פס"ד עוסק בין השאר ביישום אשר נפסק בבעמ 919 בעניין משמורת משותפת ושאלת הסדרי השהות

השופט ישעיהו שנלר, סג"נ:

1. המערער והמשיבה נישאו בשנת 2004 והתגרשו בשנת 2013, כאשר מנישואיהם נולדו שני ילדים בשנת 2005 ובשנת 2007 (להלן: הילדים).

ביום 23.10.12 ניתן פסק דין (כב' השופט בן ארי) בעניין מזונותיהם של הילדים (להלן: פסה"ד הראשון), והמערער חויב לשלם סך של 1,500 ₪ למזונות כל אחד מהילדים וכך גם 40% מהמדור ואחזקתו, לשני הילדים גם יחד.

ביום 13.6.13 נכרת הסכם גירושין בין הצדדים, כאשר זמני השהייה של הילדים עם המערער, פעמיים באמצע השבוע ישירות ממוסדות החינוך והחזרתם למחרת, וכך גם בכל סוף שבוע שני, מיום שישי בסיום הלימודים והשבתם ביום א' בבוקר אל מוסדות החינוך.

ביום 4.7.16 הגיש המערער "תביעה  דחופה להפחתת מזונות ומדור".

פסק הדין:

2. ביום 2.10.17 ניתן פסק דין (כב' השופטת גליק) אשר קיבל את תביעת המערער וקבע כי קיים שינוי נסיבות מהותי בהכנסות הצדדים, ובנוסף יש לראות כשינוי נסיבות את העובדה שהצדדים התגרשו ואינם מתגוררים יחד תחת קורת גג אחת.

3. בהתייחס לשכרו של המערער, הפנה ביהמ"ש לכך כי המערער הצהיר שהכנסתו 9,000 ₪. כך טען כי שכר דירה יחד עם בת זוגו בעלות של 10,000 ₪ לחודש וכי ילדה של בת זוגו מתגורר עמם. לטענתו, שכרו דירה על מנת שיהיה לכל אחד מילדיו חדר וכי הוא משלם מתוך דמי השכירות סכום של 6,000 ₪ ובת זוגו 4,000 ₪. בנוסף הוא מקבל מחצית שכר דירה מדירה בבעלותו ובעלות אמו (להלן: הדירה המשותפת), סה"כ 8,700 ₪ לחודש דמי שכירות, ועל כן הכנסתו נטו 13,350 ₪ ובניכוי ההוצאה בגין השכירות הכנסתו הפנויה 7,350 ₪.

מנגד, בפסה"ד הראשון העריך בית המשפט את הכנסותיו החודשיות בשיעור של כ-20,000 ₪ נטו, לאור הסכומים שהפקיד בחשבון המשותף עוד לפני הגשת התביעה.

בית המשפט קבע, כי אין לבדוק יכולותיו כמפרנס בודד הואיל והוא חי עם בת זוג שהינה רופאת שיניים עצמאית, ולראיה שכירת הדירה בעלות האמורה, וכך גם שהמערער ממשיך לקיים רמת חיים גבוהה, תוך שהוכח שהוא אוכל במסעדות לא זולות, טס במחלקת עסקים וכי יהיה זה נכון לראות את הכנסתו השוטפת כגבוהה מאשר הצהיר ולו רק בשל הצטרפות הכנסת בת זוגו.

לאור האמור העריך בית המשפט את הכנסותיו השוטפות נטו של המערער בסך של 12,000 ₪ לחודש ובתוספת אשר הוא מקבל חלקו בשכה"ד מהדירה המשותפת 16,350 ₪, ובהפחתת 6,000 ₪ הוצאות השכירות, הכנסתו הפנויה עומדת על 10,000 ₪.

4. בהתייחס ליכולותיה של המשיבה, בפסה"ד הראשון נקבע כי הכנסתה עומדת על סכום של 4,000 ₪ אולם בעת שמיעת ההוכחות המשיבה עבדה במשרה מלאה והשתכרה כ-6,000 עד 6,500 ₪ נטו לחודש הגם שטענה כי פוטרה מעבודתה. עם זאת, המשיבה אישה צעירה ויכולה לעבוד ולהשתכר, ועל כן העריך בית המשפט את הכנסתה בסכום שלא יפחת מ-5,000 ₪ נטו לחודש.

כך גם קבע בית המשפט כי המשיבה לא ציינה אודות הוצאותיה בגין שכר דירה באופן מפורש, ועל כן ההערכה הינה 60% משכר דירה בסך 5,000 ₪ ועל כן הכנסתה הפנויה הועמדה על סך של 2,000 ₪.

5. צורכי הילדים לא הוכחו ועל כן אימץ בית המשפט את אשר נקבע בפסה"ד הראשון, דהיינו צורכי כל אחד מהילדים 1,500 ₪ מלבד ההוצאה היחסית למדור ולחינוך, וכך גם הוצאה של 20% לכל ילד בגין מדור סבירה היא.

כאן עבר בית המשפט לבחון את אשר מתחייב מהפסיקה בבע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית (19.7.17) (להלן: בע"מ 919/15), ובהתאם לאשר נקבע לעיל, היחס בהכנסות הפנויות 80% המערער ו-20% המשיבה.

משכך חייב בית משפט את המערער במזונות כל אחד מהילדים בסך 1,200 ₪ לחודש בצירוף 20% מההוצאה הישירה למדור כנגד חוזה שכירות תקף, הכל בשעור של עד 5,000 ₪ לחודש. בנוסף חייב בית המשפט את המערער לשאת ב-80% מכל הוצאה רפואית או חינוכית חריגה וכך גם תשלומי חובה לבית ספר ו/או שיעורים פרטיים, הכל כנגד קבלות ו/או אישורים (להלן: ההוצאות המיוחדות).

טענות הצדדים:

6. המערער טען כי אכן זמני השהות של הילדים עמו רחבים והם כ-40% עד 43%, אולם טעה ביהמ"ש משקבע כי לא מדובר על משמורת משותפת, זאת חרף הודעה משותפת שנמסרה לבית הדין הרבני כי מדובר על משמורת משותפת, מסמך שהוגש לשם קבלת הנחה בארנונה.

עוד טען כי בתחשיבי בית משפט לא הופחתה המשכנתא אשר המערער משלם בגין הדירה המשותפת בסך 3,000 ₪ לחודש (להלן: המשכנתא). בנוסף, בניגוד לאשר קבע בית המשפט, בתצהירו לא הצהיר כי הכנסתו 9,000 ₪ נטו לחודש אלא ברוטו, כשכיר בחנות בXXX (להלן: העסק), אשר הוא בבעלות בלעדית של אמו. משכך, בהתאם לראיות, שכרו 8,135 ₪ נטו לחודש, כאשר בנוסף לכך יש להוסיף את חלקו בשכר הדירה בגין הדירה המשותפת בסכום של 4,350 ₪ ועל כן יש להעמיד הכנסתו על סך של 12,485 ₪ בלבד, וכאשר מהכנסה זו יש להפחית הן את שכר הדירה בו הוא נושא בסך 6,000 ₪ וכך גם החזר המשכנתא בסך 3,000 ₪. מכאן, שהכנסתו הפנויה 3,485 ₪ עוד לפני תשלום המזונות וההוצאות המיוחדות.

המערער אף משיג על אשר ציין בית משפט, כאילו יש לצרף את הכנסות בת זוגו בה בעת שהם מנהלים הפרדה רכושית מוחלטת. יתר על כן, החיים המשותפים אף גרמו להוצאות נוספות.

7. כך גם טען כי טעה בית המשפט בקביעת הכנסת המשיבה, וכי בניגוד לאשר ציין בית משפט אודות הכנסתה בעת ניהול ההוכחות בסך של 6,000 עד 6,500 ₪, קבע כי הכנסתה עומדת על 5,000 ₪ בלבד וכל זאת עוד לפני צירוף הכנסותיה מכל מקור שהוא בהתאם לדפי החשבון. משכך, לפי חישוב של 6,500 ₪ והפחתת שכר דירה בסך 3,000 ₪ הרי ההכנסה הפנויה הינה 3,500 ₪ וזאת עוד טרם חישוב הכנסותיה מכל מקור שהוא, כך המערער.

לשיטתו, הכנסותיה עומדות על סך של 17,450 ₪ לפחות לחודש (ממוצע), בהפנותו לדפי חשבונות בנק המראים זאת. כך גם ניתן להיווכח בהוצאות של מעל 18,853 ₪.

עוד התייחס המערער לבקשת המשיבה, לאחר מתן פסק הדין להגדלת חוב בתיק הוצל"פ, זאת בגין הוצאות חינוך חודשיות בעלות של 1,920 ₪ אשר טענה כי שילמה.

8. לאור כל האמור עתר המערער כי יש לפסוק את המזונות "בתבנית של הפסיקה החדשה", וכשמדובר בחלוקה שוויונית, ועל כן יש לפטור אותו כליל ממזונות.

9. המשיבה טענה כי בית משפט קמא קיבל את תביעת המערער וכי לא נפלה טעות בפניו, ובעת שעתר בתביעתו להפחתת מזונות ורק בערעור עותר הוא לפטור ולא להפחתה בלבד, ומשכך מדובר על שינוי חזית שאין לקבלו.

בנוסף, נטען על ידי המשיבה כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות וכך גם ההלכה הינה כי בעת שעסקינן בפסיקת מזונות, לא תתערב ערכאת הערעור בפסיקתם אלא במקרים חריגים.

10. כך טענה כי בית המשפט צדק שבנסיבות דנן לא מתקיימת משמורת משותפת ואף לא מתקיימים הסדרי שהיה שוויוניים, וכשהמערער עצמו טען ביחס להסדרי השהיה שאכן אינם שוויוניים.

עוד הוסיפה כי בעת שנקבעו הסדרי השהיה בהסכם הגירושין, לא הוסכם על שינוי בחיוב המזונות וכאשר הדברים היו ידועים באותה עת. כך גם הפנתה להצהרת המערער לבית הדין הרבני כי המזונות שנקבעו הם נכונים וראויים גם במצב של משמורת משותפת, וכי צדק בית משפט קמא בקביעתו כי אם אכן הצהירו הצדדים הצהרת אמת בבית הדין הרבני, דהיינו כי קיימת משמורת משותפת, הרי אין עילה לשינוי חיובי המזונות וזאת לאור הצהרת המערער, ואם לא מדובר בהצהרת אמת הרי לא מדובר על משמורת משותפת.

11. בכל הקשור להכנסות המערער, גם בפסה"ד הראשון וגם בפסק הדין מושא הערעור בתי המשפט לא נתנו אמון בהצהרות המערער אודות השתכרותו. כך, קביעת בית המשפט בפסה"ד הראשון אודות הכספים ש"מתגלגלים" בחנות, וכי על כן הכנסתו של המערער גבוהה בהרבה מ-7,500 ₪, וכאשר בית משפט מעמיד הכנסתו על 20,000 ₪ נטו. כך גם הפנתה לקביעת בית משפט קמא, כי הכנסתו השוטפת הינה מעבר להצהרתו, ועל כן אין כל משמעות לנטען אודות ברוטו או נטו ביחס להצהרה שבית המשפט לא קיבלה.

המשיבה גם טוענת כי צדק בית המשפט שלא הפחית את המשכנתא, הואיל והמערער עצמו לא טען לקיומה במסגרת תביעתו אלא טען הפוך מכך, דהיינו כי אין לו הוצאה למשכנתא הואיל ואמו היא הנושאת בכך, וכך גם ביחס לטענה זו מדובר בהרחבת חזית אסורה ומעת שבית המשפט קבע את אשר קבע בהתאם לראיות שעמדו בפניו.

בהתייחס לבת זוגו של המערער הרי יש להביא בחשבון ההשתתפות בהוצאות הבית, הכלכלה והמשפחה המשותפת, וכך גם רמת החיים הגבוהה כשכירת דירה ב-10,000 ₪.

עוד מצאה לנכון להתייחס לטענה החדשה של המערער כאילו נפרד מבת זוגו, הגם שאין מקום להיזקק לה במסגרת הערעור, הרי מכל מקום גם ההוצאה בגין השכירות תופחת אם יחזור לדירה המשותפת.

12. לטענת המשיבה אם נפלה טעות הרי היא "לטובת" המערער, עת העריך בית משפט קמא בחסר את הוצאתה הפנויה של האם, זאת בעת שקבע כי לא ציינה את ההוצאה בגין שכירות, למרות שהדברים צוינו מפורשות, דהיינו כי היא משלמת שכר דירה בסך של 6,700 ₪ ובעת שבית המשפט בהערכתו התייחס ל-5,000 ₪ בלבד.

13. במסגרת הדיון בפנינו הסביר ב"כ המערער כי אכן בשקיפות ציין אודות הסיוע של אמו של המערער וזאת בהקשר של המשכנתא, אולם מדובר היה בחסד.

כך גם הסביר שכלל בחישוב הכנסותיה של המשיבה, מכל מקור שהוא, גם את המזונות בסך 6,000 ₪ ועדיין בהפחתת האמור, מדובר מעבר לאשר קבע בית משפט, לרבות לאור ההוצאות החודשיות הרבות גם אם היא טענה שמדובר בהוצאות אמה. כך גם הפנה להליך אשר נקטה המשיבה בתיק ההוצל"פ בדרישה לתשלום בגין שיעורים פרטיים, על סמך פתק של מי שאינו מורה.

בנוסף, טען ב"כ המערער כי בניגוד לאשר צוין בפסק הדין, הרי השופט בן ארי כתב שלושה חדרים ואילו הדירה ששוכרת המשיבה היא בת ארבעה חדרים, הגם שהדבר נדון בתיק ההוצל"פ ונדחה.

ב"כ המשיבה הדגיש כי המערער עובד בחנות אצל אמו, עסק משפחתי רב שנים, וכאשר מי שמוציא את תלושי השכר בעסק וקובע את רמת השכר המערער עצמו, ולא בכדי שני מותבים לא נתנו אמון בהצהרותיו.

בהתייחס להוצאות המשיבה טען כי אין המשיבה מבקשת שהמערער יממן אותה או אחרים, ובעת שהיא לוקחת הלוואות מבני משפחתה.

ב"כ המשיבה הפנה לסיכומיו של המערער בפני בית משפט קמא, שם ציין בסעיף 13 כי מדפי החשבון עולה כי לאור סך הכנסותיו השנתי הכנסתו בממוצע 15,530 ₪ לחודש, טיעון הסותר את טיעונו בערעור ובפני בית משפט קמא. כך גם הפנה לפרוטוקול, ומבלי לפגוע בטענת שינוי החזית, בעניין המשכנתא כאשר המערער נחקר והצהיר שאכן אמו משלמת את מלוא המשכנתא, וכשהוא לא החזיר לה בגינה אלא הפוך, לטענתו אין הוצאה בגין משכנתא.

לבסוף הדגיש, כי לא ניתן לבוא לבית המשפט ולטעון על קושי כלכלי ובקשה לעזרה, וכאשר מנגד המערער שוכר דירת יוקרה בסך של 10,000 ₪ לחודש.

דיון והכרעה:

14. הערעור עניינו המרכזי בשתי קביעות של בית משפט קמא. האחת, הכנסתו ו/או יכולת השתכרותו של המערער; והשניה, הכנסתה ו/או יכולת השתכרותה של המשיבה – שתי קביעות אשר כמובן יש להן השלכות על קביעת שיעור הנשיאה במזונות הילדים.

צודקת המשיבה בטענתה כי לא רק שמדובר בקביעות עובדתיות אשר אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן [ראו ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998)], אלא מדובר בהשגות על שיעור המזונות בו חויב המערער ואף בכגון דא אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב אלא במקרים חריגים, אשר המקרה דנן אינו נמנה עליהם [ראו בע"מ 3792/12 פלוני נ' פלונית (13.1.13)].

15. אכן בית המשפט קבע כי אין מקום לקבל את טענת המשיבה כי המערער הוא הבעלים של העסק או שותף בו, אולם מנגד בית המשפט לא נתן אמון בהצהרותיו של המערער אודות השתכרותו וכך גם לא ראה בתלוש השכר כמשקף את ההכנסה בפועל, בהתחשב גם בכך שהוא עובד בעסק משפחתי/חנות XXX השייכת לאמו.

בית המשפט הפנה לרמת החיים הגבוהה שהמשיך המערער לחיות, וגם אם נזקק לנושא בת הזוג הרי זו כתוספת ומהנסיבות שאכן מצביעות על יכולות מעבר לאשר הוצהר. לא למותר לציין את עלות שכר הדירה שבחר המערער לשכור יחד עם בת זוגו, כולל חלקו בתשלום שכר הדירה.

משכך, קשה לקבל טיעון המפנה לתלוש שכר וכי על כן ערכאת הערעור תתערב ותקבע כי בית משפט קמא היה אמור לקבל את גרסת המערער אותה לא קיבל.

גם בכל הקשור לנושא הניכוי של המשכנתא, הרי לא רק שעל פני הדברים, אכן מדובר בטיעון שלא הועלה לפני בית משפט קמא, אלא שגרסת המערער היתה שאמו היא זו שנושאת במשכנתא ועל כן אין מקום ולא היה מקום לנכות הוצאה זו, שהינה הוצאה הונית וכשלא מדובר על משכנתא בדירת המגורים, ובעת שמדובר בניכוי של 6,000 ₪ בגין חלקו בשכירות דירת המגורים.

16. דברים אלו יפים גם בכל הקשור ליכולת השתכרותה של המשיבה ועל אחת כמה וכמה נוכח אשר נטען אודות ההתעלמות מנתוני השכירות בדירה ששכרה המשיבה.

17. לבסוף נציין כי גם בהתאם לאשר נפסק בבע"מ 919/15 והפסיקה בעקבות אשר נפסק שם, ההלכה חלה גם אם לא מדובר במשמורת משותפת וכשנושא הסדרי השהייה, הוא הנושא שיש להביאו בחשבון כפי שיש להביא בחשבון את נושא יכולת ההשתכרות של כל אחד מההורים.

ודוק, למעשה המערער לא השיג על אשר נקבע כצורכי הילדים או דרך ואופן החישוב והיישום כפי שנקבע בפסק הדין על ידי בית משפט קמא, וכאמור ההשגה הינה על הנתונים כפי שנקבעו, השגות אותן אין לקבל.

מעבר לאמור, יש להפנות גם לאשר נטען על ידי המשיבה בטיעוניה, לרבות בהתייחס לטיעון או סעד ביטול חובת המזונות אשר נטען לראשונה בערעור.

18. לאור כל האמור דין הערעור להידחות, ואנו מחייבים את המערער לשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

המזכירות תעביר את הפיקדון שהפקיד המערער למשיבה, באמצעות בא כוחה, על חשבון האמור.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ו' כסלו תשע"ט, 14 נובמבר 2018.