פס"ד בתביעה להחזרת קטין חטוף לפי אמנת האג

לפניי תביעת התובע (להלן: "התובע" ו/או "האב"), נגד הנתבעת (להלן: הנתבעת" ו/או "האם"), להחזרת קטין חטוף (להלן: "הקטין" ו/או "הילד") ל*****, לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 (להלן: "חוק אמנת האג" ו/או "החוק").

כללי

הצדדים הכירו בשנת 2015, כשהתובע בגיר כבן 26 שנים והנתבעת קטינה כבת 15 שנים.

בשנת 2017 הפכה ההיכרות שבין הצדדים למערכת יחסים זוגית (הצדדים לא נישאו זל"ז).

בחודש פברואר לשנת 2023 עברו הצדדים להתגורר ב*****.

ביום 23.*.* נולד הקטין ***** ב*****, *****.

טענות התביעה:

1. התובע טוען כי הנתבעת חטפה את הקטין ממקום הולדתו ב*****, כי היא הגיעה לישראל עם הקטין ללא ידיעתו וללא הסכמתו.

    

2. הצדדים לא נישאו כיוון שהנתבעת לא רצתה בכך. התובע יהודי והנתבעת אינה יהודיה, ותחת הלאום שלה במסמכי הויזה ב***** נרשם "*****" בעוד תחת לאום התובע נרשם "*****".

3. לצדדים ילד אחד, הוא הקטין נשוא התביעה.

    

4. מערכת היחסים הזוגית בין הצדדים החלה בחודש 02/17 ב***** (*****), שם פתח התובע עסק. אח"כ שבו הצדדים ארצה ובשנת 2018 עברו להתגורר יחד במושב ***** ואח"כ במושב *****.

    

5. בשנת 2022 החליטו הצדדים, בהחלטה משותפת, לעבור להתגורר מגורי קבע ב*****, וביום 23.*.* אכן עברו להתגורר ב*****.

    

6. לאחר שהגיעו הצדדים ל***** גילתה הנתבעת לתובע כי היא בחודש החמישי להיריונה עם הקטין, מהלך אשר תיכננה ולא סיפרה לו קודם לכן, אלא כאמור כשהיתה בחודש חמישי-שישי להיריון.

    

7. לתובע עסק בישראל, אותו הוא מנהל מ*****.

    

8. שנים קודם לזוגיות שבין הצדדים עבדה הנתבעת עם אחותה ואימה בעסק של התובע.

    

9. הנתבעת סיפרה לתובע כי אביה מכור לאלכוהול, שותה לשוכרה ומכה את אמה, אותה ואת אחותה, בכל פעם שהוא שיכור, וזאת על בסיס קבוע. לכן בשעתו ביקשה הנתבעת (כשהיתה קטינה), ללון בבית העסק של התובע, אשר פתח את דלתו בפניה, והיא לנה אצלו בעסק.

    

10. התובע סייע לנתבעת כלכלית, אירח אותה בחגים ובסופ"ש וביתו שימש לה כבית, וכן הוא גם מימן לה טיפול גמילה מעישון והוצאת רישיון נהיגה, ושילם על הוצאותיה השונות.

     

11. חודשיים טרם ההגירה ל***** חיפשו הצדדים דירה שם, והנתבעת ביקשה להתגורר בבית עם בריכה, באזור טוב, והצדדים מצאו בית שעלות השכרתו החודשית 8,000 ₪. כאשר התובע אמר לנתבעת כי אין ביכולתו לשלם שכ"ד גבוה, הבטיחה הנתבעת לתובע כי תעבוד ב***** משום שהיא למדה לימודי תוכנת מחשב, וכי תביא הכנסה של 30,000 ₪ לחודש. לטענת התובע אפוא, הנתבעת שיכנעה אותו לשכור את הבית היקר עם הבריכה כפי שרצתה.

     

12. התובע נתן לנתבעת 2 כרטיסי אשראי והיא ביזבזה כספים רבים, אך לא עבדה ולו יום אחד.

     

13. הנתבעת לא עשתה מאומה בבית ודרשה דרישות כלכליות ללא סוף. למשל, הנתבעת ביקשה ללדת את הקטין בבי"ח פרטי והתובע שילם כדי 50,000 ₪ לרצות את הנתבעת, כולל תשלום עבור סוויטת החלמה (צורף כנספח 1' לכתב התביעה).

     

14. הקטין נולד ב*****, *****, והצדדים נסעו לשגרירות ישראל שם כדי להוציא לו דרכון ישראלי. מאחר שהצדדים אינם *****, לא ניתן להוציא לקטין דרכון ***** על אף שנולד שם (צורף כנספח 2 לכתב התביעה).

     

15. הצדדים קיבלו ויזת סטודנטים, וכל שנה חידשו אותה, כאשר בהמשך התאפשר להם לקבל ויזת נווד לתקופה של 5 שנים, אותה יצטרכו לחדש מידי 5 שנים. כדי לגור ב***** 10 שנים יש להוציא ויזה עילית ולשלם סכום כסף מסוים.

     

16. התובע לא עמד בהוצאות הגבוהות של הבית והפציר בנתבעת לצאת לעבוד או לכל הפחות לעבוד על המחשב מהבית ולסייע לו בעסק, לסייע לו לנקות ולבשל, אך ללא הועיל. הנתבעת ראתה בתובע בנקומט בלבד.

     

17. בכל פעם שהתובע העלה את עניין הקשיים הכלכליים היתה הנתבע מתפרצת, צועקת ומקללת, או שהתעלמה ממנו ולא הגיבה.

     

18. לעניין התביעה – התובע טוען כי הצדדים החליטו להגר ולחיות ב*****, והנתבעת סירבה לסייע לו בכל התחומים. הנתבעת העלתה בתביעותיה למזונות הקטין ולקביעת אחריות הורית טענות כי התובע היה אלים כלפיה והרעיב אותה, אך מאידך היתה עמו 9 שנים.

     

19. כן טענה הנתבעת כי התובע ניתק אותה ממשפחתה, כאשר בפועל מגיל צעיר היא נאלצה ללון בבית העסק שלו בשל אלימותו של אביה בבית.

     

20. הנתבעת העבירה לתובע הסכם פירוד לצורך הסדרת הפרידיה ביניהם והנושאים השונים הנובעים מחיי הזוגיות. כאשר הנתבעת הבינה כי התובע לא יחתום על הסכם הפרידה שהגישה לו, הזמינה משטרה וטענה כי התובע היה אלים כלפיה, אך המשטרה לא קיבלה את גרסתה, אחרת היתה עוצרת אותו. או אז חטפה הנתבעת את הקטין, שבה עמו ארצה ללא ידיעת התובע וללא הסכמתו, ואח"כ הגישה תביעות בבימ"ש זה, למזונות ואחריות הורית.

     

21. טובת הקטין מחייבת כי יגדל בחיק אביו, אשר מטפל בו מיום שנולד, הוא מבין את צרכיו, ואין זו טובתו לגדול בסביבת הוריה של הנתבעת, כפי שתואר לעיל, וכן לנתבעת בעיות נפשיות קשות.

     

22. הצדדים היגרו ל*****, הקטין נולד ב*****, בטיוטת ההסכם שהכינה הנתבעת (צורף כנספח 6 לכתב התביעה) והעבירה לתובע, היא ציינה שהצדדים יוסיפו להתגורר ב***** ויחלקו את זמני השהות.

     

23. מבוקש לקבוע כי האם חטפה את הקטין וכי הוא יושב ל***** לאלתר.

     

    טענות ההגנה הצריכות לעניין:

     

24. בפתח כתב הגנתה טענה הנתבעת כי התובע מציג מצג שווא כאילו לא הסכים להשבת הקטין ארצה, בעוד שבפועל הוא הסכים לכך.

     

25. לתובע עסק בשם, "*****" שהוא חדר ***** שם עבדה הנתבעת מאז שנת 2015 בתפקידים שונים, כך הכירו הצדדים, ביניהם פער גילים של 11 שנה.

     

26. בשנת 2017 הפך הקשר של הצדדים לזוגי ומשנת 2018 החלו לחיות תחת קורת גג אחת, תחילה ב***** (שם פתח התובע עסק נוסף שנסגר) ואח"כ בישראל.

     

27. בחודש 02/23 עברו הצדדים להתגורר ב*****, *****. המעבר הוא יוזמה של התובע, ונעשה לאחר שכנועים מצידו. הצדדים מעולם לא תכננו להגר ל***** כמעבר קבע, אלא לתקופת ניסיון בלבד.

     

28. הצדדים לא ניתקו את תושבותם בישראל, המשיכו לשלם מיסים ולהפעיל את העסק. משפחותיהם המורחבות של הצדדים מתגוררות בישראל.

     

29. בעת קבלת ההחלטה לעבור ל***** לא היתה הנתבעת מודעת לכך שהיא בהיריון ואילו היתה מודעת, לא היתה מעלה בדעתה לעבור ולהקים משפחה במדינה זרה, ללא עורף משפחתי וללא תמיכה מספקת.

     

30. הצדדים מעולם לא תכננו לגדל הקטין ב*****, הרחק מבני משפחתם, והם נקלעו לסיטואציה בלתי מתוכננת ולמציאות שלא תאמה את כוונותיהם המקוריות. משכך, אין לראות ב***** כמדינת מגוריו הקבועה של הקטין, אלא כמקום שהות זמני, אליו נקלעו הצדדים.

     

31. לקטין אין אזרחות ***** ולכן הוציאו לו הצדדים דרכון ישראלי בשגרירות ישראל. עובדה זו מדגישה שאין לילד דבר הקושר אותו ל*****, פרט לכך שזהו מקום הולדתו. לקטין אין מעמד חוקי ב*****.

     

32. הצדדים שהו ב***** עפ"י ויזת סטודט, אותה חידשו פעם אחת בלבד. החידוש עבור ויזה זו נדרש מידי שנה ועובדה זו משמשת אינדיקציה נוספת לכך שהצדדים לא קבעו את מקום מושבם הקבוע ב*****.

     

33. הנתבעת מעולם לא דרשה לגור בבית עם בריכה, ואינה אוהבת מקווי מים כלל. התובע הוא שביקש בית עם חצר מאחר שיש לו 4 כלבים.

     

34. במהלך שהותם של הצדדים ב*****, עפ"י רוב עבדה הנתבעת בעסק של התובע, גם בימים שלאחר הלידה/ ניתוח קיסרי.

     

35. למן ההתחלה הקשר בין הצדדים היה רווי מתחים, התובע הרחיק את הנתבעת מסביבתה הקרובה וממשפחתה, התנהג במניפולטיביות ואף לעיתים באלימות, בין היתר שבר את חפציה, איים עליה, קילל אותה והקטין אותה.

     

36. בתקופת הריונה שהתגלה כאמור בשלב מאוחר יחסית, נאלצה הנתבעת להתמודד עם מצב רגשי קשה במיוחד לנוכח טענת התובע כי גנבה לו זרע.

     

37. ביום 23.*.* נולד הקטין בניתוח חירום קיסרי, הוריי התובע הגיעו לבקר, אך הוא הסתכסך עמם שם, עניין שהקשה על הנתבעת להתאושש לאחר הלידה.

     

38. בהגיע הקטין לגיל 4 חודשים פנתה הנתבעת להוריי התובע בבקשה כי יסייעו בעדה לשוב עם הילד ארצה, אך ללא הועיל.

     

39. מאז לידת הקטין התנהגות התובע החמירה, הוא נכנס לחדר של הילד, צועק, טורק דלתות, מקלל, מאיים, ופעם אחת אף איים על הנתבעת כשהוא אוחז סכין תוך כדי שהיא נושאת את הקטין על ידיה.

     

40. פעמים רבות מנע התובע מהנתבעת כסף והיא נאלצה לפנות למשפחתה בבקשה לסיוע כספי.

     

41. בתקופת מגוריהם ב***** עזבה הנתבעת את הבית 3 פעמים, פעמיים בעצמה ופעם נוספת בסיוע משטרת *****, שאף השיבה לה את הדרכון של הקטין שנלקח ע"י האב.

     

42. התובע לא נקט הליך משפטי ב***** למנוע את עזיבתה של האם, עם הקטין, על אף הידיעה הברורה כי אלו פני הדברים.

     

43. התובע ידע כי בכוונת הנתבעת לעזוב עם הקטין ולשוב לחיק משפחתה ואמר לה, לא פעם "תזמיני טיסה", כאשר עם ההחמרה במצבו של התובע שבה הנתבעת על כוונתה לחזור לישראל. למעשה, התובע בהתנהגותו אישר את החזרת הקטין ארצה – התכתבות בין הצדדים צורפה כנספח 2 לכתב ההגנה.

     

44. בהמלצת משטרת ***** הסכימה הנתבעת כי התובע יפגוש בקטין בנוכחותה, אך האב לא יצר קשר ולא דרש לפגוש את הקטין עד ליום בו הוגשו תביעותיה כאן, לאחר שהגיעה עם הקטין ארצה, כאשר רק ביום 26.2.25 החל לקיים שיחות וידאו עם הילד.

     

45. הנתבעת עזבה את הבית ב**** ביום 25.12.24, אז יצרה קשר עם בני משפחתה בישראל בבקשה לסיוע ברכישת כרטיסי טיסה.

     

46. ביום 14.1.25 שבו (לשון כתב ההגנה), האם והילד ארצה אל בית הוריה, שם הם מתגוררים נכון להיום.

     

47. הנתבעת לא חטפה את הקטין. התובע היה מודע לכוונתה של האם לשוב ארצה עם הילד (ר' נספח 2 לכתב ההגנה).

     

48. כאשר הוריי התובע פנו בבקשה לראות את הקטין נעתרה הנתבעת לבקשתם, מתוך רצון שלא לנתקו ממשפחתו הקרובה.

49. ביום 3.25.* נקלט הקטין במסגרת חינוכית. האב אינו זן את הקטין ולא משתתף בהוצאותיו.

     

50. הנתבעת טענה בכתב ההגנה כי במהלך התקופה האחרונה נעשה ניסיון להגיע להסכמות בין הצדדים ולנהל מו"מ, אך התובע סיכל כל אפשרות להסכמות.

     

51. בסע' 13 (ב) לחוק אמנת האג נקבע כי כאשר ישנו חשש חמור שהחזרתו של ילד תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי, או תעמיד אותו בדרך אחרת במצב בלתי נסבל, רשאי בימ"ש להימנע מהחזרתו של ההקטין לארץ ממנה נחטף לכאורה.

     

52. במקרה דנן קיים חשש חמור כי החזרתו של הקטין ל***** תגרום לו נזק בלתי נסבל שכן הקטין רגיל לאמו אשר שימשה עבורו דמות מטפלת עיקרית, האם גידלה את הקטין לבדה במערכת יחסים אלימה וללא תמיכה ראויה מצד האב, האב נוטל סמים על בסיס יום-יומי, אותם הוא רוכש ברחובות ***** והוא מתקשה לתפקד כהורה המסוגל להעניק יציבות, טיפול וסביבה בטוחה לילד.

     

53. השבת הקטין ל***** תרחיק אותו מכל משפחתו הקרובה ותרחיק אותו ממעגל התמיכה החיוני עבורו.

     

54. הקטין חסר מעמד משפטי ב*****, בעודו אזרחי ישראלי, יהודי, דבר אשר עשוי להעמידו בפני קשיים בירוקרטיים וחברתיים משמעותיים, ככל שיושב ל*****.

     

55. טובת הקטין והתאקלמותו בישראל מובילה למסקנה כי אין להשיבו ל*****.

     

56. הקטין נקלט היטב בסביבתו החדשה בישראל, והוא עטוף במשפחה קרובה, לרבות סבו וסבתו מצד האב.

     

57. הקטין מקיים קשר קבוע עם האב באמצעות שיחות וידאו יום-יומיות, חרף המרחק הפיסי.

     

58. אין כל מניעה שהאב יגיע לישראל לשהות עם הקטין.

     

59. בעניין צירוף טיוטת הסכם פירוד שהעבירה הנתבעת לתובע, הרי שמדובר במו"מ חסוי אך משבחר התובע לצרף הטיוטה יש ליתן דגש לאמור בסע' 15 לטיוטה, לפיו האפשרות לשוב ארצה תמיד היתה על הפרק.

     

60. לנוכח העובדה כי קיים חשש לנזק חמור ובלתי סביר ובלתי נסבל שעלול להיגרם לקטין אם יושב ל*****, כן בהתחשב בטובתו ובהתאקלמותו המוצלחת בישראל, יש לדחות התביעה ולחייב התובע בהוצאות לרבות שכ"ט עו"ד.

     

61. לאחר שהבאתי את טענות הצדדים ושמעתי אותן במעמד דיון ההוכחות מיום 30.4.25, מצאתי לציין כבר עתה, עוד בטרם אדרש לדיון והכרעה בתובענה, כי המחלוקת בענייננו מתמקדת בשאלת חטיפת הקטין מ***** לישראל, לפי הוראות האמנה והחוק, ולכן על ביהמ"ש להידרש באופן קונקרטי לסוגיית החטיפה והשבת המצב לקדמותו בהליך בזק, הא ותו לא.

     

62. לבימ"ש מגבלה מכוחם של אמנת האג וחוק אמנת האג להידרש לשאלת החטיפה בלבד, ולכן הוא אינו דן כלל במסגרת הליך זה בסוגיות הקשורות לשאלות כגון: מה היו הסיבות שהביאו את הנתבעת לעזוב את ***** עם הילד, מה היה מצבם הכלכלי של הצדדים והאם הנתבעת עבדה אם לאו, מה עיסוקם של הורי הנתבעת בארץ, אילו נסיבות הובילו את הנתבעת לקבלת ההחלטה "לחטוף" את הקטין ארצה (למעט אותם חריגים "נדירים" בחוק). הפסיקה קבעה כי יהיו הטענות מוצדקות מוסרית, לכאורה, ככל שיהיו, הרי שאין בהן כדי להשפיע על ההחלטה להשיב את הקטין לארץ המוצא, ר' עמ"ש 1909-04-21 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] (14/4/2021); בש"א 164/92 טורנה נ' משולם [פורסם בנבו] פ"ד מו (3) 38 (להלן: "עניין טורנה –משולם"; ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא (2) 241 (1997) (להלן: "עניין גבאי").

     

63. עמדה על כך כב' השופטת ארבל כב' בפסק-דינה בבע"מ 741/11 פלונית נגד פלוני, פס' 9 לפסק הדין (7.05.2011):

     

    "ביסוד האמנה ניצבות מספר תכליות הקשורות זו בזו. ראשית, השגת שיתוף פעולה בין מדינות בהתמודדות עם חטיפת ילדים, תוך הפרת זכויות המשמורת שנקבעו במדינת המוצא. שנית, כיבוד שלטון החוק לא רק בתוך המדינה פנימה, אלא גם ביחסים שבין מדינות העולם. שלישית, הרתעה מפני עשיית דין עצמי על ידי אחד ההורים ולבסוף, מניעת פגיעה בטובתו של הקטין הנעקר מסביבתו הטבעית בעקבות מעשה החטיפה (ראו: בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני (8.4.2008); להלן: פרשת פלונית). בכדי לממש תכליות אלו, קובעת האמנה סעד המוגדר "עזרה ראשונה" למעשה החטיפה, ומחייב את המדינות המתקשרות להורות על החזרת הילד אל המדינה ממנה נחטף בדחיפות ובמהירות האפשרית (ראו: ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי פ"ד נ"א (2) 241 (1997); להלן: פרשת גבאי), תוך הותרת מרחב שיקול דעת מצומצם ביותר לבית המשפט הדן בבקשת ההחזרה".

     

    הנתונים שעלו מטענות הצדדים והעדויות ושאינם שנויים במחלוקת

     

64. הצדדים הכירו כאשר הנתבעת היתה קטינה ועבדה אצל התובע.

     

65. כשנתיים לאחר היכרותם, בשנת 2017 נרקמה המערכת הזוגית ביניהם, ובשנת 2018 נסעו הצדדים ל***** שם פתח התובע עסק (נוסף על זה הקיים בארץ), ושם גרו תחת קורת גג אחת, ואח"כ שבו לישראל.

     

66. בחודש 02/23 עברו הצדדים להתגורר ב*****, *****.

     

67. הנתבעת היתה בהיריון.

     

68. התובע לא ידע כי הנתבעת בהיריון (הנתבעת טוענת כי גילתה שהיא הרה רק בחודש חמישי וכאשר הצדדים היו ב*****). התובע טוען כי הנתבעת ידעה דבר ההיריון אך הסתירה זאת מפניו.

     

69. הקטין נולד ביום 23.*.* בבי"ח פרטי ב******, כאשר עלות הלידה עמדה על סך של כ-50,000 ₪ אלפי שקלים.

     

70. הקטין סובל מבעיה רפואית בכליות וטופל באופן פרטי ע"י מרפאה ב*****.

     

71. בחודש 12/24 עזבה הנתבעת את הדירה השכורה ב**** ולקחה עמה את הקטין.

     

72. מו"מ לפירוד התקיים במקביל לתקופה בה עזבה הנתבעת את הבית, כאשר בחודש 12/24 העבירה לתובע טיוטת הסכם פירוד. אמנם לא הוצג אישור על מועד משלוח טיוטת ההסכם מהנתבעת לתובע, אך ע"ג ההסכם מצוין התאריך 12/24 וכן הנתבעת לא הכחישה טענת התובע כי ההסכם הועבר לו על-ידה בחודש 12/24.

     

73. ביום 14.1.25 שבה הנתבעת ארצה והביאה עמה את הקטין.

     

74. מיום לידתו, ***** ועד הגעתו ארצה, קרי במשך שנה ו-5 חודשים לערך, התגורר הקטין ב*****.

     

75. הנתבעת לא עדכנה באופן קונקרטי בדבר כוונתה לעזוב את **** עם הקטין, קרי לא ציינה תאריך ושעת טיסה, מס' טיסה, חברת תעופה וכו' וכן לא עדכנה בזמן אמת, בדבר הגעת הקטין ארצה.

     

76. כתב התביעה דנן הוגש ביום 3.3.25, כחודש וחצי לאחר הבאת הקטין ארצה.

     

77. הנתבעת לא עבדה ב***** (יש מחלוקת בין הצדדים האם סייעה לתובע להפעיל את העסק בישראל/אם לאו).

     

78. התובע לא עבד ב***** אלא המשיך להחזיק ולתפעל את העסק שלו בישראל.

     

79. לתובע חשבון בנק בישראל וב*****, ר' עמ' 33 לפרוטוקול דיון ההוכחות.

     

80. הקטין לא היה במסגרת חינוכית ב*****.

     

81. לצדדים או למי מהם אין נכסי מקרקעין ב***** או בישראל.

     

82. לצדדים אין מעמד של אזרחי ***** והם שהו שם על בסיס ויזת סטודנט או ויזת נווד שהוארכה מעת לעת.

     

83. גם לקטין שהינו יליד ***** אין מעמד של אזרח והוא שוהה ב***** על בסיס ויזה של הוריו.

     

84. עובר לחזרתה ארצה הציעה הנתבעת לתובע להסדיר את הפירוד של הצדדים באמצעות הסכם פירוד. הנתבעת העבירה באמצעות ב"כ טיוטת הסכם פירוד לתובע והיא זו שהציעה את הנוסח שצורף לכתב התביעה.

     

85. סע' 4.1.5 לטיוטת הסכם הפירוד קובע באופן מפורש כי עניינים הקשורים לחינוך, בריאות גידול ועתידו של הקטין ייקבעו ע"י הצדדים במשותף.

     

86. בסע' 5.1 לטיוטת הסכם הפירוד מצוין – "הקטין ילמד במוסדות חינוך שבעיר האחרונה בה מתגוררים הצדדים יחדיו, היינו ב**** שבמדינת *****".

87. בסע' 5.2 מצוין שככל שלא תהיה הסכמה על מסגרת חינוכית בשנה"ל הבאה, הקטין יוסיף ללמוד במסגרת בה למד בשנה האחרונה. בסיפא לאותו סעיף מצוין מה יקרה באם יחליטו הצדדים לשוב להתגורר בישראל: "אם יחזרו הצדדים להתגורר שוב בישראל...".

     

88. הנתבעת הציעה קביעת אחריות הורית משותפת לצדדים וחלוקת זמני שהות מדורגת לפי גילו של הילד.

     

89. סע' 15 לטיוטת ההסכם, עליו התבססו בטיעוניהם שני הצדדים, קובע כהאי לשינא:

     

    "15. הוצאת הקטין מחוץ לגבולות המדינה בה הצדדים מתגוררים:

    זה סעיף שדורש דיון ושיח בין הצדדים – ייתכן ומקום מושכם יישוב להיות בישראל, זאת והואיל אינכם תושבי או אזרחי ***** וצריך לקחת בחשבון שיתכן מצב בקרוב תהיו שם לא חוקיים ולא תיוותר ברירה אלא לשוב ישראל (או מקום אחר בעולם בהסכמה). הסעיף ייבנה כך שייקח בחשבון מספר חלופות". 

     

90. בסע' 15.10 לטיוטת ההסכם התייחסה הנתבעת לשתי אפשרויות הנוגעות להוצאת הקטין עם מי מההורים לחופשה בארץ בה יתגורר אותה העת, האחת מצב בו יחליטו הצדדים להמשיך להתגורר ב**** והשנייה מצב בו יחליטו הצדדים לשוב ארצה.

    

     

    דיון והכרעה

     

91. התובענה דנן עניינה בחטיפת קטין לפי אמנת האג, ובשמה המלא "האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים", שנחתמה בהאג ביום 25 באוקטובר 1980, ובדין הישראלי מיושמת באמצעות בחוק אמנת האג (להלן: "האמנה").

     

92. חוק אמנת האג קובע הסדר בין-מדינתי אשר תכליתו להבטיח את החזרתם המידית של ילדים שהורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל, תוך הפרת זכויות המשמורת, בדרך-כלל של אחד ההורים, על דרך הברחתם למדינה אחרת.

     

93. בסעיף 1 לחוק אמנת האג, נקבעו יעדי האמנה כדלקמן:

     

    "א. להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים אשר לא כדין הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן –

    ב. להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות".

     

94. תכלית האמנה הינה השבתם הדחופה והמיידית של הקטינים מהמדינה המתקשרת (אותה מדינה אליה "נחטפו" הקטינים שלא כדין וחתומה על האמנה – בה מוגשת תביעה ההשבה כאמור) אל המדינה שהיוותה את מקום מגוריהם, וכן להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות, ר' עמ"ש (מחוזי חיפה) 4378-12-20 א.ב. נ' ג.ד. [פורסם בנבו] (30/12/2020).

     

95. ברוח זו נקבע לא פעם כי מטרתו העיקרית של ההליך על-פי אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) הינה להעניק "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו, דהיינו: השבת הקטין, אשר נלקח שלא כדין, מהורהו, אל מקום מגוריו, ר' בע"מ 5548/14 פלוני נ' פלונית (2.10.2014); בע"מ 1930/14 פלונית נ' פלוני (5.6.2014);

     

96. בהתאם לאמור, סד הזמנים לדיון בבקשות המובאות במסגרת הליכים הנוגעים לאמנת האג הינו קצר במיוחד, ושיקול דעתו של בית המשפט הדן בבקשת ההחזרה הינו מצומצם ביותר (ר' והשוו גם הוראות סעיף 2 לחוק).

     

97. בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 3 לחוק, חלה חובה על בית-המשפט הדן בהליך לצוות על החזרת הילד החטוף למדינה שממנה נחטף, ואלו שלושת התנאים:

     

    "3.הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר —

     

    • יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

       

      • בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

        זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".

         

98. כאשר בית המשפט משתכנע כי התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 3 כאמור, חובה עליו לצוות על החזרת הילד החטוף למדינה שממנה נחטף.

     

99. ובאופן ספיציפי ומפורש בסעיף 12 לחוק:

     

    "ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר.

     

100. סעיף 12 לחוק נוקט לשון קטגורית של ציווי "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר" ראו: בע"מ 2499/18 מיום 14.05.18 (פורסם בנבו).

      

101. סעיף 4 לאמנה קובע כי:

      

     "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".

      

102. מדינת ישראל ומדינת ***** חברות באמנת האג - HCCH ובענייננו ***** מדינה מתקשרת.

      

      

      

      

     מן הכלל אל הפרט

      

     מהו מקום מגוריו הרגיל של הקטין?

      

103. מקום מגוריו הרגיל של הקטין יקבע עפ"י בחינת הנתונים העובדתיים, לפי מציאות חייו, המגלמת את המקום הרגיל שלו, בחיי היום יום בעבר וטרם הגעתו לישראל (ר' עניין גבאי בפסקה).

      

104. לצד בחינת הנתונים העובדתיים יש להידרש גם לשאלת כוונת הוריו של הקטין (ר' ע"א 7994/98דגןנ'דגן, פ"ד נ"ג (3) 254, 263 (1993).

      

105. לצד מתן משקל לשיקולים אחרים יש לבחון את חיי הקטין ולהביא בחשבון אף את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית כעובדה, וכפי שקבע המשנה לנשיא כבוד השופט הנדל בבע"מ 7784/12 פלוניתנ'פלוני (28.7.2013) פסקה 9):

      

     "ודוק, יש לבחון לא את מקום מגוריו של הילד כי אם את מקום מגוריו הרגיל על המשתמע מכך... רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע "כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין", עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה. מבחן עובדתי טהור תוך מיקוד בילד הכולל את כוונות הוריו בגדר עובדה תואם גם את פסק הדין בעניין גבאי, וגם את הפסיקה העדכנית שניתנה בבית משפט זה לפיה אין ליצור חיץ בין העובדות לבין הכוונות...".

      

106. ברע"א 5762/16 פלוני נ' פלונית (27.6.2016) הובא לידי ביטוי גילו של הקטין כדלקמן:

      

     "... ככל שהקטין צעיר יותר, תינוק למשל, אין לו כוח חיות עצמאי משלו, הוא אינו אלא לוויין של מי שמטפל בו, ועל כן כמעט ואין לו עובדות משל עצמו, שהרי אלו מאוחדות ומתמזגות עם התנהגות ההורים וכוונותיהם. מטבע הדברים, כאשר עסקינן בקטינה בת כשנתיים וחצי, אף אם נעמיק חקר בבדיקת נתוניה העובדתיים, ועם כל רצוננו לכוון את הזרקור לעברה ולהצביע על 'מציאות חייה הנמשכת' באופן המנתק אותה מזו של הוריה, במרבית המקרים הנתונים שבידינו יספקו מצע עובדתי דל שיביאנו לתוצאות מקריות ומלאכותיות..." (פסק הדין של כבוד השופט מזוז, פסקאות 10,5).

      

107. בנידוננו, בשל גילו הצעיר של הקטין, נכון למועד הוצאתו מ**** כ-שנה ו-5 חודשים, הרי שהוא לא צבר "עובדות", הוא טרם נטע שורשים ב*****, וטרם גיבש רצון עצמאי להביע עמדתו בשאלת בחירת מקום מגורים. לכן, יש להתחקות אחר רצונם של הוריו, לבדוק מה תכננו עבורם ועבור הילד והאם התכוונו להשתקע ב*****.

      

108. מלכתחילה לא טענה הנתבעת כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא בישראל.

      

109. בעניינו השתכנעתי כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא ב*****. הקטין נולד שם והתגורר שם עם הוריו במשך שנה ו-5 חודשים, עד הבאתו ארצה ע"י האם ביום 14.1.25. הקטין מעולם לא ביקר בישראל קודם להגעתו ארצה. גם מאז הגעתו של הקטין ארצה ביום 14.1.25 לא ננקטו מהלכים מהם ניתן ללמוד על קליטתו או על השתלבות אינטנסיבית שלו בארץ, ולמעון הוא נכנס רק ביום 3.25.*.

      

110. כמו כן, גם אם אקבל את גרסתה של הנתבעת כי היא ידעה דבר ההיריון רק לאחר שהגיעו הצדדים ל*****, וכי אם היתה יודעת שהיא הרה לא היתה עוזבת את הארץ, הרי שלא ברור מדוע כשגילתה את דבר ההיריון, אם אכן התנגדה לשהות ב*****, מדוע לא שבה ארצה כבר אז.

      

111. למעלה מכך - עפ"י טיוטת הסכם הפירוד, ברור לצדדים כי מקום מושבו הקבוע/רגיל של הילד הוא ב****, ר' כאמור סע' 5.2 לטיוטה שם צוין: "אם יחזרו הצדדים להתגורר שוב בישראל...", וכן בסע' 15 לטיוטה צוין:

      

     "15. הוצאת הקטין מחוץ לגבולות המדינה בה הצדדים מתגוררים:

     זה סעיף שדורש דיון ושיח בין הצדדים – ייתכן ומקום מושכם יישוב להיות בישראל, זאת והואיל אינכם תושבי או אזרחי ***** וצריך לקחת בחשבון שיתכן מצב בקרוב תהיו שם לא חוקיים ולא תיוותר ברירה אלא לשוב ישראל (או מקום אחר בעולם בהסכמה). הסעיף ייבנה כך שייקח בחשבון מספר חלופות". 

      

112. עפ" עפ"י האמור, ברירת המחדל היא מגורי קבע ב*****.

      

113. כמוסכם בין הצדדים, את טיוטת הסכם הפירוד, ערכו הנתבעת וב"כ והציגו אותה לתובע. כלומר לנתבעת ברור שמקום מגוריו הרגיל של הילד ב*****.

      

114. לעניין זה אעיר, כי התובע טען שסרב לחתום על ההסכם בשל דרישותיה הכספיות המופרזות של הנתבעת שכללו תשלום מזונות קטין בסך של 5,400 ₪ לחודש וכן מזונות משקמים לנתבעת בסך 4,800 ₪ לחודש, למשך שנתיים (ותשלום הוצאות נוספות לקטין).

115. סיכומו של עניין זה - הנתבעת לא טענה כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין אינו ב*****, ממילא נראה כי אינה יכולה לטעון זאת בהינתן העובדות המנויות לעיל, אך מתנגדת להשבתו לשם מטעמים אחרים, שיבחנו בהמשך.

      

116. אי לכך, הנני קובעת כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא *****. 

      

     האם היתה חטיפה?

      

117. הנתבעת עזבה את הדירה השכורה בה התגוררה המשפחה בחודש 12/24 והגיעה לישראל עם הקטין ביום 14.1.25.

      

118. כפי שמצוין לעיל, אין חולק כי התובע ידע שהקטין בישראל רק בדיעבד, ורק לאחר שהקטין כבר שוהה בישראל. הנתבעת לא עדכנה את התובע מבעוד מועד בדבר, כוונתה לצאת מ*****, בדבר תאריך הטיסה וכו' והוא ידע אודות הגעתה אם הילד ארצה, רק כאשר קיבל הודעה בדבר הגשת הליך י"ס, וכאשר היא והילד כבר היו בישראל.

      

119. לעניין זה ר' טענות התובע באמצעות ב"כ בקד"מ, עמ' 2 לפרו':

      

     "התקשרנו לעו"ד, הוא לא ידע שהיא הולכת לעזוב. לא ידע על הטיסה, לא חלם לרגע שתעשה דבר כזה. עובדה שנשארה שם חודש ב*****. ניתן לראות בכרטיס הטיסה. ואז, כאשר שוחחנו עם העו"ד הוא אמר שלא בטוח שהיא רוצה שהוא ייצג אותה ושהיא נמצאת ב*****. היא שלחה לו יישוב סכסוך ואז הבנו שהיא פה ומיד פעלנו."

      

120. כן ר' עדות התובע בחקירתו הראשית, בדיון ההוכחות, עמ' 20-32 לפרו':

      

     ש. אוקי. מתי נודע לך שהילד לא נמצא?

     ת:אחרי חודש וקצת אחרי שהיא עזבה את הבית.

     ש:ניסית להשיג אותה?

     ת:ניסיתי להשיג אותה אחרי חודש וקצת, הייתי חסום אצלה בטלפון.

     ש:אוקי. אתה ידעת על החטיפה?

     ת:לא. רק כשאת הודעת לי שעורכת דין אביבה,

     כ.ה. ריבי לב אוחיון: מה היה בחודש הזה, מאז שהיא עזבה את הבית ועד שידעת? חודש ומשהו?

     ש:היא הייתה ב*****.

     ת:איתי? דיברתי עם הקירות.

     ש:היא הייתה ב*****.

     כ.ה. ריבי לב אוחיון: ואתה היית בקשר עם הילד בחודש הזה?

     ת:לא, היא ניתקה אותו ממני. לקחה את הדרכון ונעלמה. ונסעה להציג את עצמה כקורבן, אבל זה בדיוק הפוך. בדיוק הפוך.

      

121. וכן ראה עדות התובע בחקירתו הנגדית, בעמ' 20, ש' 28-32, עמ' 21 ש' 1-5:

      

     ש:...האם ***** אמרה לך מספר פעמים, שבכוונתה לשוב לישראל לאחר הלידה?

     ת:היה פעמים שהיא זרקה את זה, במהלך ריבים. אך ורק במהלך ריבים.

     ש:רק מספר פעמים? רק מספר מועט של פעמים?

     ת:כן.

     ש: אוקי. האם זה נכון כי עד עזיבת הקטין את ***** ב-14.1, לא יזמת שום הליך ב****, למנוע את העזיבה שלו?

     ת:מה, לא הבנתי את השאלה.

     ש:יזמת הליך משפטי ב***** כדי למנוע את העזיבה שלו?

     ת:בכלל לא ידעתי שהיא עזבה. אני חשבתי שהיא נמצאת ב*****.

     ש:לא ידעת שהיא עזבה? גם לא אחרי חמישה חודשים?

     ת:מה זה חמישה חודשים?

     ש:חמישה שבועות?

     ת:כן, חודש וחצי ראשונים, אני לא ידעתי שהיא עזבה.

      

122. וכן ר' המשך עדותו הנגדית של התובע בעמ' 22, ש' 27-31:

      

     ש:אוקי. למעשה ההתנגדות, כל ההתנהגות שלך מעידה על זה, שאתה הסכמת לזה שהיא תעזוב.

     ת:ממש לא הסכמתי שהיא תעזוב.

     ש:אבל לא פנית לשום,

     ת:כל ההסכם שלה מראה את זה, שלא הסכמתי שהיא תעזוב.

      

123. אמנם בעדותה בחקירתה הראשית טענה הנתבעת הפוך מטענות התובע, עמ' 58, ש' 20-24:

      

     ש:אחרי שעזבת את הבית בפעם האחרונה והדרכון הושב אלייך, ***** ידע שאת מתכוונת לחזור לישראל?

     ת:כן, כי גם אמרתי לידו, גם השוטרים אמרו לו וגם הוא אמר בתחנת המשטרה הוא שיקר להם, אם הייתי יודע שעכשיו שהיא רוצה לחזור לישראל, הייתי מביא לה את הדרכון, למרות שהוא ידע על זה.

      

124. קרי לטענת הנתבעת, מעצם הוויכוח בין הצדדים והגעת המשטרה אל ביתם, ידע התובע על כוונתה לעזוב עם הקטין. עדות הנתבעת בעניין זה לא שיכנעה את בית המשפט כי התובע הבין באופן מפורש שהיא מתכוונת לעזוב את ***** ולקחת הקטין עמה לישראל. באופן כללי קשה לקבל טענה כי בעקבות ויכוח בין בני זוג ו"בעידנא דריתחא", כאשר צד אחד מאיים שיעזוב (או כאשר צד אחד "מורה" לצד האחר לעזוב), הצד השני יראה בכך הודעה רשמית על עזיבה, ודאי שאין לראות בכך סיכום/הסכמה להוצאת קטין מארץ בה נולד והרחקתו מהורה אחד, לטובת עזיבה לארץ אחרת.

      

125. יתרה מזו, עדותה של הנתבעת אינה מתיישבת עם הדברים בפועל, שכן אילו היה התובע יודע או מסכים לעזיבת הקטין את *****, לא היתה צריכה לפעול כנמלטת, ולבטח היתה מוסרת לו את כל פרטי הנסיעה ארצה, ויתכן כי אף היה מפגש פרידה של הקטין והאב. ובמילים אחרות, מהתרשמות אמצעית ובלתי אמצעית, ולאחר ששמעתי את העדויות הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להסתפק בוויכוח שבין הצדדים ובהפרדת המגורים כהסכמה של האב להוציא את הקטין מ*****.

      

126. טענות התובע בסיכומיו מחדדות את הדברים:

      

     "כל התוכנית הייתה להישאר ב****, ההסכם מדבר בעד עצמו, אלא אם היה חותם, היא הייתה נשארת ב*****. אם הוא היה מסכים לחתום. כל הסיפור, שכשהיא אמרה לו, שאם הוא לא יסכים לחתום, אז, אם הוא לא יסכים לחתום, אז היא קמה והלכה. אם הוא היה מסכים לחתום, היא הייתה נשארת ב****. אז זה הסנקציה, לקחת את הילד ולהבריח אותו...".

127. לא יתכן כי מחד תקיים הנתבעת מו"מ עם התובע, לאחר שעזבה את הבית, ותציג בפניו הסכם לפיו מקום מגוריו הקבוע של הקטין ב*****, ובאותה נשימה "תחשוב" כי התובע מאשר לה עקירת הקטין מ***** והבאתו לישראל.

      

128. בהינתן כי אינני מקבלת עד כה את גרסת הנתבעת לפיה התובע ידע על כוונתה להוציא את הקטין מ***** וכי הסכים לכך, יתכן אפוא אחד משניים: או שמלכתחילה תיכננה הנתבעת להגיע להסכמות כוללות עם התובע, לקבל דמי מזונות ולהישאר ב***** עם הילד, תוך שמובטח לה בסיס כלכלי (ואין באמור משום מתיחת ביקורת), או שהיא היתלה בתובע, הציגה מצג שווא כאילו היא מעוניינת להגיע להסכם, ותוך כדי המו"מ בין הצדדים שמנוהל בחודש 12/24, בו בעת, היא מתכננת את עזיבתה את *****, היא והקטין, שכן יוזכר כי היא טענה בכתב הגנתה שהיתה זקוקה לכסף כדי לעזוב– ר' סע' 19 לכתב ההגנה, כלומר העזיבה מתוכננת מראש.

      

129. הנתבעת טוענת כי לאור זאת שהתובע אישר לה לעזוב את ***** עם הילד, ובשל הפירוד והסכסוך העוצמתי שבין הצדדים, אכן עזבה את *****. כדי להוכיח טענתה צירפה הנתבעת כנספח 1-2 לכתב ההגנה תכתובות בין הצדדים ובהן אישור לטענתה, שנתן לה התובע לעזוב את ***** עם הילד:

      

     "למה את לא עפה מפה כבר?", "תזמיני טיסה", "תזמיני לך טיסה דחוףףףף", "אין סליחה ואין כלום יאללה חפשי טיסה ותגזגזי", "תחפשי טיסה לפני שיהיה מאוחר", "תחפשי טיסה לתחת שלך ותחשבי איך את מחזירה לי את כל הכסף!!", "תחפשי לך טיסה את לא נשארת פה!"

      

130. וכן -

      

     

      

131. הנתבעת טוענת כי ראתה בהודעות אלו ששלח לה התובע אישור לעזוב את ***** עם הקטין (ר' טענותיה בכתב ההגנה, בקד"מ ובסיכומיה).

      

132. לעניין זה טען התובע כי אמנם אמר לנתבעת לעזוב אולם זאת בשעת כעס וללא כוונה כי אכן תעשה זאת, וכי תעזוב את ***** עם הילד (ר' עמ' 24 לדיון ההוכחות, להלן יובא חלק מעדות התובע):

      

     ש.אני שואלת, האם אתה מאשר.

     ת:מה אני מאשר?

     ש:ששלחת,

     ת:זה קרה במהלך ריב.

     ש:אתה שלחת?

     ת:היה במהלך ריב. לא מחלקים סוכריות במהלך ריבים...

      

133. כן בעניין חלק מההודעות, הכחיש התובע כי הוא כתב אותן, טען כי מדובר במכשיר סלולרי של העסק בארץ, וכי יותר מסתבר שהנתבעת שלחה את ההודעות בעצמה, ע"מ להציג מצג כאילו הוא אפשר לה לעזוב עם הילד (ר' עמ' 50 לפרו' דיון ההוכחות, למטה). אינני יודעת אם טענות אלו של התובע נכונות, מה גם שהוא לא הוכיח אותן בעוד היה לו זמן להיערך לכך מאז הוגש כתב ההגנה. מכל מקום, התובע הודה כי שלח לנתבעת אי אילו הודעות בהן כתב לה לעזוב.

      

134. ואולם, הודעות אלו היו בחודש 11/24, כאשר בחודש 12/24 עזבה הנתבעת את הבית עם הקטין ואז ניהלה מו"מ עם התובע בו הוסכם באופן מפורש וברור כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא ***** וכי שם ימשיך לגדול אלא אם יחליטו הצדדים אחרת.

      

135. מכלול הנתונים שלפניי הביאני לכדי מסקנה כי הקטין הוצא ע"י הנתבעת מ***** שלא בידיעת התובע ושלא בהסכמתו, וכי מתקיימים הקריטריונים הקבועים בחוק ובאמנת האג לקבוע כי מדובר בחטיפת קטין.

      

     הפרת זכויות משמורת, בפועל או בכוח

      

136. לנוכח המסקנה כי בוצעה חטיפת קטין, הרי שהוא הוצא מחזקתו של התובע, אביו, ללא הסכמתו, ומשכך כי הופרו זכויות המשמורת שלו עליו, זכויות אשר היו לו "בפועל".

      

137. הפסיקה בעניין קובעת, כי אי קבלת הסכמת ההורה השני להוצאת הילד לחו"ל, או אי מתן רשות בית המשפט, לפי העניין, הופכת את ההוצאה להרחקה שלא כדין (ר' עניין טורנה – משולם).

      

138. בענייננו, ב***** לא קיימים הליכים משפטיים בנוגע לאחזקת הקטין. הקטין רשום כבנם של הצדדים ונושא את שם משפחתו של התובע. הצדדים אינם נשואים.

      

139. למעשה, הנתבעת עזבה את ***** פרק זמן קצר לאחר שעזבה את הבית בו התגוררו הצדדים, ובמקביל נוהל כאמור מו"מ ביניהם, כך שלא עלה צורך בהגשת תביעות שם.

      

140. אשר לטענות הנתבעת שעלו לראשונה בקד"מ, כי מאחר שהצדדים אינם נשואים, התובע נעדר מעמד להחזיק בקטין (ר' עמ' 4 לפרו'):

      

     "לקטין אין מעמד ב**** ולאב אין זכויות הוריות לפי הדין ה*****, אני אומרת את הדברים בהסתייגות, אני לא מצויה בדין ה*****, החובה להביאו הייתה על התובע."

      

141. אזכיר שוב כי האמנה אינה עוסקת בעניינים אלו. אין בכוחה של האמנה כדי לקבוע דבר לעניין זכויות הוריות להחזיק בקטין, ענייני משמורת או אחריות הורית, חלוקת זמני שהות וכד', ומה טובת הילד בכל מקרה ומקרה. על הצדדים לפנות לביהמ"ש המוסמך ב***** לצורך הכרעה בעניין זה.

      

142. הדברים ההלו יפים גם ביחס לטענות הנתבעת לשאלת מעמדם של הצדדים ב*****. כלומר, על-אף שמעמדם של הצדדים ב***** אינו של אזרחי המדינה, והם נדרשים להוציא ויזה מעת לעת, אין בכך סתירה לעובדה שהנתבעת הוציאה את הקטין מ***** באופן המהווה חטיפתו.

      

143. לעניין זה אעיר כי לא ברור האם הנתבעת טוענת להיעדר מעמד קבע ב***** ע"מ לבסס עמדתה כי לנוכח היעדר היציבות טובתו של הקטין מחייבת השארתו בישראל, שמא כוונתה לומר כי עצם היעדר המעמד לקטין ולהוריו מהווה הוכחה לכך כי לא התכוונו להגר ולהשתקע ב*****.

      

144. לעניין טובתו של הקטין, דינם של הדברים להתברר במסגרת הליכים מתאימים ב*****. לעניין כוונת הצדדים להגר, אפנה למסקנות פסק הדין ולטיוטת הסכם הפירוד לפיו התכוונו הצדדים להוסיף ולהתגורר ב***** וכי הקטין ילמד במסגרות חינוכיות שם.

145. המסקנה העולה היא כי לא יכולה להיות מחלוקת שהוצאתו של הקטין מ***** לישראל, בניגוד להסכמתו המפורשת של התובע, הינה בגדר "הפרת זכויות משמורת" שלו על הקטין (ר' עניין טורנה – משולם). ראו ברוח זו גם דבריו של חברי, כב' השופט גורודצקי בפסק דינו בתמ"ש 12843-09-18 פלוני נ' פלונית, פס' 55-50 (15.11.2018).

      

146. המסקנה לפיה החלטת הנתבעת להוציא את הילד מ***** ללא הסכמת התובע הינה למעשה פעולה שיש בה כדי להפר את זכויות המשמורת שלו, אף עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון ב-ע"א 5271/92 פוקסמן נ' פוקסמן (1992), שם נקבע כי עצם הרחקת קטין ממדינה למדינה נתפסת "כהפרת זכויות משמורת":

      

     "מקובל עלינו שלצורך האמנה והחוק יש לפרש את הדיבור "זכויות משמורת" על דרך ההרחבה, כך שיחול על כל מקרה שבו יש צורך בהסכמת אחד ההורים להוצאת ילדים מארץ אחת לארץ אחרת, וכחטיפה ייחשב כל מקרה של העברת ילדים ממדינה למדינה בניגוד להסכמתו של ההורה שלו הזכות להסכים או שלא להסכים לכך והסכמתו לא ניתנה (ס' 5 לאמנה)".

      

147. ערה אני לטענת הנתבעת, שלא הוכחשה, לפיה כאשר עזבה את בית הצדדים בחודש 12/24 לא קיים התובע קשר עם הקטין ולא נקט כל הליך, לא ב***** ולא בישראל כדי לקבל את בנו או לראותו, ברם מדובר על פרק זמן קצר ביותר בו היו הצדדים בסכסוך כאשר במקביל ניהלו מו"מ במטרה להגיע להסכמות כוללות, ולכן עניין זה אין בו כדי לגרוע מן המסקנה כי התנאי המופיע בסעיף 3(ב) לאמנה מתקיים בנוגע להפרת זכויות משמורת של האב כהגדרתן בחוק ובפסיקה.

      

     טענות נוספות

      

148. אי ניתוק התושבות בישראל – בעניין זה טענה הנתבעת כי התובע מחזיק ומתפעל עסק בישראל, משלם מיסים בישראל וכן יש לו חשבון בנק בארץ. כן טענה הנתבעת כי משפחותיהם המורחבות של הצדדים מתגוררות בישראל. כלל הנתונים הללו מעידים לטענת הנתבעת, כי לא היתה כל כוונה מצידם של הצדדים לניתוק התושבות בישראל, וכפועל יוצא מכך, לא היתה להם כוונה להגר ל*****.

      

149. ראשית, אינני סבורה כי באי ניתוק התושבות בישראל יש כדי לקעקע את טענות התובע בדבר כוונת הצדדים להגר ל****. אמנם נכון כי אם היה התובע סוגר את בית העסק בארץ וכן סוגר את תיק מס הכנסה ואת חשבון הבנק שלו, היה ניתן לראות חיזוק לטענתו בדבר הגירה מישראל.

      

150. עם זאת, אין הכרח לאדם המהגר לארץ זרה לנתק קשרים עם ארץ המוצא שלו, ואין סיבה לפגיעה במקור פרנסתו רק כדי להוכיח ניתוק זיקות עם מדינת המוצא כדי להשתקע בארץ הזרה. גם במקרים של הגירה מארץ מולדת לארץ אחרת, נשמרים קשרים משפחתיים/כלכליים/ נכסים וכו'.

      

151. שנית ועיקר – אין לביהמ"ש אלא לחזור ולהפנות לטיוטת הסכם הפירוד לפיה התכוונו הצדדים להוסיף ולגדל את הקטין ב****. למעשה, אין באי ניתוק התושבות בישראל סתירה לכוונת הצדדים להגר ל****.

      

152. ביטוח בריאות לקטין – אמנם בישראל לקטין קופ"ח מסודרת. הקטין סובל מבעיות בריאות בכליות, אך הנתבעת מעולם לא טענה כי הוא לא היה מטופל ב***** או כי לא ניתן להעניק לו טיפול רפואי שם. ניכר מעדות הנתבעת כי אמנם ניסתה "לטשטש" את המציאות בפועל לפיה טופל הקטין ב**** והשיבה, בחצי פה כשנשאלה (עמ' 86 לפרו', ש' 34-35):

      

     "זה מאוד מאוד מאוד ... וגם מאוד מאוד יקר. כי כל בדיקה אצל רופא, הייתה לפחות חמש מאות שקל."

      

153. אם כן, הנתבעת לא שללה כי הקטין יכול לקבל טיפול רפואי מתאים, אם כי ציינה שהעלות גבוהה.

      

154. בחוק מספר חריגים, אשר בהתקיימם (בנפרד או במצטבר) בית המשפט לא יהא חייב להורות על החזרה מיידית של הקטינים:

      

     • סעיף 12 – הזמן שחלף מיום החטיפה והשתלבותו של הקטין בסביבה החדשה.

        

     • סעיף 13 (א) – השלמה או הסכמה של בעל זכויות המשמורת להרחקה או לאי ההשבה.

        

     • סעיף 13 (ב) – קיומו של חשש חמור שהחזרתו של הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל או כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו..".

        

155. פסיקת בית המשפט העליון קבעה פעם אחר פעם, כי יש לפרש את כלל החריגים הללו בצמצום, משעה שהרחבת תחולתו יתר על המידה, תרוקן את האמנה מתוכן.

      

     סעיף 12

      

156. בעניינו החריג הקבוע בסע' זה אינו מתקיים. התובע הגיש תביעתו ביום 3.3.25, כאשר בקשת י"ס הוגשה ע"י הנתבעת ביום 26.1.25 והועברה לו זמן מה לאחר מכן.

      

157. התובע העיד כי לא ידע שהנתבעת הוציאה את הקטין מ***** אלא כאשר קיבל את הבקשה לי"ס ולכן פעל באופן מהיר להגשת התביעה דנן. בפרק זמן זה הקטין לא הסתגל לשהות בארץ באופן משמעותי ואין עדיפות לזמן הקצר שהוא בישראל, על פני כשנה וחצי שנולד וחי ב*****.

      

158. התובע לא השתהה בהגשת התביעה דנן באופן המקים את החריג הקבוע בסע' 12 לחוק.

      

159. סע' 13 (א) – אינו מתקיים בענייננו כמפורט לעיל.

      

     סעיף 13 (ב) חריג "החשש החמור"/"הגנת הנזק"

      

160. הנתבעת טענה כי בענייננו מתקיים חריג החשש החמור הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק: "קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל".

      

161. סע' 13 (ב) קובע אפוא, כי אף אם ימצא כי הייתה חטיפה, אין חובה להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל, ככל שיוכח כי קיים חשש חמור שהחזרת הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או נפשי.

      

162. לעניין זה טענה הנתבעת כי ממס' טעמים עשוי להיגרם לקטין נזק או כי הוא יעמוד בפני מצב בלתי נסבל ככל שבית המשפט יורה על השבתו ל****. נימוקי הנתבעת הינם כי מאז לידתו הקטין חי עם אמו ששימשה דמות מטפלת עיקרית עבורו, האם גידלה הקטין לבדה בעקבות מערכת יחסים אלימה, ללא תמיכה ראויה מצידו של האב, התובע נוטל סמים על בסיס יום-יומי, אותם הוא רוכש ברחובות *****, ומתקשה לתפקד כהורה המסוגל להעניק יציבות לקטין, ולספק לו סביבה ראויה ובטוחה, השבת הקטין ל***** תרחיק אותו מכל סביבתו הקרובה ותנתקו ממעגל התמיכה החיוני, הקטין אזרח ישראלי בן העם היהודי ללא מעמד ב*****, טובת הקטין והתאקלמותו בישראל מחייבות הותרתו בארץ, הקטין מקיים קשר קבוע עם אביו בעוד האב בחו"ל, האב יכול להגיע ארצה לשהות עם הקטין ככל שיחפוץ בכך.

      

163. הנטל להוכחת רכיב זה הקבוע בסע' 13 (ב) לחוק מוטל על הטוען לו, כאשר מדובר בנטל הוכחה כבד מאוד הדומה לזה הנדרש בהליכים פליליים (ראו בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני 8.4.2008 (פורסם בנבו);

      

     "תחולתו של חריג "החשש החמור" מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד משמעי המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד, העלול להיגרם מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו גובר אף על תכליתה הבסיסית של האמנה, המחייבת החזרת ילד חטוף לאלתר. המערכת המושגית, ומערך האיזונים הנדרש על פי תכלית האמנה, מגבילים את החלת החריג למצבים קיצוניים החורגים מהנזק הרגיל הצפוי והמובנה באופן טבעי בהחזרת ילד חטוף להורה המשמורן...

     משמעותה היא כמו כן, כי מערכת בתי המשפט במדינת המוצא ערוכה גם לדון מחדש בטובתו של הילד בהליכי משמורת מחודשים, שבהם ייבחנו וייבדקו באופן עדכני מכלול צרכיו על כל היבטיהם".

      

164. כן ראו גם ספרם של ש' מורן, א' עמירן, ה' בר, הגירה וחטיפות ילדים – היבטים משפטיים ופסיכולוגיים, עמ' 108-110 (2003):

      

     • "טובת הילד במשמעותה הרחבה איננה רלוונטית להגנה זו. השימוש בה נעשה על יסוד ההנחה שטובת הילד נפגעת כתוצאה מהחטיפה והיא מחייבת את החזרתו...

       • אין לערב שיקולי משמורת בדיון בהגנה זו: טענת בדבר זהות המטפל בקטין, המשמורן המועדף, אישיות ההורה העותר, מסוגלותו ההורית, תנאי חייו וכיו"ב- כל אלו אינן רלוונטיות לדיון בהגנה.

       • הנזק הנדרש חייב להיות ברור, חד משמעי ומלווה בראיות חותכות. טענות כלליות או כאלה המתייחסות לעבר או כאלה שלא הוכחו כנדרש- לא תתקבלנה.

       • המילים "חשש חמור" תתפרשנה למעשה כ"סיכון חמור", שכן החומרה מתייחסת לסיכון ולא לסבירות קיומו...

       • הנזק הנדרש הנו נזק שנבע מהחזרת הילד למדינה שממנה הורחק, ולא מהחזרתו להורה העותר, לכן טענות בדבר תכונות הורה זה אינן כאמור רלוונטיות להגנת הנזק...

       • הצמצום בפרשנות ההגנה הביא לכך כי טענות כבדות משקל, כטענות בדבר אלכוהוליזם, שימוש בסמים, חיים על קצבאות סעד, אלימות וכיו"ב מצד ההורה העותר, ואפילו עובדת היותו של הילד עדיין יונק, לא הוכרו כמספיקות לצורך ההגנה, ונקבע כי תתבררנה במקום במיועד לכך, בהליכי המשמורת במדינת המוצא".

          

165. ויודגש, עניין טובתו של הקטין אינו נבחן במסגרת של אמנת האג באופן הרגיל שבו הוא נבחן בהליך בעניינו של קטין במדינת המקור, וזאת מתוך הנחה שבדיקה כזאת תיעשה ע"י בית המשפט המוסמך במקום מגוריהם הרגיל של הקטינים.

      

166. כך למשל בע"א 4391/96 אדם פול נ' דפנה רו, פ"ד נ (5) 338, הורה בית המשפט העליון על השבת הקטינים, למרות התנהגות אלימה של ההורה הנחטף כלפי ההורה החוטף; עמ"ש (מחוזי מרכז) 14752-03-15 נ. נ' נ. [פורסם בנבו] 22/3/2015) שם אוזכר כי אף אם מדובר בהורה אלכוהוליסט, נרקומן, חי מקצבת סעד ואינו יכול לטפל בילד כלשעצמו, אין בכך כדי ללמד על קיום אותו חשש לנזק ממשי לקטין.

      

167. נטל הראיה להוכחת חריג זה, מוטל על הטוען להתקיימות החריג – היינו על הנתבעת, ומדובר בנטל כבד מאוד הדומה לזה הנדרש בהליכים פליליים, היינו מעל לספק סביר ולא על פי מאזן ההסתברויות הנהוג בתיקים אזרחיים, לכך נוסיף גם את לפסיקה לפיה יש להפעיל חריג זה בצמצום, והכל על מנת שלא לגרוע מתכלית האמנה להחזיר ילדים חטופים לארץ מגוריהם ללא דיחוי.

      

168. בכל הנוגע לשיקולים שהותוו בפסיקה לעניין הגנת הנזק, אפנה לפסק הדין בתיק עמ"ש 4378-12-20 הנזכר לעיל, ועיקרם כלהלן: -

      

169. אין משמעות במסגרת הגנה זו לטובת הילד במתכונתה הרחבה שהרי הנחת היסוד הינה כי טובת הילד נפגעת כתוצאה מחטיפתו.

      

170. אין לערב שיקולי משמורת בדיון בהגנה זו – כאשר טענות בנוגע להורה שמטפל העיקרי בקטינים, אישיות ומסוגלות הורית של ההורה השני וכיו"ב – אינם רלוונטיים בהגנת הנזק.

      

171. הנזק הנדרש קשור להחזרת הילד למדינה ממנה הורחק ולא להחזרתו להורה הנחטף, ולכן טענותיה של האם כנגד האב אינן רלוונטיות להגנת הנזק.

      

172. הנזק צריך להיות חמור מאוד וזאת במאובחן מאותו נזק צפוי הקיים כמעט בכל מעשה חטיפה כתוצאה מהחזרת הקטינים (אשר נמצאים בישראל מזה כחצי שנה ואף שולבו במסגרות חינוכיות).

      

173. הנתבעת כלל לא הוכיחה כי לקטין ייגרם נזק כתוצאה מהחזרתו ל****. אין בפני בימ"ש חוו"ד מקצועית הממליצה שלא להשיב הקטין ל**** מחמת חשש לנזק חמור (או לא חמור) שעשוי להיגרם לו כתוצאה מההשבה.

174. לסיכום – רק במצב בו הנתבעת תעבור את שתי המשוכות המשמעותיות הללו באופן מצטבר, היינו העלאת טענות עובדתיות שעשויות להוות בסיס לאותו חריג של הנזק החמור, והוכחתן בפועל תוך עמידה בנטל הראיה הכבד כאמור, יביאו לקיומו של החריג וגם אז לבית המשפט שיקול דעת להורות על אי השבת הקטין.

      

175. הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה כדי להוכיח כי יגרם לקטין נזק או כי הוא יקלע למצב בלתי נסבלת כתוצאה מהשבתו ל****.

      

176. כמו כן, טענות הנתבעת לגבי אלימותו של התובע כלפיה, אין בהן כדי להיכנס תחת כנפי חריג זה.

      

177. על הנתבעת להשיב את הקטין למקום מגוריו ב*****, ושם תוכל לנקוט בכל הליך כפי שתמצא לנכון וזאת, בין היתר, לצורך הגנה לכאורה על שלומו וטובתו של הקטין, כפי שהיה עליה לעשות מלכתחילה, חלף חטיפתו של הקטין ארצה.

      

178. נסיבות המקרה שלפניי מלמדות כי יותר מסתבר שלנתבעת עצמה קושי לשוב ל****, כאשר לקטין בשלב זה של חייו, ובשל גילו הצעיר, כשנה וחצי בלבד, אין זה משנה אם יתגורר ב***** או בישראל, אולם מנגד, הרחקתו וניתוקו מאביו, הם שעשויים להסב לילד נזק גדול יותר.

      

179. מרבית טענותיה של הנתבעת התמקדו בהתנהלותו של האב- אופיו, אישיותו ותנאי חייו, ככאלו המקיימים את ה"חשש החמור" בהשבת הקטין.

      

180. ואולם, כעולה מההלכה הפסוקה והעקבית, הנזק הנדרש הוא נזק שנובע מהחזרת הקטין למדינה שממנה הורחק, ולא מהחזרתו לידי ההורה העותר.

      

181. לכן טענות האם כנגד האב אינן רלוונטיות להליך ההחזרה, דינן להתברר במסגרת הליך משמורת, שאז תיבחן טובת הקטין בראי מסוגלות הוריו ויקבעו הסדרי האחריות ההורית והשהות המתאימים.

      

182. כאמור, עניין טובתו של הקטין אינו נבחן במסגרת של אמנת האג באופן הרגיל שבו הוא נבחן בהליך בעניינו של קטין במדינת המקור, וזאת מתוך הנחה שבדיקה כזאת תיעשה ע"י בית המשפט המוסמך במקום מגוריהם הרגיל של הקטינים.

      

     סוף דבר

183. בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 3 לחוק אמנת האג, על בית המשפט להורות על החזרת הילד לאלתר, כאשר ההחלטה שלא להחזירו תתקבל רק במקרים קיצוניים שבהם עוצמת האינטרסים והצרכים של הילד גוברת על החומרה שיש לייחס לחטיפתו ראו :בע"מ 902/07 מיום 26.04.07 (פורסם בנבו).

     סיכום

      

     • התוצאה הינה כי התקיימו התנאים הקבועים בחוק אמנת האג ולפיכך התביעה מתקבלת ואני מורה על החזרתו המיידית של הקטין ל*****.

        

     • על האם למסור לאב את הדרכון של הקטין עד ליום 23.5.25 באמצעות באת כוחו של האב ולעשות כל הדרוש לצורך נסיעת הקטין ל*****.

     • ב"כ הצדדים יתאמו בתוך 7 ימים מהיום את מועד הטיסה. מספר הטיסה, מועד הטיסה, ופרטי שדה התעופה לנחיתה יומצאו לבית המשפט ולב"כ התובע בתוך 8 ימים.

        

     • הנתבעת תישא בעלות כרטיס הטיסה לקטין.

        

     • האם תישא בתשלום שכ"ט האב והוצאות ההליך בסכום כולל של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק אשר ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד למועד התשלום בפועל.

        

       פסק דין זה הותר בפרסום.

        

       ניתן היום, ט"ו אייר תשפ"ה, 13 מאי 2025, בהעדר הצדדים.