השופט ס' ג'ובראן:
העובדות הצריכות לעניין
1. כנגד המערער - ליאור סויסה, ואחיו - אהוד סויסה, הוגש לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום (פ.ח. 991/02), המייחס להם עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של שוד מזוין בצוותא לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין וכן עבירת רצח תוך כדי ביצוע עבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין.
2. לפי הנטען בכתב האישום, במועדים הרלוואנטיים, עבדו המערער ואחיו בסניף בורגר-ראנץ' בקניון האדום באילת (להלן: הסניף). אחיו של המערער, אהוד סויסה (להלן: אודי) עבד כאחראי משמרת והמערער עבד כעובד מטבח. המנוחה, אילנית נחמני ז"ל, ילידת 1975, עבדה אף היא בסניף בתפקיד מנהלת ואחראית משמרת.
3. בכתב האישום נטען, כי ביום 19.9.02 או במועד אחר סמוך לתאריך זה, קשרו המערער ואודי קשר לשדוד את הפדיון היומי של הסניף, על-ידי כך שהמתינו עד שהמנוחה תישאר לבד בסניף בשעת הסגירה ואז יגנבו את הפדיון לאחר שיכוה באמצעות מוט ברזל כדי למנוע את התנגדותה. על-פי התוכנית, אמורים היו להכותה פעם אחת בראשה כדי שתאבד את הכרתה. לצורך ביצוע הפשע, רכש המערער ביום האירוע - על-פי הנחיית אודי - מסיכה כדי להסתיר את זהותו מעיני המנוחה. המערער התחיל לעבוד בסניף באותו יום בשעה 18:00. המנוחה עבדה באותה עת כאחראית משמרת. בשעה 23:15 יצא אודי מביתו ונסע למרכז העיר אילת, כדי שיוכל להגיע לאזור הסניף בשעת הסגירה. בשעה 23:30 עזב אחרון העובדים את הסניף. המערער נותר בסניף ועסק בניקיון המטבח בעוד המנוחה עסקה בספירת הפדיון וסגירת הקופה. בשעה 23:37 התקשר המערער לאודי והודיעו שהמנוחה נותרה לבד בסניף. אודי הגיע למקום. לאחר-מכן, אחד מהשניים לבש את המסכה והסתיר את פניו וכן לבש שק אשפה גדול כדי להסתיר את בגדיו וצורת גופו. עם תחפושת זו, נכנס אחד מהשניים, כשהוא מצויד במוט ברזל ודרש מהמנוחה למסור את הפדיון. האחר, המתין בקרבת מקום, לצורך השלמת הפעולה. המנוחה התנגדה לגניבת הפדיון, משכה את המסכה מפניו של מי שעמד בפניה, ואז היכה בה אותו אחד עם מוט הברזל כתשע פעמים בראשה וגרם למותה. השניים גנבו את הפדיון של הסניף בסכום של 9,450.60 ש"ח במזומן, 694.50 ש"ח בהמחאות, שוברי כרטיסי אשראי בסך 2,259.50 ש"ח ושוברי קופה בסך 250.20 ש"ח. במעשיהם אלה, נטען בכתב האישום, גרמו האחים בזדון למותה של המנוחה, תוך כדי ביצוע עבירת השוד ושימוש באלימות כדי למנוע התנגדות על-ידי המנוחה לגניבת הכסף.
4. האחים כפרו במעורבותם בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום. השניים נעצרו אור ליום 1.10.02 בדירה שבה התגוררו ביחד באילת ובאותו היום הוארך מעצרם בבית-משפט השלום באילת למשך עשרה ימים.
כפי שיובהר בהרחבה בהמשך, המערער מסר 3 גרסאות:
את גרסתו הראשונה מסר המערער ביום 20.9.02, עם הגעת המשטרה לזירה, ולפיה בשעה 23:40 יצא מהסניף לזרוק זבל בעת שהמנוחה ספרה את הפדיון ולאחר כרבע שעה שב ומצא את גופתה.
את גרסתו השנייה מסר המערער ביום 1.10.02, כאשר בשעה 22:20 החלה שיחה בין המערער לפקד שמעון פורטל, שהוכנס כעצור לתא המעצר בו שהה המערער בקרית מלאכי ושימש כמדובב. בשיחה עם פורטל ושוטר נוסף שהוכנס, הפליל המערער את אודי כמי שתכנן וביצע את השוד ומסר, כי הוא קנה את המסכה לבקשתו של אודי.
את גרסתו השלישית מסר המערער ביום 8.10.02 משעה 10:37 ועד 14:13, לאחר שהחוקרים הטיחו בו, כי הוא משקר וכי הוא זה שביצע את הרצח ומסרו לו, כי דיברו גם עם אחיו, אודי. המערער ביקש מהחוקרים את עזרתם והחוקר מונסונגו ענה לו, כי יעזור לו במה שאפשר. אז אמר המערער לחוקריו, כי ישרפו את כל מה שאמר עד כה והודה בפניהם, כי הוא זה שביצע את הרצח.
יש לציין, כי עמדת ההגנה בבית-המשפט המחוזי הייתה, כי המערער הרג את המנוחה תוך ויכוח אלים וללא כוונה תחילה. לחילופין נטען, כי המערער הרג את המנוחה במהלך ניסיון לביים שוד במטרה להפחיד את המנוחה על-מנת שתעזוב את עבודתה בסניף. לעומת זאת, בערעור שבפנינו, כפי שיובא להלן בהמשך, טוענת באת-כוח המערער, כי יש לאמץ את גרסתו השנייה של המערער, לפיה אודי הוא שביצע את הרצח.
פסק-דין של בית-המשפט המחוזי
5. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטים ר' אבידע, ב' אזולאי וי' אלון) הרשיע את המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום וזיכה מחמת הספק את אודי מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. יחד עם זאת, הרשיע בית-המשפט המחוזי את אודי בעבירה של שיבוש מהלכי משפט בניגוד לסעיף 244 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. המערער נדון לעונש מאסר עולם בהתאם לסעיף 300א לחוק העונשין. הדיון בעניינו של אודי הופרד.
אשר לאודי, קבע בית-המשפט המחוזי, כי אינו נותן אמון בגרסתו, כי לא העיד אמת בבית-המשפט, כפי שגם לא מסר גרסת אמת במהלך חקירותיו במשטרה. עוד נקבע, כי מדו"חות האיכון עלה, כי משעה 23:41:58 ועד 23:55, כלומר במשך כ- 13 דקות, היה אודי באזור האיכון "אילת העיר", כלומר האזור שבו נמצאת גם זירת האירוע. אודי הגיע לזירת האירוע לאחר שהמערער התקשר אליו בשעה 23:37 ושוחח עמו במשך 2:58 דקות. המערער התקשר לאודי כשתי דקות לאחר שהעובדת האחרונה בסניף, ליאל גונן, עזבה את הסניף. כך נקבע, כי העובדה, שאודי הגיע לאזור הסניף לאחר אותה שיחת טלפון והיה באזור בעת ביצוע העבירה, מהווה ראיה נסיבתית משמעותית, המפלילה את אודי. כן קבע בית-המשפט, כי המועדים בהם התקיימו השיחות בין השניים, בהשתלב בעובדות האחרות, המקומות בהן היה אודי והאירועים בזירת הרצח, יש בהם כדי להוות ראיה נסיבתית משמעותית למעורבות כזו או אחרת של אודי באירועי אותו לילה. לבסוף קבע בית-המשפט המחוזי, כי למרות קיומן של סתירות ושקרים מהותיים בעדותו של אודי, אין בכל אלה כדי למלא אחר החסר בראיות המשיבה. לפיכך נקבע, כי למרות התחושה הקשה בדבר מעורבותו של אודי בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, לא נמצא, כי יש בראיות כדי להוביל למסקנה, כי הוא אשם בביצוע המיוחס לו בכתב האישום ולפיו הוא זוכה מחמת הספק. עם זאת, מאחר ואודי הודה, כי לא אמר אמת באמרותיו מתוך כוונה שלא להפליל את המערער וכדי להרחיק עצמו מזירת העבירה, נקבע, כי שקר בנסיבות כאלה, הינו בבחינת שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין.
6. אשר לטענת המערער, שנמנע ממנו שלא כדין יעוץ משפטי, קבע בית-המשפט המחוזי, כי לא נראה שניתן לומר, שנמנע מהמערער ייצוג משפטי אף בשל כך ששאל "איפה העו"ד שלי". שכן, עולה משיחתם של המערער ואודי בניידת המשטרה, עוד בטרם הובאו ביום 1.10.02 להארכת מעצר בבית-המשפט, כי המערער היה מודע לזכויותיו בדבר ייצגו משפטי והרי המערער אמר לאודי בניידת: "אני שומר על זכות השתיקה עד שיבוא עו"ד".
7. בית-המשפט המחוזי קבע, כי מהתצהירים שהוגשו מטעם ההגנה לא עולה, כי נעשה ניסיון מכוון על-ידי מי מהחוקרים בצח"ם או במשטרה בכלל, למנוע ייצוג הולם למערער ולכן בנסיבות העניין, אין לפסול את האמרות שמסר המערער, בין התאריכים 1.10.02 ועד ליום 10.10.02, שאז נפגש עם סנגור שמונה לו על-ידי משפחתו, רק בשל כך, שלא היה לו קשר עם עורך-דין.
8. אשר לטענת המערער, לפיה חוקריו השתמשו במידע שהיה בידיהם לגבי היותו קורבן אונס בעת ילדותו כדי להפחידו, טענה זו הוכחשה על-ידי החוקר א' מונסונגו. בית-המשפט המחוזי קבע, כי העובדה, שהמערער העלה את הטענה באמרתו האחרונה (ת/22) אינה ראיה כשלעצמה להוכחת הטענה. עוד נקבע, כי גם אם נאמרו הדברים שהמערער ייאנס וינוצל מינית, כפי שטען המערער כי נאמר לו, אין בדברים אלה כדי לפגוע בקבילות האמרות ובכל אופן לא בקבילותה של האמרה האחרונה שמסר המערער ביום 14.10.02.
9. אשר לטענות הסנגוריה, כי אמרותיו של המערער אינן קבילות מאחר וחוקריו אמרו לו ש"יתחשבו בו בעונש", למרות שמדובר בעבירת רצח, קבע בית-המשפט המחוזי, כי במהלך החקירות נאמרו דברים ברוח הדברים שטענה הסנגוריה, אולם הדברים לוו בדרישה שיאמר את האמת. לא נאמר, שתהיה התחשבות בענישה אם מדובר ברצח, אלא הוסבר, שיש התחשבות כאשר יש הודאה.
לבסוף קבע בית-המשפט המחוזי, כי לאחר שבחן את כל טענות הסנגוריה באשר לקבילותן של אמרות המערער, מצא, כי עלה בידי המשיבה להוכיח שהאמרות שנמסרו על-ידי המערער נמסרו מרצונו הטוב והחופשי ולכן הינן קבילות.