאלה האם לתובעת זכות משפטית לתבוע את הנזק נשוא הדיון - שהיא הפלוגתא נשוא הטענה - הינה שאלה מהותית וחשובה. עם זאת, לעתים מושתק בעל-דין מלטעון טענה, שהיתה יכולה לעמוד לו, וזאת, כשזו לא נטענה בכתב ההגנה וממילא גם לא בתצהירי העדות הראשית ולראשונה עלתה במהלך ההוכחות, תוך התנגדות מצד בעל-הדין שכנגד, בטענה לשינוי חזית. גם משבאה ההתנגדות לטענה, לא מצאה הנתבעת לנחוץ - על אף שאפשרות כזו עמדה לרשותה - לעתור לתיקון כתב הגנתה, לצורך העלאת טענה זו. החלטה ברוח זו ניתנה בע"א 106/59, פ"ד יג 2048, שם לא ניתן משקל לטענת הנתבעים - הדומה לזו הנטענת לפנינו על ידי הנתבעת - למרות שנטענה בכתב ההגנה אולם בצורה כללית ומתחמקת. בעניננו, אפילו התחמקות לא היתה בכתב הטענות, אלא העדר התייחסות כלשהי. וכך קובע בע"א 106/59, השופט (כתוארו אז) לנדוי, בעמ' 2085:
"טענתו העיקרית של בא-כוח המערערים היתה, שלא המערערים ... היו מעבידיו של המשיב, ... אלא חברת מניות פרטית ... שגם המערערים עצמם ... היו מעובדיה. המערערים לא מצאו לנכון לטעון טענה ברורה בכתב הגנתם, אלא הסתירו את הטענה מאיחורי הפסוק הסתמי: "אין יריבות בין הצדדים". הננו סבורים שבית המשפט המחוזי צדק בדחותו את הטענה, כאשר בא-כוח המערערים "גילה את קלפיו" וטען אותה במפורש בסיכומו".
וכך נפסק גם בע"א 304/83, מועצה אזורית קישון נ' זכאי (לא פורסם):
"כן אינני מתייחס כאן לטענת העדר היריבות שהועלתה על ידי המערערת הראשונה בבית משפט קמא בעת הסיכומים בלבד מאחר וטענה זו לא נטענה בכתב ההגנה וממילא לא נתבררה כדבעי".
מודעת אני להבדלים שבין המצב המתואר בע"א 106/59 הנ"ל, לבין המקרה שלפנינו. בעוד ששם הטענה נגעה לענין הנתון לידיעתם ושליטתם של הנתבעים (המערערים), כאן מדובר בנתון לגבי התובעת, שיתכן ולא היה ידוע לנתבעת בעת הגשת כתב ההגנה. אולם, זהו שיקול בעל משקל כאשר מתבקש תיקון כתב-טענות, משלא הוגשה בקשה כזו על ידי הנתבעת, כאמור, אלא זו ניסתה ל"הגניב" טענת הגנה נוספת בדלת האיחורית וגם זאת ללא הצלחה, אינני רואה כל סיבה לאפשר לה להנות מהתנהגותה זו. אם דעתה היתה כי ראויה הטענה להשמע, נוכח חשיבותה לברור הסכסוך, שומה היה עליה לנקוט בדרך המלך על מנת להעלותה לדיון, משלא נהגה כך ולתובעת לא ניתנה הזדמנות נאותה להגיב עליה עובדתית, אין לאפשר העלתה. אין ספק כי מדובר בשינוי חזית, אשר אין לאפשרו, בהעדר הסכמה לכך מצד התובעת (ראה: ספרו של ד"ר י' זוסמן, סדרי הגדין האזרחי, מהדורה שביעית, סע' 120-121, 266-267).
ג. ב"כ הנתבעת מבקשת לסמוך על תקנה 84 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן: "התקנות"), לפיה, אין צורך בהכחשת הנזק, שכן חזקה כי שעור הנזק לעולם מוכחש על ידי הנתבע. אולם כאן, אין לנו ענין בהכחשת שעור הנזק, אלא בשאלה מי רשאי לתבוע בגינו. פרשנות כמו זו המוצעת ע"י ב"כ הנתבעת, לתקנה 84 לתקנות, היא רחבה מדי, הן לפי ניסוחו של הסעיף הדן בשעור הנזק והן לפי מטרתו. תקנה 83 לתקנות קובעת את הכלל, שכל טענה שלא הוכחשה בכתב ההגנה, רואים אותה כטענה שהנתבע מודה בה. תקנה 84 לתקנות, קובעת חריג לכלל, לענין שעור דמי הנזק בלבד. פרשנותה של הנתבעת לתקנה 84 לתקנות, היתה מאפשרת לנתבע להמנע מהגשת כתב הגנה, מאחר שבסופו של דבר כל הטענות קשורות כך או אחרת לדמי הנזק, שהם גם תוצאתו של הדיון המשפטי (ראה: ספרו הנ"ל של ד"ר זוסמן, סע' 217).