פסק הדין בהתנגדות לקיום צוואה מאוחרת. בפסק הדין נדחתה חו"ד המומחה מטעם בית המשפט שקבע שהמנוח לא היה כשיר

 בעניין עיזבון המנוח, פלוני ז"ל 

האם יש לקיים את צוואת המנוח חרף טענות להעדר כשרותו ולהשפעה בלתי הוגנת מצד התובע.

א. רקע רלוונטי ותמצית טענות הצדדים

1. פלוני ז"ל (להלן 'המנוח') הלך לבית עולמו ביום 31.5.2016 כשהוא גרוש ואב לשלושה ילדים, התובע (להלן בשם בדוי 'איתן'), מר XXX (להלן בשם בדוי 'רז') והגב' XXX (להלן בשם בדוי 'גלי'). הנתבעת (להלן בשם בדוי 'יעל') הייתה בת זוגו של המנוח משנת 2004 ועד למועד פטירתו.

2. המנוח ערך שלוש צוואות, האחת ביום 6.6.2013 (להלן 'הצוואה הראשונה'), השניה ביום 3.3.2015 (להלן 'הצוואה השניה') והשלישית ביום 28.4.2015 (להלן 'הצוואה המאוחרת'). בצוואה הראשונה ציווה המנוח את זכויותיו בדירת מגוריו ליעל ואת שאר רכושו בחלקים שווים לשני בניו איתן ורז. בצוואה השניה ציווה המנוח את כל רכושו לאיתן ורז בחלקים שווים ובצוואה המאוחרת ציווה המנוח את כל רכושו לבנו איתן.

3. איתן ביקש לקיים את הצוואה המאוחרת (ת"ע 30578-08-17). יעל התנגדה לבקשתו (ת"ע 30617-08-17) ועתרה לקיום הצוואה הראשונה (ת"ע 8825-02-19). גלי התנגדה לבקשת איתן (ת"ע 30596-07-18), אך התנגדותה נמחקה ביום 30.11.2017. רז לא הביע עמדתו על אף שזומן כדין. איש מהצדדים לא ביקש לקיים את הצוואה השנייה ועל דבר קיומה נודע בשלב שמיעת הראיות, מעדותו של עו"ד XXX כהן הנוטריון בפניו נחתמו הן הצוואה השניה והן הצוואה המאוחרת (להלן 'עו"ד כהן').

4. לטענת יעל הצוואה המאוחרת היא תוצר של השפעה בלתי הוגנת של איתן על המנוח שכלל לא היה כשיר לערוך צוואה. לטענת איתן הצוואה המאוחרת מבטאת את רצון המנוח ומתיישבת עם רצונו להפרדה רכושית מיעל במהלך חייהם המשותפים.

ב. דיון והכרעה

5. נבחן ראשית את עילות ההתנגדות לצוואה המאוחרת. ככל שההתנגדות לקיומה תידחה - יינתן צו לקיומה בהיות הצוואה המאוחרת. ככל שהתנגדות לה תתקבל – נבחן את עילות ההתנגדות לצוואה הראשונה.

6. הצוואה המאוחרת נחזית כ"צוואה בפני רשות" בהתאם להוראות סעיף 22 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן 'חוק הירושה'). שניים הם תנאי היסוד לקיומה של צוואה בפני רשות, האחד קיומו של מצווה והשני קיומה של רשות. הלכה היא שמקום שהצוואה תקינה מבחינה פורמלית יוטל נטל השכנוע על המתנגד לה ומקום שישנם פגמים צורניים בצוואה יהא על מבקש קיומה להוכיח שזו משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה. בתחילה טענה יעל לזיוף חתימתו של המנוח בצוואה המאוחרת, ולפיכך מינה בית המשפט מומחית לזיהוי כתב יד מטעמו. לאחר מכן הודיעה יעל שהיא מוותרת על מינוי המומחה לעניין טענת הזיוף וזנחה בירור טענה זו. משיעל לא טענה לפגם צורני בצוואה ומשהתמלאו כלל הדרישות הצורניות בה – חזקה שזו תקפה ותקינה, ומכאן שנטל השכנוע מוטל על שכם יעל להוכחת עילות התנגדותה.

ב.1       כשרות המנוח

7. סעיף 26 לחוק הירושה מורה: "צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול-דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה – בטלה". "שלילת הכושר לצוות, ובמיוחד בדיעבד, מאדם שבמהלך חייו לא הוטל ספק בכושרו לעשות כן, אינה עניין של מה בכך, הנטל לסתור חזקת כשרות בסיסית זו לאחר מותו של אדם הינו כבד ביותר. כבר נפסק, כי"... לא די בהעלאת ספקות גרידא כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל על הטוען לחוסר כשרות לצוות..." (ע"א 279/87 רובינוביץ נ' קרייזל, מג(1) 760 (1989), בעמ' 762)". (ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 30).

8. אין מחלוקת שהמנוח סבל מגידול סרטני בראשו במשך כשלוש שנים טרם פטירתו. לטענת יעל, המנוח לא היה כשיר לערוך את הצוואה המאוחרת משמחלתו החמירה והשפיעה על מצבו הפיזי והמנטלי כך שנשללה כשירותו להבין משמעות הצוואה.

9. לאור טענות יעל להיעדר כשרות המנוח ניתן ביום 30.11.2017 צו לחשיפת מסמכים רפואיים בעניינו מבית החולים איכילוב, קופת חולים מאוחדת והאגף לשירותי רווחה בעיריית XXX ביחס לתקופה שבין 1.6.2012 ועד 31.5.2016. כמו כן מינה בית המשפט את ד"ר XXX כמומחה מטעמו (להלן 'המומחה') על מנת שיחווה דעתו האם המנוח היה כשיר במועד החתימה על הצוואות.

10. בחו"ד המומחה נושאת תאריך 24.3.2018 (להלן 'חו"ד המומחה') נקבע כך: "אין בחומר הרפואי שהועבר אלי התייחסות ישירה למידת מסוגלותו לערוך צוואה – לא מוזכרת צוואה, לא מוזכר רכוש ולא רצונו בעניין זה. עם זאת, מהרישומים הרפואיים עולה, כפי שפירטתי לעיל, שביוני 2013 מר XXX היה בתקופה בה מחלתו המוחית הייתה בהפוגה. הוא הגיב היטב לכימותרפיה, הגידול נסוג והנוירו אונקולוג שהכירו היטב מתאר מצב קוגניטיבי תקין. לכן, יש להניח שבתקופה זו הוא היה כשיר לערוך צוואה. ב2014 חלה החמרה במחלתו. בפברואר 2015 הנוירו אונקולוג המטפל תיאר מצב בלבולי וירידה ברורה בתפקוד הקוגניטיבי. דוח של המוסד לביטוח לאומי מאותה תקופה מתאר מצב דומה. לכן, יש להניח, על סמך הרישומים הרפואיים שהועברו לי, שבאפריל 2015 מר XXX  לא היה כשיר מבחינת התפקוד הקוגניטיבי לערוך צוואה" (עמ' 2 לחו"ד המומחה). המומחה השיב לשאלות ההבהרה מטעם איתן ואף נחקר על ידי הצדדים.

11. יעל טענה שיש לקבל את מסקנותיו של המומחה. איתן טען שאין לקבל את מסקנות חו"ד המומחה משזו מתעלמת מחזקת הכשירות, רצופה בסתירות ובליקויים מהותיים, נעדרת ניתוח מעמיק ומבוסס של הממצאים הרפואיים, עומדת בבחינת השערה בלבד ולא על ממצאים חד משמעיים ושהמומחה נעדר המומחיות הנדרשת לבחינת ממצאים רפואיים נוירו-אונקולוגיים.

12. חו"ד המומחה מחזיקה שני עמודים בלבד. בעמוד הראשון מפורטים פרטי השכלת המומחה והמסמכים שנמסרו לו בעניין המנוח, ובעמוד השני פירוט קצר ומסקנה. על חשיבות הבחינה היסודית בעניין זה נכתב כך "טרחתי והעמקתי בבדיקת האמור במסמכים הרפואיים, לא משום שרופא אני, אלא משום כבודה של המנוחה ומשום חובתי, כשופט, לתת ביטוי לרצונה המובע בצוואתה, מקום שלא שוכנעתי כי מוגבלותה הפיזית והנפשית, במועד עריכת הצוואה, הייתה כזו שמבחינה משפטית ניתן לומר שלא ידעה להבחין בטיבה של צוואה. הממצאים המפורטים במסמכים הרפואיים, על רקע הספקות שמעוררות בי תשובותיו של המומחה, מחייבות אותי לבוא לידי מסקנה כי לא ניתן למצוא בהם את אותן ראיות ספציפיות, ברורות וממשיות, בוודאי לא חד משמעיות, שיש בהן כדי "לקבוע בבירור כי לא רצונו החופשי של המצווה הוא שהכתיב לו את דברו האחרון"... (כב' השופט ש' שוחט בעמ"ש (ת"א) 55336-12-14 ר' ז' נ' ר' א ואח' (6.3.2016) בעמ' 8).

עם כל ההערכה למומחה, חו"ד הקצרה שנעדרה ניתוח כלשהו, תשובותיו לשאלות ההבהרה ותשובותיו בחקירתו – מעוררים ספקות המחייבים את המסקנה שמגבלותיו הפיזיות של המנוח במועד עריכת הצוואה המאוחרת לא היו כאלה שמבחינה משפטית ניתן לומר שלא ידע להבחין בטיבה של צוואה ולא ניתן לקבוע בבירור שרצונו החופשי נשלל במועד עריכת הצוואה המאוחרת. בחינת המסמכים הרפואיים והראיות שהוצגו בהליך – מחזקים מסקנה זו. והכל כפי שיפורט להלן.

12.1      המומחה לא בחן את כלל המסמכים הרפואיים בעניינו של המנוח ואישר בחקירתו שהתמקד רק במסמכים הנושאים תאריכים סמוכים לעריכת הצוואה הראשונה והמאוחרת (ש' 3 בעמ' 40 לפרוטוקול).

12.2      חו"ד המומחה נעדרת תיאור מפורט על אודות השינויים שחלו במצבו הרפואי של המנוח לאורך השנים החל מאבחון המחלה ועד יום פטירתו, כאשר מהמסמכים הרפואיים עולה בבירור שהיו עליות ומורדות במצבו הרפואי של המנוח.

12.3      על פי חו"ד המומחה, הממצאים העיקריים עליהם הסתמך על מנת להעריך כשרותו של המנוח לעריכת הצוואות הם - סיכום בדיקות אצל הנוירואונקולוג ד"ר פליקס בוקשטיין (להלן 'ד"ר בוקשטיין') מתאריכים 20.5.2013, 5.2.2015 ו- 23.2.2015. בהמשך הבהיר המומחה שהכוונה היא לסיכום ביקור מיום 23.2.2016 (ולא 23.2.2015) אך עם זאת שאין בכל לשנות מסקנת חו"ד. בנוסף הסתמך המומחה על הערכת תלות של המוסד לביטוח לאומי שנערכה בחודש מרץ 2015.

12.3.1   בסיכום הביקור אצל ד"ר בוקשטיין מיום 20.5.2013 נכתב שהמנוח "חזר לתפקוד קוגניטיבי רגיל" וכן שבדיקות MRI שבוצעו בחודשים אוקטובר ודצמבר 2013 הדגימו תגובה מלאה לטיפול. בחקירתו נשאל המומחה לגבי סיכום הבדיקה מיום 20.5.2013, מהי ההפרעה הקוגניטיבית שקדמה למועד זה, כיוון שנכתב שהמנוח חזר לתפקוד רגיל. המומחה השיב שבאותו מסמך דובר על ההפרעה בשפה ובדיבור שהחלה בנובמבר 2012 (ש' 20 בעמ' 37 לפרוטוקול). לפני כן אמר המומחה שדיספזיה לא מעידה בהכרח על לקות קוגניטיבית (ש' 10 בעמ' 34 לפרוטוקול). בנוסף הוצגו למומחה בחקירתו מסמכים מחודשים יוני ויולי בשנת 2013 שההפרעה בדיבור עדיין קיימת (ש' 14-5 בעמ' 39 לפרוטוקול). יש אי בהירות בנוגע למצבו הקוגניטיבי של המנוח באותה תקופה והמומחה לא ידע להסביר האם ההפרעה התבטאה רק ביכולות הדיבור או שהייתה השפעה חמורה יותר על ההבנה השכלית של המנוח, אך באופן לא מוסבר מצא לקבוע שהמנוח היה כשיר במועד עריכת הצוואה הראשונה.

12.3.2   בסיכום ביקור אצל ד"ר בוקשטיין מיום 5.2.2015 נכתב  "קלינית - ..מדי פעם מבולבל, יש התפרצויות זעם. מצב קוגניטיבי ירוד. בדיקת MRI מיום 1.2.15 מראה העלמות כמעט מלאה של מוקדי האדרה". תחת הכותרת 'בדיקה נוירולוגית' נכתב "ללא קיפוח נוירולוגי. איטיות מחשבתית ניכרת". הומלץ להמשיך במעקב. המומחה בחקירתו התייחס לסיכום ביקור זה והסביר "לא בהכרח יש קשר בין חומרת הפתולוגיה כפי שהיא נצפית בהדמיה ובין הממצאים בבדיקה הקלינית, כלומר בבדיקת החולה..." (ש' 30-28 בעמ' 40 לפרוטוקול) ובהמשך "לצורך הערכת כשירות לעריכת צוואה, הדבר המשמעותי הוא מצבו הקוגניטיבי של החולה בבדיקה ולא הממצאים בהדמיה..." (ש' 21-20 בעמ' 41 לפרוטוקול). עוד אמר לגבי סיכום ביקור זה ש "הצוואה נערכה חודשיים אחרי ולא סביר שהיה שיפור..." (ש' 26 בעמ' 42 לפרוטוקול). בתקופה זו חלה הטבה מבחינת המחלה של המנוח אך מצבו הקוגניטיבי עדיין נמצא ירוד. מסיכום הביקור לא ניתן לאמוד בוודאות את מצבו הקוגניטיבי של המנוח ובאיזה אופן השפיעה המחלה על תפקודו הקוגניטיבי. המומחה לא ידע להסביר זאת ואין כל הסבר המניח את הדעת כיצד זה על יסוד מסמך זה ראה לקבוע שהמנוח לא היה כשיר לעריכת הצוואה המאוחרת חודשיים לאחר מכן.

12.3.3   בסיכום הביקור מיום 23.2.2016 אצל ד"ר בוקשטיין מתוארת התפתחות מחלתו של המנוח והשינויים שחלו בה. נכתב "בדיקת MRI מיום 30.7.15 הייתה ללא עדות לאזורי האדרה פתולוגיים" אך בהמשך נכתב "בנו בא לבד לאחר ביצוע בדיקת MRI  מוח. מספר שבמהלך השבועות האחרונות חלה החמרה ניכרת במצבו הקליני – הבלבול החמיר, הפסיק לשלוט על צרכיו, הפסיק להתהלך, נמצא עתה במקום סיעודי. בדיקת MRI מיום 7.2.16 הודגמה הישנות המחלה" תיאור זה של המנוח מתייחס ככל הנראה למועד סיכום הביקור, כלומר חודש פברואר 2016 – כשמונה חודשים לאחר מועד עריכת הצוואה המאוחרת. לא ניתן ללמוד מתיאור זה על מצבו של המנוח בתקופת עריכת הצוואה המאוחרת. כאמור, לאחר שהומצאה חו"ד הבהיר המומחה שההתייחסות בחו"ד בעמוד 2 לסיכום ביקור מיום 23.2.2015 היא טעות והכוונה לסיכום ביקור מיום 23.2.2016. בחקירתו השיב המומחה שעובדה זו לא משליכה על מסקנות חו"ד (ש' 9-7 בעמ' 42 לפרוטוקול). אלא שמחו"ד עולה שהמומחה הסתמך גם על סיכום ביקור זה בהערכת כשירות המנוח לעריכת הצוואה המאוחרת ולא ניתן כל הסבר המניח את הדעת כיצד אין בטעות זו כדי להשפיע על מסקנתו בחו"ד.

12.4      בהערכת התלות שנערכה במרץ 2015, כחודשיים טרם עריכת הצוואה המאוחרת מציינת האחות שיש עדות לירידה קוגניטיבית אצל המנוח ומצטטת מדבריו של ד"ר בוקשטיין 'איטיות מחשבתית משמעותית' (עמ' 6 להערכת התלות). בהמשך נכתב שהמנוח התמצא בזמן, במקום ובאנשים שסביבו, כשהתבקש להציג תעודת זהות הוא קם והביא את ארנקו והוציא משם את תעודת הזהות. נכתב מפי הבנים איתן ורז שנכחו בפגישה, שלאחר שהמנוח טופל בהקרנות מצבו היה חמור יותר אך נכון למועד הפגישה הם חשו בשיפור והמנוח דיבר לעניין. ביחס להערכת התלות אמר איתן בחקירתו "הבאנו את הביטוח הלאומי כי רצינו שתהיה לו מטפלת... הגזמנו בתיאור כדי שיקבל מטפלת" (ש' 22 בעמ' 15 לפרוטוקול). האחות העריכה שהמנוח זקוק להשגחה מתמדת בשל מצבו הרפואי הקשה, כתבה שיש עדות רפואית לירידה בזיכרון ופגיעה קלה בקוגניציה (עמ' 7 להערכת התלות). בחקירתו אמר המומחה לגבי הערכת התלות "...מעריכה של המל"ל שהיא אחות בהשכלתה, אחות שבודקת הרבה ובד"כ משתדלת יותר ליפות את הביקור. לא סביר שחודש אחרי ביקור כזה שבו יש תיאור של תפקוד כזה יש שיפור. אין וודאות אבל זה מאוד לא סביר" (ש' 29-27 בעמ' 42 לפרוטוקול). לדברי המומחה, מתיאור האחות בהערכת תלות עולה שהמנוח היה "מאוד מבולבל במצב מתמשך" (ש' 2-1 בעמ' 43 לפרוטוקול) זאת מכיוון שהאחות תיארה "...לשאלתי איך מסתדר בבית התחיל לספר על כלתו והיחסים לא טובים. בזמן שהקשבתי לתשובת בן, נבדק פתאום התחיל למסור מספר טלפון שלו" (עמ' 6 להערכת התלות). המומחה הסתמך לשם שלילת כשרות המנוח על הערכה קוגניטיבית של אחות שאינה מומחית בתחום זה, וכל זאת כשאחות זאת כותבת מפורשות שהמנוח התמצא בזמן, במקום ובאנשים סביבו וכשהתבקש להציג תעודת זהות הוא קם בכוחות עצמו, הביא את ארנקו והוציא משם את תעודת הזהות. על כן לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי בהסתמך על הערכת התלות שהמנוח לא היה כשיר מבחינה קוגניטיבית במועד עריכת הצוואה המאוחרת.

12.5      המומחה ציין בחו"ד שבשנת 2014 חלה החמרה במצבו הרפואי של המנוח, ולא ציין האם חלה הטבה לאחר מכן, על אף שמדובר בתקופה של שנתיים טרם פטירת המנוח. ואולם מהמסמכים הרפואיים עולה שחלו שינויים רבים במצבו הרפואי של המנוח לאורך תקופת מחלתו גם בתקופה של חודשים בודדים. כמפורט בסיכומי הביקורים אצל ד"ר בוקשטיין בתאריכים 20.5.2013, 19.5.2014 ו- 23.11.2014 (ראו פסקאות 12.3.1 – 12.3.3 לעיל) ניתן ללמוד על התפתחות המחלה ועל התנודתיות שבה. בבדיקות MRI שנערכו לאורך השנים, ניתן לצפות בשינויים רבים שחלו גם בתקופה של חודשים בודדים. על כן קשה לקבל את עמדת המומחה שלא סביר שביחס לצוואה המאוחרת לא חל שינוי בחודשיים שקדמו למועד חתימה.

12.6      המומחה לא התייחס בחו"ד לכלל המסמכים והנתונים הרפואיים הרלוונטיים. ביחס למועד עריכת הצוואה הראשונה, על פי המסמכים הרפואיים שהתקבלו מבית החולים איכילוב (נספח 3 לתצהיר עדות ראשית של איתן), נראה שאובחנה אצל המנוח לימפומה מוחית בראשית שנת 2013 בעקבות הפרעות בדיבור, דיספזיה (ש' 3-1 בעמ' 34 לפרוטוקול) ועל כן טופל בכימותרפיה. עוד עולה שהמנוח הגיע לבית החולים והתאשפז במחלקה האונקולוגית על מנת לקבל טיפול כימותרפי מספר פעמים בחודשים הסמוכים למועד עריכת הצוואה הראשונה: 14.4.2013, 1.5.2013, 9.6.2013, 14.7.2013, 4.8.2013, 15.9.2013, זאת בנוסף לאשפוזים נוספים במחלקות שונות בבית החולים (כמפורט בחו"ד המומחה בעמ' 1). יודגש שהמנוח קיבל טיפול כימותרפי ביום 9.6.2013, כלומר שלושה ימים בלבד לאחר מועד עריכת הצוואה הראשונה. מכאן שבתקופה שקדמה למועד עריכת הצוואה הראשונה ואף בסמוך לאחר מכן, המנוח היה בעיצומו של טיפול כימותרפי אינטנסיבי אך נתונים אלו לא באו לידי ביטוי בחו"ד המומחה.

12.7      בהתאם למסמכים הרפואיים שצורפו לתצהירו של איתן (נספח 3, עמ' 44) נראה שהמנוח נטל במשך כשלושה חודשים, בין אפריל 2013 ליולי 2013, תרופות נוגדות דיכאון. המומחה לא ציין זאת בחו"ד ולדבריו עובדה זו אינה רלוונטית להערכת כשירותו של המנוח, למרות שאישר שגם דיכאון הוא קרוב לוודאי תוצאה של תהליכים מוחיים (ש' 26-24 בעמ' 36 לפרוטוקול). המומחה הסביר ש"דכדוך שכיח מאוד אצל חולים אונקולגיים ולא מצביע על פגיעה בתפקוד קוגניטיבי..." (ש' 32-31 בעמ' 35 לפרוטוקול). לדיכאון יש בהחלט השפעה על מצבו הרגשי של המנוח באותה תקופה, ועובדה זו רלוונטית להערכת כשירותו ובחינת מצבו בתקופת עריכת הצוואה הראשונה, אך כאמור המומחה לא ראה להתייחס לכך.

12.8      המומחה התבקש בחקירתו להתייחס למסמך מאוקטובר 2013 שבו אובחנו הפרעות בזיכרון אצל המנוח וכן למסמך נוסף המעיד על כך שבנובמבר 2013 המנוח הופנה להערכה קוגניטיבית. המומחה אישר שלא התייחס למסמכים אלו בחו"ד והעיד בהגינות שהוא לא זוכר אם קיבל העתק מהם טרם עריכת חו"ד. עוד השיב שגם אם היה נתקל במסמך המפנה את המנוח להערכה קוגניטיבית הוא לא היה מבקש את ההערכה עצמה משום שבחן רק את הרישומים הרפואיים מתאריכים סמוכים למועדי עריכת הצוואות (ש' 28-15 בעמ' 39 לפרוטוקול). בחינת ממצאים רפואיים רק מהתקופות הסמוכות למועד עריכת הצוואות מביאה להערכת חסר בדבר מצבו הכולל של המנוח. ראוי לבחון את מצבו של המנוח לאורך כל התקופה על מנת ללמוד על השינויים הרבים שחלו ולקבל תמונה מלאה וכוללת על אודות המנוח.

12.9      בחקירתו לא ידע המומחה להסביר את הייחודיות של מחלת הלימפומה המוחית או על  התרופות שניתנות לטיפול במחלה זו ותופעות הלוואי (ש' 30-28 בעמ' 33 לפרוטוקול).

13. המסקנה מהמפורט לעיל היא שלא ניתן לקבוע בוודאות על יסוד חו"ד שהמנוח לא היה כשיר בעת עריכת הצוואה המאוחרת. בחו"ד אין התייחסות למסמכים רפואיים רלוונטיים. חו"ד נעדרת ניתוח מעמיק ומבוסס של הממצאים הרפואיים והמסקנות. חו"ד מבוססת על מספר מסמכים בודדים (שני מסמים רפואיים והערכת תלות מהמל"ל) והמומחה אישר בהגינותו שכלל לא התייחס למסמכים רפואיים רבים ואף לא זכר אם אלה הועברו אליו טרם עריכת חו"ד. התמורות שחלו במצבו הרפואי של המנוח החל משלב האבחון ועד למועד בו המנוח הועבר למוסד סיעודי, לא באו לידי ביטוי כראוי בחו"ד והמומחה לא התייחס לשינויים שחלו לאורך התקופה. המומחה הניח על סמך המסמכים שהמנוח לא היה כשיר בתקופת עריכת הצוואה המאוחרת, אך כאמור לא נימק את מסקנתו, לא בחו"ד וגם לא בחקירתו, בפרט לאחר שהסתבר שהסתמך לצורך שלילת כשרות המנוח על סיכום רפואי שנערך שמונה חודשים לאחר עריכת הצוואה ובשגגה נכתב בחו"ד שהוא נערך בחודש בו נערכה הצוואה.

14. בסיכומיה לא התייחסה יעל למסמכים הרפואיים ביחס למצבו הקוגניטיבי של המנוח והסתפקה בטענה שיש לקבל את חו"ד המומחה בשל מומחיותו, עובדת היותו עד ניטרלי והעובדה שלרוב בתי המשפט מקבלים מסקנות המומחה. יעל לא הגישה סיכומי תשובה על אף הזכות שניתנה לה להגשתם (ואף שהמועד להגשתם הוארך) ולא התייחסה לטענות איתן בסיכומיו שחו"ד המומחה אינה עולה בקנה אחד עם המסמכים הרפואיים.

15. הלכה היא שהנטל לשלול כשרות מצווה כבד ביותר, ובפרט בדיעבד. "הספק בהקשר זה, צריך וחייב לפעול, משום חזקת הכשרות, לטובת המצווה... עד שנהיה רשאים להסיק כי פלוני לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, נדרוש ראיות ספציפיות וחד משמעיות יותר – ליום עריכת הצוואה דווקא".. "נקפיד היטב ולא נפסול צוואה בשל העדר כשרות, אלא אם נוכל לקבוע בבירור כי לא רצונו החופשי של המצווה הוא שהכתיב לו את דברו האחרון" (כב' השופט ש' שוחט בעמ"ש 55336-12-14 הנ"ל, בעמ' 3). דלות חו"ד המומחה והעדר התייחסותה לחלק ניכר מהמסמכים הרפואיים הרלוונטיים, העדר ניתוח המסמכים הרפואיים שכן נסקרו, הממצאים המפורטים במסמכים הרפואיים והספקות שעוררו תשובות המומחה, מחייבות את המסקנה שלא ניתן למצוא בחו"ד המומחה או בתשובותיו לשאלות ההבהרה ובחקירתו ראיות ברורות וממשיות שהמנוח לא ידע להבחין בטיבה של צוואה. לפיכך לא מצאתי לאמץ את מסקנות המומחה. בהעדר ראיות ממשיות אחרות, להיעדר כשרות המנוח במועד עריכת הצוואה המאוחרת, המסקנה היא שיעל לא הוכיחה שהמנוח לא היה כשיר במועד עריכתה ועל כן טענותיה להעדר כשרותו נדחות.

ב.2       העדר גמירות דעת והבנת טיבה של הצוואה

16. ניסיון יעל להציג את המנוח כנעדר כשרות משפטית, שאינו צלול או בקיא בנעשה סביבו לא צלח. מהעדויות שנשמעו הוכח שהמנוח ידע לעמוד על שלו ולהשיג את מבוקשו, והבין היטב את טיבה של הצוואה.

16.1      יעל לא סיפקה הסבר ענייני כיצד ייתכן שהמנוח חתם על צוואה בה הוא מצווה לה דירה כאשר עשרה חודשים לפני כן, ב- 8/2012 חתמו הם על הסכם ממון שאין לה זכויות בנכסיו. וכל זאת  בזמן שהמנח היה בעיצומו של טיפול כימותרפי ואף אושפז בשל כך שלושה ימים לאחר החתימה על הצוואה הראשונה. כל שהשיבה היה  "הכל בראש שלו היה בסדר גמור.." (ש' 24 בעמ' 49 לפרוטוקול).

16.2      יעל נשאלה לגבי החופשה אליה נסעו היא והמנוח בחג הפסח בשנת 2015 שחל בסמוך למועד עריכת הצוואה השניה, ואמרה שהמנוח  "..לא היה עצמאי, הוא היה מחוק..." (ש' 12 בעמ' 57 לפרוטוקול). בהמשך נשאלה אם המנוח זיהה אותה והשיבה "הוא לא זיהה את אף אחד, אפילו את בתו הוא לא זיהה. אותי הוא כן זיהה" (ש' 23 בעמ' 57 לפרוטוקול). עדותה אינה מתיישבת עם ההיגיון. אם אכן המנוח היה במצב כה חמור כיצד זה נסעו לחופשה זוגית, ויתרה מכך, כיצד עמד המנוח על רצונו שכל אחד מהם יממן מכספו מחצית מעלות החופשה? (שורה 10 בעמ' 57 לפרוטוקול).

16.3      עדותה של יעל לא הותירה רושם חיובי והיא אף שינתה גרסתה בנושאים שונים מספר פעמים. כך למשל נשאלה לגבי נטילת תרופות נוגדות דיכאון על ידי המנוח. בתחילה אמרה שהוא לא נטל תרופות אלו, אחר כך אמרה שנטל אך לא כל יום ובהמשך נזכרה שנתנה למנוח כל יום את הכדור (ש' 28 בעמ' 48 עד ש' 3 בעמ' 49 לפרוטוקול). יעל הכחישה אמירות שנכתבו מפיה בדו"ח השירות הסוציאלי מיום 16.9.2013 (ש' 28-22 בעמ' 50 לפרוטוקול). עדותה של יעל לעניין מצבו הקוגניטיבי של המנוח בעת עריכת הצוואה המאוחרת לא מתיישבת עם האמור במסמכים הרפואיים ובהערכת התלות מטעם המל"ל ממרץ 2015 לפיה המנוח התמצא במקום, בזמן ובאנשים שסביבו. להלן נראה שעדותה אף עומדת בסתירה לעדות עו"ד כהן הנוטריון בפניו חתם המנוח על הצוואה המאוחרת.

17. עו"ד כהן, הנוטריון בפניו חתם המנוח על הצוואה השניה ועל הצוואה המאוחרת העיד שהייתה לו היכרות אישית עם המנוח כ-12 שנים בעקבות ידידות קרובה עם בנו רז. לדבריו לא הכיר את יעל (ש' 14-1 בעמ' 11 לפרוטוקול). לגבי מועד עריכת הצוואה המאוחרת תיאר עו"ד כהן שהמנוח הגיע בכוחות עצמו למשרדו ביום 27.4.2015 וביקש לתקן את הצוואה השניה אותה ערך ביום 3.3.2015, כך שאיתן יהא היורש היחיד בצוואה ורז יימחק מהצוואה. עו"ד כהן ביקש מהמנוח שיגיע יום למחרת ובינתיים הוא יכין את הצוואה כמבוקש. ואכן יום למחרת המנוח שב למשרדו וחתם בפניו על הצוואה (ש' 28-24 בעמ' 11 לפרוטוקול). עו"ד כהן תיאר שהמנוח אמר "שלרז יש יותר מידי וזה בלשון המעטה" (ש' 7-6 בעמ' 12 לפרוטוקול). עו"ד כהן העיד שידע על מחלתו של המנוח, אך על אף שחש בשינוי אצלו בעקבות מחלתו גם מבחינה קוגניטיבית, לא חשש שיש דבר מה שאינו כשורה בעת החתימה על הצוואה המאוחרת. זאת מכיוון שהמנוח הגיע אליו לבדו, בכוחות עצמו, הופעתו החיצונית הייתה מסודרת ואף עלה למשרדו בקומה ראשונה במדרגות (ש' 30 בעמ' 11, ש' 27-26 בעמ' 12 לפרוטוקול). עו"ד כהן נשאל כיצד ראה שהמנוח היה צלול ביום החתימה על הצוואה המאוחרת אם חש בשינוי אצל המנוח בעקבות מחלתו והשיב "צלול הוא היה, הוא בא אלי יום אחרי יום, ישב שם עם החבר'ה, הייתי רואה אותו. החנות היא ממש ביציאה מהמשרד שלי, הייתי רואה אותו לפני וראיתי אותו גם אחרי... הוא ישב שם כן, לא כל יום עברתי שם, אבל הוא היה יושב שם בפרלמנט.. הוא בא בכוחות עצמו. בפעם הראשונה אמרתי לו אין לי זמן והוא חזר אלי למחרת. לא הייתה לי שום סיבה לחשוב אחרת" (ש' 7-1 בעמ' 13 לפרוטוקול).

17.1      טענת יעל שהתנהלות המנוח שהגיע מספר פעמים לשנות צוואתו היא התנהגות חסרת היגיון ומוכיחה שהמנוח היה מבולבל באותה תקופה ולא כשיר לערוך צוואה – לא הוכחה. מעדותו של עו"ד כהן עולה שהמנוח הביע רצונו בצורה ברורה ומפורשת והבין את משמעות שינוי צוואתו. עדותו של עו"ד כהן אמינה ומהימנה בהיותו עד ניטרלי שאין לו כל עניין בתוצאות הסכסוך בין הצדדים. יתרה מכך, עו"ד כהן העיד שדווקא היה לו אינטרס שהמנוח לא ישנה את צוואתו משום שרז, שהודר מהצוואה המאוחרת הוא חברו הקרוב אך העיד ש"לכאורה הייתי צריך לנפנף אותו כי בכך פגעתי בחבר שלי אמיתי ובלקוח שלי רז. יכולתי להתקשר באותו רגע ב- 27.04 לרז ולהגיד לו שאבא שלך מדיר אותך מהצוואה, ידעתי שעם רז אני אסתדר אבל עם המצפון שלי לא..." (ש'32 בעמ' 11 עד ש' 1 בעמ' 12 לפרוטוקול). עדותו של עו"ד כהן היתה מהימנה, סדורה ועקבית. ניכר שעו"ד כהן שהכיר את המנוח שנים ארוכות זוכר היטב את מעמד עריכת הצוואה המאוחרת והשיחות עם המנוח שקדמו לה.

18. על מצבו של המנוח ביום עריכת הצוואה המאוחרת העידה גם הגב' XXX (להלן בשם בדוי 'גב' לוין'). הגב' לוין ובעלה הכירו את המנוח שנים רבות. בבעלותם חנות סמוכה לחנות שהייתה בבעלות המנוח ב XXX. גב' לוין העידה שהמנוח אמר לה שהוא מתכוון לערוך צוואה לאיתן כשנה לפני שנפטר (ש' 33-31 בעמ' 9 לפרוטוקול). הגב' לוין הצהירה שביום 28.4.2015 "הגיע המנוח לבדו ובכוחות עצמו אל החנות שלנו, במונית "ספיישל", והתיישב עמי לשיחה. בשיחה זו סיפר לי המנוח כי בכוונתו לשנות את צוואתו הקודמת בה ציווה את חלוקת רכושו בין שני בניו כך שרק בנו איתן יקבל את כל עיזבונו. כששאלתי את המנוח מדוע ברצונו לעשות כן, השיב הוא לי כי "העשיר לא צריך כלום"...". הגב' לוין העידה שהמנוח "היה בחנות אצלי באותו יום והוא אמר לי שהוא הולך לעשות צוואה רק לאיתן. אמרתי לו למה את עושה רק לאיתן והוא אמר העשיר לא צריך... הוא אמר לי שהוא הולך לעו"ד כהן". לדבריה באותו יום המנוח התנהג כרגיל וענה לעניין (ש' 12-7 בעמ' 10 לפרוטוקול). מעדותה של הגב' לוין ניתן להתרשם שהיא זוכרת היטב את היום בו הגיע המנוח לערוך צוואה ואת מצבו. לא מצאתי כל טעם לפקפק בעדותה הסדורה והמהימנה.

19. מטעמה של יעל העיד מר XXX (להלן 'מר ירון') שעל פי הנטען גר בשכנות למנוח ויעל במשך כשש שנים. עדותו של מר ירון לא הותירה רושם חיובי בהיותה מוגזמת ומוקצנת ולאור הסתירות בה, ובנוסף מר ירון שכח את שמה של יעל וכינה אותה ' XXX'. מר ירון העיד שהתגורר מול דירת המנוח משנת 2008 למשך כשש שנים (ש' 31-25 בעמ' 19 לפרוטוקול), כלומר שכלל לא גר בשכנות למנוח בתקופת עריכת הצוואה המאוחרת. מכאן שאין לו ידיעה אישית בדבר מצבו הרפואי של המנוח בתקופה הרלוונטית. בנוסף, בתחילה העיד מר ירון שהמנוח חלה "במחלת השכחה" (ש' 1 בעמ' 20 לפרוטוקול) ולא ידע כלל מתי אובחנה מחלתו של המנוח. מר ירון הצהיר שהמנוח סיפר לו על יחס שלילי של איתן כלפיו וכן שלא ראה את ילדיו של המנוח באים לבקרו. בעדותו, לא ידע מר ירון להסביר מדוע למרות זאת איתן המשיך לנהל את עסקיו של המנוח (ש'5 בעמ' 21 לפרוטוקול). מר ירון העיד ש"בתקופה האחרונה לפני שהוא נפטר המצב שלו היה על הפנים והוא לא זכר כלום", והבהיר שכוונתו לתקופה של 5-4 חודשים לפני שהמנוח נפטר (ש' 31-27 בעמ' 22 לפרוטוקול). לאחר שנאמר לו שהצוואה המאוחרת נערכה שנה לפני פטירתו של המנוח, שינה מר ירון את תשובתו ואמר ששנה וחודש לפני שהמנוח נפטר מצבו לא היה טוב והוא היה מתבלבל במילים (ש' 12 בעמ' 23 לפרוטוקול). מעדותו של מר ירון נראה שהוא לא היה מודע למצבו הרפואי של המנוח - לא ידע במה חלה, מתי אובחן, מתי אושפז ולאיזו תקופה. בנוסף המנוח ויעל עברו להתגורר בבניין אחר באותו רחוב כך שמר ירון כלל לא התגורר בסמיכות למנוח בתקופה בה נערכה הצוואה המאוחרת. לאור המפורט לא ניתן ללמוד מעדותו של מר ירון על אודות מצבו הרפואי וכשירותו של המנוח במועד עריכת הצוואה המאוחרת, לבטח שלא ביחס ליום עריכתה.

20. בתה של יעל – הגב' XXX (להלן בשם בדוי 'הגב 'משה') העידה גם היא לגבי התנהלות המנוח. הגב' משה הצהירה שמספר חודשים לפני שהמנוח ערך את הצוואה המאוחרת הוא ביקש ממנה שתעזור לו למצוא עו"ד מכיוון שהוא רצה לתבוע את איתן בגין כספים שלא החזיר לו. בעדותה טענה שבתקופה זו המנוח היה צלול וביקש לתבוע את איתן (ש' 31 בעמ' 27 לפרוטוקול), אך לאחר מכן טענה שהייתה התדרדרות במצבו של המנוח משנת 2015 "לא זוכרת באיזה חודש בשנת 2015, זה לא קרה רק מ-2015, אמרתי שב-2012 כל המחלה התחילה, ב-2013 הייתה איזושהי הפוגה ומשנת 2013 זה התדרדר. ההפוגה לא הייתה משמעותית" (ש' 19-17 בעמ' 28 לפרוטוקול). מצד אחד טוענת הגב' משה שבעת עריכת הצוואה המאוחרת המנוח לא היה כשיר אך מצד שני חודשים ספורים קודם לכן המנוח היה צלול בדעתו בעת שחיפש עו"ד לתבוע את איתן. בנוסף לגב' משה, בתה של יעל, אינטרס ברור בתוצאות ההליך. בנסיבות אלה לא ניתן ללמוד מעדותה של הגב' משה על אודות מצבו הרפואי והקוגניטיבי של המנוח במועד עריכת הצוואה המאוחרת, לבטח שלא ביחס ליום עריכתה.

21. המסקנה מהמפורט לעיל היא שיעל לא הוכיחה היעדר גמירות דעת של המנוח בעריכת הצוואה המאוחרת. עדותו של עו"ד כהן, הנוטריון בפניו נערכה הצוואה המאוחרת היתה מהימנה ויש ליתן לה משקל משמעותי בפרט לאור היכרותו ארוכת השנים עם המנוח. על מעמד עדות מעין זו והעדפתה על פני עדויות אחרות ראו ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד(2) 215, 222. גם עדותה של הגב' לוין שהכירה את המנוח שנים רבות ופגשה אותו ביום עריכת הצוואה המאוחרת היתה מהימנה. לעומת זאת, עדויותיהם של יעל, הגב' משה ומר ירון לא היו מהימנות ואין בהן משום ראיות ממשיות וברורות לשלילת כשרות המנוח, לבטח שלא ביחס ליום עריכת הצוואה המאוחרת.

ב.3       השפעה בלתי הוגנת, ניצול המנוח ומעורבות בעריכת הצוואה

22. לטענת יעל המנוח חתם על צוואתו האחרונה תחת השפעה בלתי הוגנת מצידו של איתן. לטענתה, לאור מצבו הפיזי והמנטלי של המנוח ולאור העובדה שאיתן סייע לו בעסקיו, נוצרה תלות טוטאלית של המנוח באיתן. לטענתה המנוח חתם על הצוואה המאוחרת כדי לרצות את איתן ומחשש שאיתן יסרב לסייע לו בעסקיו.  

23. הכלל הוא שנטל ההוכחה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת על המצווה מוטל על הטוען לקיומה "ולא די בהוכחת חשש בלבד להשפעה זו" (ע"א 53/88 מנלה נ' ברונדווין, פ"ד מו(1), 48, 50). לכלל זה קבעה הפסיקה חריג "כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחד בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי-תלוי של אותו אדם במה שנוגע ליחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לומר שהעשיה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי-הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר. כלומר, במקרה כזה חובת ההוכחה על אי-קיומה של השפעה בלתי-הוגנת עוברת אל שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה" (ע"א 423/75 בן נון נ' ריכטר, ואח', פ"ד לא(1) 372, 378).

24. בדנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2), 813, 827 פירט כב' השופט א' מצא ארבעה מבחני משנה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת. "השימוש בכל אחד מהמבחנים האמורים מחייב זהירות רבה. אכן, השימוש בכל אחד מהמבחנים עשוי לסייע לבית-המשפט לקבוע אם בעת כתיבת צוואתו היה המצווה במצב של תלות וההכרעה בשאלת התלות עשויה לסייע לו לקבוע אם המצווה היה נתון להשפעה בלתי הוגנת. אך חשוב לזכור, כי בתלות, כשלעצמה, אין משום ראיה מספקת לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, ואף לא להקמת חזקה בדבר קיומה... הווי אומר, כי לא התלות היא העיקר, אלא ההסתברות שהתלות שללה את רצונו החופשי של המצווה". מקום בו מתקיימים מאפייני המבחנים האמורים, קמה חזקה לכאורה בדבר השפעה בלתי הוגנת המעבירה את נטל הבאת הראיות לסתור לשכמו של מבקש הקיום ואולם נטל השכנוע מוטל כל כולו על שכמו של המתנגד והוא שצריך לשכנע את בית המשפט שהמצווה עשה את צוואתו שלא מתוך רצון חופשי אלא מחמת השפעה בלתי הוגנת. "גם מקום שהמבקש מתקשה להביא ראיות לערעור יסודותיה של החזקה או להפרכתה, אין בית-המשפט פטור מלשוב ולבחון אם המתנגד נשא בנטל השכנוע" (דנ"א 1516/95, בעמ' 845). על יסוד המפורט להלן המסקנה היא שיעל לא הוכיחה קיומה של השפעה בלתי הוגנת או ניצול המנוח על ידי איתן.

24.1      מבחן התלות והעצמאות – "המבחן הבסיסי להכרעה בדבר קיומה ועוצמתה של תלות הוא מבחן העצמאות. זהו מבחן של מידה, המיוסד על היותן של "עצמאות" ו"תלות" שני מושגים הפכיים. השאלה שבית-המשפט מציג לעצמו היא, כלום בתקופה הרלוונטית לעשיית הצוואה היה המצווה "עצמאי" - מן הבחינה הפיזית ומן הבחינה השכלית-הכרתית - ועד כמה" (דנ"א 1516/95 בעמ' 827). בהערכת התלות של המוסד לביטוח לאומי תוארה התנהלותו של המנוח בפעילויות היום-יום. נכתב שהמנוח קם והלך לבד, עצמאי מבחינת ניידות בלילה וזקוק לסיוע מועט בלבישת בגדים. מעדות עו"ד כהן והגב' לוין עולה שבמועד החתימה על הצוואה המאוחרת היה המנוח עצמאי לחלוטין, הגיע לחנות ולאחר מכן למשרדו של עו"ד כהן לבדו, בכוחות עצמו וללא סיוע של איש. מכאן שהיה עצמאי מבחינה פיזית. יעל לא הוכיחה שהמנוח לא היה עצמאי מבחינה הכרתית שכלית ומעדות עו"ד כהן והגב' לוין עולה שהמנוחה היה עצמאי גם מבחינה הכרתית שכלית.

24.2      מבחן התלות והסיוע – "מקום שבו מתברר, כי המצווה אכן לא היה עצמאי, ועקב כך נזקק לסיוע הזולת, מתעורר צורך לבחון אם הקשר שהתקיים בינו לבין הנהנה התבסס על מתן הסיוע שהמצווה נזקק לו (פרשת רכטמן הנ"ל [8], בעמ' 772). ואם היה זה הנהנה, אשר סייע למצווה להתגבר על קשייו ומגבלותיו, ייטה בית-המשפט לקבוע שהמצווה היה תלוי בנהנה"... (דנ"א 1516/95 בעמ' 828). נפסק שסיועו של אדם אחד עלול להעמיד את המצווה במצב של תלות מוחלטת באדם המסייע לו. אף שנראה שהמנוח לא היה תלוי בצורה מוחלטת בזולת, למעשה יעל היא זו שהתגוררה יחד עמו בדירתו גם בעת עריכת הצוואה הראשונה וגם בעת עריכת הצוואה המאוחרת ולכן לא ניתן לטעון שהמנוח היה תלוי מבחינת סיוע פיזי רק באיתן. יעל גם טענה שהיא הייתה המטפלת העיקרית במנוח ושילדיו לא טיפלו בו כלל בזמן המחלה (פסקאות 4-3 לסיכומיה). יעל טענה בסיכומיה שהמנוח היה תלוי מבחינה כלכלית באיתן ופחד ממנו משום שסייע לו בניהול עסקיו אך בחקירתה אישרה שהמנוח לא פחד מכלום (ש' 24-2 בעמ' 54 לפרוטוקול). כאמור הוכח שהמנוח היה עצמאי במועד עריכת הצוואה המאוחרת ומכל מקום יעל לא הוכיחה שהמנוח היה  תלוי באיתן.

24.3      מבחן קשרי המצווה עם אחרים – "ההכרעה בשאלה, אם ועד כמה היה המצווה תלוי בנהנה, עשויה להיות מושפעת גם מהיקף הקשרים שקיים המצווה עם אחרים זולת הנהנה וממידתם. ככל שיתברר כי בתקופה הרלוונטית לעריכת הצוואה היה המצווה מנותק לחלוטין מאנשים אחרים, או שקשריו עם אחרים היו מועטים ונדירים, תתחזק ההנחה שהמצווה אכן היה תלוי בנהנה"... (דנ"א 1516/95 בעמ' 829). יעל טענה שאיתן דאג לבודד את המנוח מבני משפחתו ומקרוביו. טענה זו תמוהה ולו משום שהמנוח התגורר עם יעל והתראה גם עם בני משפחתה. בנוסף הגב' לוין ועו"ד כהן העידו שהמנוח היה מגיע במיוחד לפגוש את חבריו ולשבת עמם 'בפרלמנט' ליד החנות שהיתה בבעלותו (ש' 5-4 בעמ' 9 לפרוטוקול וש' 9-7 בעמ' 11 לפרוטוקול) זאת לכל אורך הדרך ועד חודשים ספורים טרם פטירתו (ש' 18 בעמ' 10 לפרוטוקול). הנה כי כן לא רק שהמנוח לא היה מנותק מאנשים אחרים למעט איתן, אלא הוא התגורר עם יעל, התראה עם בתה ואף היה לו חוג חברים איתם נהג להיפגש בקביעות.

24.4      מבחן נסיבות עריכת הצוואה – נבחן את טענת יעל למעורבות איתן בעריכת הצוואה הן במסגרת מבחן המשנה לבחינת קיומה של השפעה בלתי הוגנת והן כעילה העומדת בפני עצמה. סעיף 35 לחוק הירושה מורה שהוראת צוואה המזכה את מי שערך אותה, היה עד לעשייתה או לקח חלק בעשייתה – בטלה. "אפשר שמעורבות הנהנה לא תגיע עד כדי לקיחת חלק בעריכת הצוואה, אך תהווה ראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת על המצווה, או, למצער, שיקול רלוונטי להקמת חזקה בדבר קיומה של השפעה כזאת עליו" (דנ"א 1516/95 בעמ' 829). הוכח מעדותו של עו"ד כהן ומעדותה של הגב' לוין שהמנוח הגיע לערוך את הצוואה המאוחרת לבדו, בכוחות עצמו וללא סיוע של איתן או אדם אחר. עו"ד כהן העיד אף שהמנוח שילם בעצמו עבור עריכת הצוואה (ש' 26 בעמ' 11 לפרוטוקול). כאמור נטל ההוכחה מוטל על יעל וזו לא הוכיחה מעורבותו של איתן בעריכת הצוואה בראיות נוספות פרט לעדותה. לעניין נסיבות עריכת הצוואה הראשונה, יעל לא ראתה לנכון לזמן את עורך הצוואה לעדות ולא את עדי הקיום. בנוסף תיארה בחקירתה אדם בשם XXX שהיה עד לעריכתה (ש' 9 בעמ' 51 לפרוטוקול), אך שמו לא מוזכר בצוואה הראשונה וגם אותו לא זימנה יעל. על כן לא הוכחה מעורבות של איתן בעריכת הצוואה המאוחרת.

24.5      לא הונחה תשתית ראייתית ממשית, לבטח שלא במידה נדרשת או מספקת להוכחת השפעה בלתי הוגנת או להקמת חזקה להשפעה כאמור. ממכלול הראיות שהוצגו המסקנה היא שהצוואה משקפת את רצונו האמיתי והבלתי תלוי של המנוח ותוכנה אינו מלמד על השפעה בלתי הוגנת של איתן עליו או על מעורבותו בעריכתה.

ב.4       תוכן הצוואה עולה בקנה אחד עם רצונו של המנוח

25. לטענת יעל, אין כל סיבה הגיונית לכך שהמנוח הדיר אותה ואת שני ילדיו רז וגלי. לטענתה נוסח הצוואה והוראותיה אינם מתיישבים כלל עם רצונו החופשי והאמיתי של המנוח שחפץ בהנחלת עזבונו לשני ילדיו, למעט הדירה בה התגוררו יחדיו – כפי שציווה בצוואה הראשונה. בנוסף טענה שהמנוח הבטיח לה שהדירה שלה והיא תגור בה (ש'17 בעמ' 56 לפרוטוקול). טענה זו לא מתיישבת עם שאר הממצאים המלמדים על רצון המנוח בהפרדה רכושית בינו לבין יעל ועל עריכת הצוואה המאוחרת כפי כוונתו.

25.1      בתצהיר מיום 28.3.2006 עליו חתמה יעל (נספח 1 לתצהיר איתן) נכתב כך: "1. יש לי קשר חברות ארעי בלבד עם XXX... 2. אין לי ולא יהיו לי שום דרישות ו/או תביעות ממנו בהקשר לרכושו ו/או לממונו לא כידועה בציבור ולא בשום מעמד כלשהוא. 3. כמו"כ אני מצהירה בזאת כי למר XXX אין שום מחוייבות כלפי בשום ענין ואין לי שום זכויות בקשר איתו...". מתצהיר זה ניתן ללמוד על רצונו של המנוח כבר בתחילת הקשר שלו עם יעל להפרדה רכושית מלאה ועל רצונו למנוע זכות כלשהי של יעל ברכושו ובנכסיו.

25.2      המנוח ויעל חתמו ביום 31.7.2012 על הסכם ממון שאומת על ידי עו"ד ביום 1.8.2012 (נספח 2 לתצהיר איתן). בהסכם נכתב ש"הצדדים מסכימים כי חלה ותחול בניהם הפרדה רכושית מלאה ומוחלטת בכל הקשור לנכסים וזכויות אשר רשומות ע"ש אחד מהם בלבד..." ובהמשך "רשות שתינתן ע"י אחד הצדדים לשני להשתמש ו/או ליהנות מהנכס לא באה להעניק כל זכות בנכס זה למעט הזכות לשימוש שהינה ניתנת לביטול חד צדדי של הבעלים בכל עת. הוראות אלה מתייחסות לנכסים מכל סוג שהוא, כמו נכסי מקרקעין..."בנוסף, הוצאות משק הבית ישולמו על ידי המנוח ויעל במשותף. במצב של פירוד הוסכם על הצדדים ש-45 יום לאחר הודעת פירוד, ייפרדו הצדדים בפועל. בחקירתה נשאלה יעל מדוע המנוח דרש שיערכו את הסכם הממון ובתחילה השיבה "זה לא היה". רק לאחר שההסכם הוצג לה היא אישרה את קיומו וטענה שחתמה עליו משום שהמנוח ביקש ממנה אך לא תורגם לה מה כתוב בהסכם (ש' 32-19 בעמ' 46 לפרוטוקול).

25.3      על ההפרדה הרכושית ניתן ללמוד גם מעדות יעל שהיא שילמה את חשבון החשמל והמנוח שילם הוצאות נוספות וכן שעד ליום פטירת המנוח הם התחשבנו על ההוצאות (ש' 7-3 בעמ' 56 לפרוטוקול). גם לגבי חופשה שנסעו יחדיו בחג הפסח בשנת 2015, אישרה ששילמו בחלקים שווים (ש' 10 בעמ' 57 לפרוטוקול).

25.4      עו"ד כהן והגב' לוין העידו על רצונו המפורש של המנוח לצוות עזבונו לאיתן בלבד, זאת לאחר שהדיר את רז ונימק זאת בכך שמצבו הכלכלי טוב ואין לו צורך בחלק מעיזבונו. לגבי הבת גלי שהתגוררה בחו"ל ידעו שהקשר ביניהם היה רופף והיא אף קיבלה ממנו כספי ורכוש בימי חייו. עו"ד כהן אף העיד שהצוואה המאוחרת אינה עולה בקנה אחד עם האינטרס של רז שהוא חברו שנים רבות ובכל זאת קיים את רצון המנוח לערוך את הצוואה המאוחרת אגב שינוי הצוואה השניה. יש לזכור שרז בחר שלא להתנגד לקיום הצוואה המאוחרת וגלי זנחה התנגדותה מיד לאחר הגשתה.

25.5      גם אם, כטענת יעל, התגלו סתירות בחקירת איתן, אין בכך כדי להוכיח את טענותיה. רצונו של המנוח כיצד לצוות את רכושו הוכח בראיות רבות, בפרט עדותם של עו"ד כהן והגב' לוין. רצון זה אף עולה בקנה אחד עם ההפרדה הרכושית שביקש המנוח להנהיג כמפורט בתצהיר משנת 2006, בהסכם הממון משנת 2012 וכפי שעולה מעדותה של יעל בעצמה, ממש עד פטירתו. מכאן שלא הוכח שהצוואה המאוחרת היא פרי רצונו של איתן ולא של המנוח.

25.6      המסקנה מהמפורט לעיל היא שהצוואה המאוחרת מבטאת את רצון המנוח להפרדה רכושית לכל אורך הקשר עם יעל ואת רצונו לצוות את רכושו רק לבנו איתן.

ג. סיכום

26. יעל לא הוכיחה העדר כשרות המנוח לצוות במועד עריכת הצוואה המאוחרת, או העדר גמירות דעתו ואי הבנת טיבה של הצוואה במועד זה. אף לא הוכיחה השפעה בלתי הוגנת על ידי איתן או מעורבותו בעריכת הצוואה המאוחרת. בנוסף לא הוכיחה שהצוואה המאוחרת מנוגדת לרצונו של המנוח. איתן הוכיח מעל לכל ספק שהצוואה המאוחרת נערכה על ידי המנוח מתוך רצון חופשי, אמיתי ובלתי תלוי, כשהוא בדעה צלולה ומבין את משמעות חתימתה.

על כן יש לדחות את התנגדות יעל לקיום הצוואה המאוחרת. משנדחתה התנגדות יעל לקיום הצוואה המאוחרת יש לקיימה ובהתאמה לדחות את בקשתה לקיום הצוואה הראשונה מבלי צורך לבחון את עילות ההתנגדות לה.

ד. התוצאה

27. התנגדות יעל לקיום הצוואה המאוחרת נדחית ובקשת איתן לקיום הצוואה המאוחרת מיום 28.4.2015 מתקבלת. כפועל יוצא מכך נדחית בקשת יעל לקיום הצוואה הראשונה. איתן יגיש צו קיום צוואה לחתימה בהתאם לנוסח המצוי בתוספת לתקנות הירושה.

28. בראי השיקולים שהותוו בפסיקה בעניין פסיקת שכר טרחה ריאלי וסבירות ההוצאה, לאור התוצאה, בשים למהות ההליך, מורכבותו ושעות הדיונים הרבות, ובהתחשב בעובדה שאיתן חרג בסיכומיו ממסגרת העמודים שנקבעה על ידי בית המשפט והגיש סיכומים בכתב קטן וצפוף, תישא יעל בהוצאות איתן ובשכר טרחת באת כוחו בשיעור מופחת בסך כולל של 25,000 ש"ח. בנוסף תשיב יעל לאיתן את הסכומים ששילם למומחה ד"ר XXX בכפוף להצגת קבלות.

ניתן היום,  ו' אדר א' תשע"ט, 11 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.

2.2019