מונחת לפניי תביעה לפיצויו של התובע בגין נזקי גוף שנגרמו לו בשל אירוע שהתרחש עת שהה התובע בגן הילדים שברחוב משה דיין 80 בתל-אביב (להלן: "הגן").
התובע יליד דצמבר 1997 נמנה במועד האירוע בין ילדי הגן. האירוע התרחש ביום 09.06.2003 בסביבות השעה 10:00 בבוקר במהלך "שעת חצר".
עיריית תל אביב (להלן: "הנתבעת 1") אחראית על אחזקתו של מבנה הגן ומטלטליו וכן משמשת היא כמעסיקתה של סייעת הגן. מדינת ישראל-משרד החינוך (להלן: "הנתבעת 2") היא מעסיקתן של הגננות שעבדו בגן.
נסיבות האירוע
ב"כ הצדדים חלוקים בשאלה כיצד התרחש האירוע:
ב"כ התובע המלומד טוען בסיכומיו כי התובע נטל פח-אשפה שהיה בחצר, העמידו הפוך מחוץ לארגז החול המקורה בסככה, טיפס ועמד על הפח ההפוך וקפץ ממנו במטרה להיתפס באחד ממוטות הסככה. התובע לא הצליח להיאחז במוט הסככה, ונפל לתוך ארגז החול כאשר בארגז החול עצמו היה חול מועט מעורב באבנים והן שגרמו לפגיעה.
ב"כ הנתבעת 1 המלומד טען בסיכומיו כי עסקינן במחדל של בקרה ופיקוח מצד הגננות ולא מדובר במכשול לרבים כגון בור בחצר או ריהוט פגום. לטענתו ניתן להסיק מעדותו של התובע כי הוא קפץ מחוץ לארגז החול ומצא את עצמו לאחר הקפיצה בתוך ארגז החול. משכך למעשה הפגיעה ארעה כתוצאה ממכה שקיבל התובע ממסגרת העץ של ארגז החול ולא כפי שטוען ב"כ התובע שנפגע מהחול המועט ומהאבנים שבחול.
ב"כ הנתבעת 2 המלומדת טענה כי בסעיף 5 לכתב התביעה המתוקן תואר האירוע כך שהתובע טיפס על הסככה, קפץ לארגז החול ושבר את ידו. בתצהירו של מר פלוני , אביו של התובע חוזר האב על תיאור האירוע כפי שהופיע בכתב התביעה. ב"כ הנתבעת 2 טוענת כי לאחר שנוכחה התביעה כי אין כל שחר לטענה הראשונית לפיה טיפס התובע על הברזלים של הסככה - שכן פעולה זו אינה אפשרית בהתחשב בגיל התובע ובגובה הסככה - הועלתה הגרסה באשר לטיפוס התובע על פח האשפה שממנו קפץ ונפל לראשונה בעדותו של התובע בבית המשפט. על כן טוענת ב"כ הנתבעת 2 כי לבד מהעובדה שמדובר בהרחבת חזית אסורה הרי שהדבר מלמד על ניסיון התביעה לשנות ולשפר את הגרסה לאירוע במטרה לנסות ולהקים אחריות יש מאין.
לאחר שעברתי על כל הטענות, המסמכים, המוצגים והתמונה שבפניי סבורני כי יש לקבל את נסיבות האירוע כפי שהן מוצגות בדו"ח התאונה. הדו"ח הופק סמוך לקרות התאונה בטרם נכנסו לתווך פרקליטים ושאר אינטרסים. בנוסף לכך מהתמונה שצילם אב התובע את ארגז החול והסככה אני למד כי מוט הסככה היחיד שניתן לנסות ולהיתלות עליו נמצא במרכז הסככה מעל מרכז ארגז החול כך שהתיאור בדוח התאונה קוהרנטי ומתאים לנסיבות העניין. על אף שטוענים ב"כ הנתבעות כי אין לקבל את התמונה בשל העובדה שלא מדובר בתמונה מתוארכת, הרי שמכל מקום טענות אלו מתייחסות לטענות התביעה אודות העדרה של כמות חול מספקת או הימצאותן של אבנים בחול, אולם סבורני כי גם הנתבעות יסכימו שמדובר בתמונה של ארגז חול המקורה בסככה שבגן דנן.
אינני סבור שהמדובר בשינוי חזית או הרחבת יריעה אסורה על פי דין. אין ספק שכשמדובר בקטין ובפגיעה מסוג זה הבלבול יכול להביא לגרסאות שונות אך העילה היא אותה עילה ואין המדובר ב"הפתעה" או בפגיעה בזכויות דיוניות של הנתבעות.
באשר למחלוקת באשר להתרחשות הפגיעה עצמה, בעוד ב"כ התובע טוען שמדובר בפגיעה מאבנים שהיו מצויות בתוך החול הרי שהנתבעות טוענות כי אפשר שהתובע נחבל ממסגרת העץ של ארגז החול ואפשר שלא מדובר במכה שנובעת מפגיעה כלל אלא פשוט בנפילה "לא טובה" על היד שגרמה לשבר. בנסיבות המקרה דנן סבורני כי אינני יכול לקבוע מבחינת ממצא עובדתי בדיוק ממה נגרם השבר. טענת התביעה באשר לאבנים בתוך החול לא הוכחה באופן הנדרש במשפט האזרחי, האבנים לא צולמו, וכן לא הובאה עדות שבמומחיות באשר למצב ארגז החול והאם הוא עמד בתקנים באשר לגובה החול ותכולתו. גם טענות הנתבעות לא הוכחו והועלו רק כאפשרויות סבירות לא פחות מטענת התביעה. אולם מכל מקום אין חולק כי הנפילה היא שהובילה לפגיעה בידו של התובע.
רשלנות
האם התרחשות האירוע כפי שקבעתי לעיל מוביל למסקנה כי הייתה רשלנות מצידן של הנתבעות כפירוש המונח ע"פ סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] התשכ"ח-1986 ?
בקביעת אחריות אזרחית בעוולת הרשלנות מתעוררות שלוש שאלות - האחת: האם מזיק חב חובת זהירות לניזוק. שתיים: האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו ושלוש: האם הפרתה של חובת הזהירות היא שגרמה לנזק (ראה ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש , לז (1) 113).
השאלה הראשונה טומנת בחובה שתי שאלות בהן אדון ראשונה:
ראשית , האם קיימת חובת זהירות מושגית? במקרה דנן גם הנתבעות מסכימות כי קיימת חובת זהירות מושגית כלפי ילדי הגן. שנית, האם קיימת חובת זהירות קונקרטית- האם הגננת ו/או הסייעת יכולה או צריכה הייתה לצפות את התרחשות הנזק בנסיבות הספציפיות של המקרה כפי שתוארו לעיל?
מעדותה של הגננת - שהייתה עדת ראייה למקרה וישבה קרוב למקום האירוע - עולה כי מדובר באירוע פתאומי ומהיר שארע בחצר ובמהלך הפסקה כאשר המדיניות היא לאפשר לילדי הגן לפרוק אנרגיות ולחלץ עצמות. ב"כ הנתבעת 1 טען כי אחריותה של גננת איננה עולה ברמתה מאחריות של הורה סביר כלפי ילדיו והפגיעה של התובע יכולה הייתה להתרחש בכל בית גם כשהורה זהיר עומד ליד בנו ועל כן במקרה דנן לא מתקיימת חובת זהירות קונקרטית. גם ב"כ הנתבעת 2 טוענת כי האירוע אינו מקים חובת זהירות קונקרטית. לטענתה מדובר באירוע ספונטני אותו לא יכול היה צוות הגן למנוע. ב"כ הנתבעת 2 המלומדת ציינה בסיכומיה פסקי דין רבים באשר לאירועים ספונטניים בהם נדחו תביעות כנגד משרד החינוך כגון פסק דינו של כב' השופט שמגר בע"א 715/79 גדעון דניאלי נ' אורט ישראל,נתניה לה(2) 764 :"לא ניתן לקיים השגחה רצופה ובלתי פוסקת על כל תלמיד ותלמיד וכי ישנם אירועים אשר אינם ניתנים למניעה גם בקיומה של השגחה סבירה".
לדידי יש לאבחן את המקרה הנדון מהמקרים שהובאו ובנסיבות המקרה דנן קיימת חובת זהירות קונקרטית . חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת על פי מבחן הצפיות: השאלה היא האם גננת סבירה יכולה הייתה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה כפי שהוא מוזכר לעיל, את התרחשות הנזק. סבורני כי גננת סבירה יכולה וצריכה הייתה לצפות כי בהינתן פח אשפה בחצר, הילדים יהפכו ויטפסו עליו ואף ינסו לקפוץ ממנו או להגיע בעזרתו למקומות שברגיל אינם מגיעים אליהם. בנוסף הגננת בעצמה העידה (עמוד 25 שורות 25-29 לפרוטוקול מיום 07.03.11) כי ניתנו הוראות לילדי הגן האוסרות טיפוס על הפח.
האם הנתבעות הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהן?
ב"כ התובע המלומד טוען כי יש לקבל בעניין זה את עדותו של התובע ולהעדיפה על עדותה של הגננת גב' מלכי אביגיל, וכי בקרות האירוע איש לא השגיח על הילדים ואיש לא מנע את הפעילות המסוכנת. ב"כ הנתבעת 1 טען כי ככל שבית המשפט יקבע שקיימת אחריות, הרי שהאחריות לפיקוח ושליטה נתונה בידי הגננת עובדת משרד החינוך ולא בידי הסייעת עובדת עיריית ת"א. לדבריו הנתבעת 2 בצר לה ביקשה לחפש "שותף" בדמותה של הסייעת, אולם לדבריו תפקידה של הסייעת הוא לעסוק בעניינים הפחות פדגוגיים, חינוכיים ופיקוחיים בגן אלא יותר בענייני הלוגיסטיקה ההיגיינית וכיוצ"ב. ב"כ הנתבעת 2 טענה כי התרחשות האירוע הייתה מהירה והכל קרה בשבריר שנייה כך שגם אילו היה פיקוח של עשרות אנשים המקרה שאירע לא היה נמנע. עוד טענה ב"כ הנתבעת 2 המלומדת כי בחקירת הגננת היא אישרה את כתב ידה על דוח התאונה ובנוסף העידה כי ראתה את התאונה וכי הייתה על יד התובע (עמוד 27 שורות 23-25) וכי גם אילו הייתה רצה לא הייתה מצליחה לתפוס אותו וכי עסקינן בחצר קטנה כאשר הגננת ישבה יחד עם הסייעת על הספסל שבקרבת ארגזה חול.
ב"כ הנתבעת 2 טענה עוד כי גם התובע בעדותו לא שלל את הימצאותה של הגננת בחצר בעת התאונה וכי עדותה של הגננת לא נסתרה על ידי עדות התובע.
לאחר שעברתי על העדויות ובייחוד על עדותם של התובע בעצמו ושל הגננת החתומה על דו"ח התאונה הגעתי למסקנה כי הגננת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה. על אף הטענות בדבר התרחשות האירוע תוך שניות ובהרף עין סבורני כי מעשיו של התובע שכללו לקיחת פח והפיכתו על פיו (בין אם מדובר היה על פח אשפה ובין אם מדובר בפח ששימש לצעצועים), לאחר מכן טיפוס על הפח וקפיצה ממנו, הם מעשים שאורכים זמן שהוא מעבר להרף עין ובנוסף עצם העמדת פח ועמידה עליו הן פעולות בולטות שאף אם נסבור שהגננת ישבה בספסל שבחצר וצפתה בילדים משחקים, היא הייתה צריכה להבחין בפעילות זו שהינה בולטת ויוצאת מן הכלל. גם הטענה כאילו גם אם היו במקום עשרות אנשים מפקחים לא היה ניתן למנוע את פגיעה אינה מקובלת עלי. בדרך כלל כאשר ילד עושה מעשה מסוכן או אסור הוא קשוב לראות האם מישהו רואה אותו ועל כן אני סבור כי מספיקה הייתה קריאה של הגננת לאסור את הטיפוס בכדי למנוע את הקפיצה והנזק ולכן אף אם אכן הייתה הגננת נוכחת בחצר בקרות האירוע סבורני כי לא מילאה את חובתה לשמירה ופיקוח ולא שמה לב ולא ראתה את הפעולות שביצע התובע. באשר לטענת הנתבעת 2 המלומדת אודות הפסיקה שקבעה בין השאר כי לא ניתן לקיים השגחה רצופה ובלתי פוסקת על כל תלמיד ותלמיד, סבורני כי הדברים נאמרו בנסיבות שונות באופן מהותי מהמקרה דנן בו ראשית מדובר על גן ילדים ולא על בית ספר כאשר אני סבור כי בגן ילדים הורי הילדים מצפים להשגחה רצופה ושנית הגננת עצמה העידה כי עסקינן בחצר קטנה וזאת לעומת בית ספר שכולל מבנים רבים ומספר חצרות. אשר על כן אני סבור כי הפרת חובת הזהירות שהייתה מוטלת על הגננת היא שגרמה לנזק ומתקיים גם הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי.
לאור כל האמור לעיל הרי שמתקיימים יסודות עוולת הרשלנות.
חלוקת אחריות
ב"כ התובע המלומד טען כי המדינה והעירייה מבקשות להטיל את האחריות אחת על השנייה ואין זה מעניינה של התביעה. ב"כ הנתבעת 1 המלומד טען כי אין להטיל אחריות כלל על העירייה שכן כאמור לעיל אחריותה של העירייה היא בתחום האחזקה של המבנה והמיתקנים בעוד הנתבעת 2 היא שאחראית לעניין השמירה והפיקוח. לגבי הנתבעת 1 טענה התביעה כי היא זו שהייתה אחראית על דאגה למילוי החול בארגז החול וזאת לפי דרישת הסייעת שגם היא עובדת העירייה, אולם לאחר שקבעתי לעיל כי נושא החול והאבנים שבארגז החול לא הוכח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי הרי שהנושא היחידי על פיו תיתכן אחריות לנתבעת 1 הוא בגין אחריותה של הסייעת לעניין השמירה והפיקוח. ב"כ הנתבעת 1 טען כי כל האחריות הפיקוחית מוטלת על הגננות קרי הנתבעת 2 ואילו הסייעת תפקידיה כוללים נושאי לוגיסטיקה היגיינית ושטיפה.
הגננת ענתה (עמוד 23 שורות 1-2) כשנשאלה האם ביום התאונה הייתה סייעת בגן כי בד"כ יושבת הסייעת לידה על הספסל והן צופות בילדים. האם יש בכך בכדי להטיל אחריות על הנתבעת 1 ? ב"כ הנתבעת 1 המלומד טוען כי בדוח התאונה שמילאה הגננת גב' מלכי אביגיל יש מקום מיוחד בטופס למילוי פרטים אודות עדים לאירוע ובטופס לא מולאו פרטי הסייעת כעדה לאירוע, בנוסף טען ב"כ הנתבעת 1 כי עדות התובעת אודות העובדה שהסייעת בדר"כ יושבת על ידה, נאמרה כ"משיח לפי תומו" אולם בהמשך עדותה (עמוד 27 שורות 13-14) כאשר נשאלה הגננת ישירות האם היא זוכרת את הסייעת איתה בחצר ביום התאונה השיבה כי איננה זוכרת. גם בהמשך העידה הגננת (עמוד 27 שורות 17-18) כשנשאלה האם היא זוכרת היכן הייתה הסייעת בעת האירוע, והשיבה " לא זוכרת. אני הייתי שם." עוד טען ב"כ הנתבעת 1 המלומד כי מעדותה של גב' אבידן אורנה מנהלת מחלקת גנים בעיריית ת"א עולה כי הסייעת תפקידה להישמע להוראות הגננת.
ב"כ הנתבעת 2 המלומדת טענה בסיכומיה כי בכל גן יש סייעת שתפקידה לסייע לגננת להשגיח על הילדים, וכי למרות טענות ב"כ הנתבעת 1 הרי שנוכחות הסייעת או היעדר נוכחותה לא אושרה ולא נשללה. באשר לעובדה שהסייעת לא נרשמה בדוח התאונה-כעדה, טוענת ב"כ הנתבעת 2 כי הגננת ציינה שלא הייתה מיומנת במילוי הדוח. ובאשר לעדותה של גב' אבידן אורנה טענה ב"כ הנתבעת 2 כי היא לא שימשה בתפקידה במועדים הרלוונטיים וכל עדותה היא בגדר עדות שבשמיעה. עוד טענה ב"כ הנתבעת 2 כי על הנתבעת 1 הייתה מוטלת החובה להביא את הסייעת לעדות ומשלא הובאה לעדות מתקיימת החזקה לפיה מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה לטובתו ואם נמנע מלהביא ראיה רלוונטית שבהישג ידו ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היא הייתה פועלת נגדו.
לדידי הגם שהוכח שביום התאונה הייתה סייעת בגן, הרי שאין ללמוד מעדות הגננת שהסייעת אכן הייתה בחצר בקרות התאונה. הגננת העידה במפורש מספר פעמים כי אינה זוכרת האם והיכן הייתה הסייעת במהלך האירוע. סבורני כי באם אכן הסייעת הייתה עדה לאירוע שמה היה מוזכר בדוח התאונה והטענה בדבר חוסר מיומנות במילוי דוח התאונה אינו מקובל עלי כן טען ב"כ הנתבעת 1 המלומד כי הגננת לא הראתה כל קושי במילוי הדוח ואף דאגה להוסיף את שם הגננת הראשית שאותה החליפה ביום התאונה הגב' מלכי.
בעוד התרשלות הגננת הוכחה הרי שהתרשלות כזו לא הוכחה כנגד הסייעת. בנוסף לכך ועל אף טענת ב"כ הנתבעת 2 עדות הגב' אבידן התייחסה באופן כללי ליחסי המרות וחלוקת עבודה שבין הגננת והסייעת בדרך כלל. לאור כל האמור לעיל אני קובע שהאחריות לקרות התאונה מוטלת כולה על כתפי הנתבעת 2.
בהיות התובע קטין בגיל שלא ניתן לייחס לו כל אשמה מוסרית בגין האירוע, לא מצאתי מקום לקבוע אשם תורם כלשהו.
הנכות הרפואית
מאתר התאונה הועבר התובע לחדר המיון של בית החולים איכילוב ע"י אביו, שם אובחן שבר במרפק הימני אשר קובע בעזרת שלושה מסמרים בהליך ניתוחי. התובע שוחרר כעבור יומיים לביתו להמשך מעקב במרפאה אורטופדית וכעבור ארבעה שבועות הוצאו המסמרים והמרפק קובע בגבס.
שיעור נכותו של התובע נקבע ע"י ד"ר שטיינברג בחוות דעת מטעם התביעה בשיעור 10% לצמיתות בגין "השבר בעצם הזרוע והחיבור בסטיית ציר".
הנתבעות הסכימו לשיעור הנכות וביקשו לזמן את עורך חוות הדעת לעדות על מנת לחקור אותו על המשמעות התפקודית של הפגיעה. בקשה אשר נזנחה משלב מאוחר יותר.
לאור הסכמת הצדדים ומשלא מצאתי סיבה לסטות מקביעת המומחה אני מעמיד את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור 10%.
הנכות התפקודית
ב"כ התובע המלומד מודה כי ההלכה קובעת בקשר לקטינים ששיעור הנכות הרפואית מבטא גם את ההשלכה התפקודית אך במקרה שלפניי יש הצדקה לסטות מכך ולקבוע כי ההשלכות התפקודיות של נכותו הרפואית של התובע יעמדו בשיעור 20% וזאת מפאת היותו של התובע תלמיד בינוני ובהיותו בעל בעיית קשב וריכוז. בנוסף התובע מתקשה בעיסוק בספורט ומתעייף לאחר כ-10 דקות.
ב"כ הנתבעת 1 המלומד ציין לעומת זאת שהתובע העיד (עמוד 6 שורה 2 ועמוד 7 שורה 13 לפרוטוקול מיום 07.03.11) שהוא משחק כדורגל בבית הספר ושקיבל ציון 90 בספורט. משכך נכותו התפקודית היא בשיעור אפס. מניתוח חוות דעת המומחה עולה כי פרק התלונות הוא אנמי וחלש, בפרק הבדיקה הגופנית כותב המומחה שהיקף הזרוע הפגועה דווקא עולה על היקף הזרוע שלא נפגעה כך שאין דלדול שרירים, ולהיפך התובע עושה שימוש יתר ביד הפגועה. עוד טוען ב"כ הנתבעת 1 כי נכתב בחוות הדעת כי התובע מסוגל לבצע יישור מלא דו צדדי של המרפקים ובנוסף גם תנועות הכתף מלאות ושוות. כל שמצא המומחה הוא כי יש חסר של 8 מעלות של ולגוס משמאל לעומת 2 מעלות מימין (היד הפגועה). ב"כ הנתבעת 1 טוען כי מדובר בתנועת סיבוב שמקורה באזור המרפק אולם ניתן להתגבר על חסר זה בקלות בעזרת סיבוב שמקורו בשורש כף היד ועל כן טוען ב"כ הנתבעת 1 המלומד, אין מקום לדבר על נכות תפקודית שעולה בשיעורה על הנכות הרפואית.
ב"כ הנתבעת 2 טענה בסיכומיה כי היא מצטרפת לטענות ב"כ הנתבעת 1 בעניין הנזק והוסיפה כי הנתבעות אכן קיבלו את שיעור הנכות הרפואית שקבע מומחה מטעם התובע אולם אם סובר ב"כ התובע שנכותו התפקודית של התובע חמורה היה יכול וצריך להביא את המומחה לעדות ולחקור אודות התפקודיות של התובע. עוד טענה ב"כ הנתבעת 2 כי טענות התביעה לגבי מצב המרפק, מוגזמות ואינן נתמכות במסמכים רפואיים ובחוות דעת המומחה.
לאחר שעברתי על טענות הצדדים, המסמכים וחוות הדעת סבורני כי בנסיבות המקרה דנן יש לקבוע את שיעור הנכות התפקודית בשיעור הנכות הרפואית כבדרך הכלל שקבע כב' השופט ת' אור בע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי ואח', פד"י נ"ב (3) 792, 799.:
"בדרך כלל, הנכות הרפואית משקפת אל נכון גם את מידת הפגיעה בכושר התפקוד." וזאת למרות טענות ב"כ הנתבעות הנתמכות בדבריו הידועים של המלומד ד.קציר אודות נכויות רפואיות בשיעור נמוך של 5% או אפילו עד 10% שמטבען אינן עלולות להשפיע על כושר התפקוד, הרי שבמקרה דנן עסקינן בנער צעיר שהמומחה הרפואי כתב במפורש בחוות דעתו "סיבוב איננו מתקן את עצמו וכך נותרת סטייה בציר היד המשפיעה בעתיד על התפקוד של האיבר בכללותו" ועל כן סבורני כי אין מקום לסטות מהכלל. בנוסף ארצה לציין כי גם טענתו של ב"כ התובע המלומד לפיה בהיות התובע תלמיד בינוני שאף אביו תהה בעדותו "מה יהיה איתו?" ועל כן יש להעמיד את הנכות התפקודית בשיעור 20% - אינה מקובלת עלי.
עתידו של התובע פתוח בפניו ואיני סבור שבשל הטענה שכרגע הוא תלמיד בינוני שנוטל ריטלין יש לחרוץ את גורלו ולתייגו כילד בעל מגבלה תפקודית חמורה. לאור האמור לעיל אני מעמיד את שיעור נכותו התפקודית של התובע בשיעור 10%.
הפסדי השתכרות לעתיד
ב"כ התובע המלומד טוען כי בהיות התובע קטין בסיס השכר לחישוב יעמוד על השכר הממוצע במשק וכי יש לבצע חישוב אקטוארי על בסיס השכר הממוצע במכפלת הנכות התפקודית.
ב"כ הנתבעת 1 טען כי אין מקום לבצע חישוב אקטוארי ואין מקום לבצעו ע"פ השכר הממוצע במשק וזאת לאור טענתו הנ"ל כי לתובע אין נכות תפקודית ממשית ולאור יכולותיו של התובע בלימודים. ב"כ הנתבעת 1 מפנה שוב לדברי המלומד ד.קציר במהדורה האחרונה בפרק 111 החל מעמוד 576 וטוען כי לכל היותר יש להציע פיצוי באופן גלובאלי.
ב"כ הנתבע 2 ביקשה להצטרף לטענות ב"כ הנתבעת 1 בעניין הנזק.
שאלה זו האם בנכות שכזו אצל קטינים יש לבצע חישוב אקטוארי לחישוב הפיצוי לעתיד או שמא יש לחשבו באופן גלובאלי היא שאלה שאכן עצים רבים הפכו לנייר בעבורה ודיו רב נשפך מקולמוסי מלומדים ושופטים רבים. לדידי עומדת מול עיני אמירתו המפורסמת של כב' השופט מ' חשין בע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) 802, 822:
"אכן, בחישוב פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות לימים יבואו, נדמים אנו בענינינו כמו היינו מהלכים בארץ הפלאות של עליסה, ארץ בה ניחושים והשערות הן עובדות, ותקוות ומשאלות-לב הן מציאות. הוטל עלינו לגלות את צפונות העתיד - עתיד שיהיה ועתיד שלא יהיה - ואנו לא נביאים אנו ולא בני-נביאים".
ומשכך אני סבור כי יש לשאוף לוודאות משפטית שתושג על ידי שימוש באופן הפיצוי האובייקטיבי ביותר בעל מספר הנעלמים הנמוך ביותר.
וכדברי כב' השופט א' גולדברג בע"א 61/89 מדינת ישראל נ' שלום אייגר (קטין) פ"ד מה(1) 580: "העיקרון שנקבע בפסיקה הוא, כי בחישוב אובדן כושר השתכרותו של קטין מהווה השכר הממוצע במשק את בסיס החישוב. קביעת בסיס זה מבוססת על אי הידיעה, באיזה מקצוע היה בוחר הקטין אלמלא התאונה, וכמה היה משתכר אז. קביעת הפסד ההשתכרות של קטין היא מאטריה שבה רבים הניחושים וההשערות, ובה מתבקשים אנו למעשה לחזות עתיד שלעולם כבר לא יתממש. לפיכך נבחר קריטריון אחיד, יציב וסולידי, של השכר הממוצע במשק, אשר מפשט את הדיון ומונע ספוקלציות.(ההדגשה ע"י מ"ק).
וכן דברי כב' השופט ריבלין ובהסכמת כב' הנשיא ברק וכב' השופט ג'ובראן בע"א 10990/08 דויד פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ סא(1) 325(להלן: "עניין פינץ") בפיסקה 11 לפסה"ד :
" ברצוננו לומר כי הנחות עבודה אלה (שימוש בנתון של השכר הממוצע במשק-מ"ק) משקפות שאיפה להאחדת הפיצוי בתנאים של אי-ודאות. שאיפה זו ראויה היא והולמת. היא מתרחקת משימוש-יתר בנתונים ספקולטיביים, ונמנעת מהבחנות בלתי ראויות בין ניזוק לניזוק שאין להן ביסוס אינדיבידואלי במציאות"
לאור כל אמור לעיל אני קובע כי פיצויו של התובע בראש נזק זה יעמוד בסך 165,460 ש"ח כפי לפי החישוב הבא: 8,002 ש"ח (שכר נטו ממוצע במשק) X מקדם היוון 299.1951 (46 שנים) X 10% נכות X מקדם היוון כפול 0.6911 (12.5 שנים).
הפסדי פנסיה
ב"כ התובע המלומד טוען כי יש לפצות את התובע בראש נזק בחישוב אקטוארי על בסיס השכר הממוצע במשק במכפלת הנכות העולים לטענתו כדי 13,000 ש"ח.
ב"כ הנתבעת 2 המלומדת טענה בסיום סיכומיה כי אין מקום לפיצוי בראש נזק זה היות וכיום כל מעביד חייב בהתאם לחוק להפריש פנסיה לעובדיו ועל כן לא תהיה כל פגיעה בתובע בנושא זה.
סבורני כי יש מקום לפיצוי על הפסדיו הצפויים של התובע בראש נזק זה לאור התוספת לחוק בעניין חובת הפנסיה והפרשת המעביד (וראה לעניין זה את פס"ד של כב' השופט רניאל בת"א חיפה 1092/06 קוקולייב נ' לברוב ואח' [פורסם בנבו ביום 02.08.2010]. החישוב יעשה לפי מקדמי היוון דלעיל X שכר ברוטו 8,522 ש"ח X 10% נכות X 5% הפרשת מעביד לפנסיה ובסה"כ 8,810 ש"ח.
עזרת הזולת
ב"כ התובע המלומד טוען כי לתובע הייתה תקופת מחלה של שלושה חודשים ובהיות התובע מגובס יש לחשב פיצוי בגין ראש נזק זה לעבר בסך של 2,000 ש"ח לחודש העולים סה"כ לכדי 6,000 בראש נזק זה לעבר. באשר לעתיד טוען ב"כ התובע כי בבגרותו אפשר להניח שיהיה לו קצת יותר קשה במשק הבית בשל הפגיעה האורטופדית ועל כן יש לפצותו בסך של 250 ש"ח פעם בשבועיים העולים בחישוב אקטוארי כדי סך של 125,000 ש"ח . ב"כ הנתבעת 1 המלומד טען כי התביעה לא הוכיחה כל היזקקות לעזרה במיוחד כאשר עסקינן בנכות נמוכה ועל אחת כמה וכמה בנכותו של התובע , אודותיה טוען ב"כ הנתבעת 1 המלומד כי איננה תפקודית כלל ועל כן אין מקום לפיצוי. ב"כ הנתבעת 2 טענה באשר לעבר כי מדובר בנזק מיוחד הטעון הוכחה - ובמקרה דנן לא הובאה כל ראיה ומכל מקום הטיפול בתובע לא חרג מטיפול שבין הורה וילד.
סבורני כי הצדק עם ב"כ הנתבעות, באשר לתקופת העבר ובהינתן העובדה כי התובע נעדר מהגן כחודש ימים בלבד הרי שאין מקום לפיצוי הן בשל העובדה שהנזק להורי התובע לא הוכח ולא גובה במסמכים וכאשר מדובר בנזק מיוחד יש להוכיחו כפי שנפסק בע"א 524/74 אסבסטוס נ' פזגז פ"ד ל(3) 281,285 :"תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד, חייב להוכיח לא רק שנגרם לו הנזק, אלא גם את היקפו ואת שיעורו". והן בשל העובדה שטיפול בילד כבן 6 כשידו האחת מגובסת אינו חורג מהטיפול הסביר שבין הורים לילדים, כפי שצויין בע"א 787/78 מלכה נ' אטקין פ"ד מד(4) 168 וכן ע"א 3271/81 ברמלי נ' חפוז פ"ד לח(3) 580: "לא היה מקום לפסוק פיצוי לאביו...בקשר לטיפול בבנו...משלא השתכנע כי הדבר היה מעבר לדאגת אב לבנו וכי נגרם בגין זה נזק ספציפי."
גם טענת ב"כ התובע המלומד באשר לעתיד אינה מקובלת עלי. סבורני כי לא הוכח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי שהתובע לא יוכל לבצע את מטלות הבית ויזדקק לעזרה בגין נכותו למשך כל חייו הבוגרים. הגם שקבעתי כי נכון לפצותו בגין אפשרות הפגיעה בשכרו של התובע בעתיד אינני סבור כי פגיעתו של התובע מצריכה פיצוי בראש נזק זה של עזרת הזולת לעתיד. לאור האמור לעיל אין מקום לפיצוי בראש נזק זה.
כאב וסבל
ב"כ התובע המלומד טוען כי יש לפצות את התובע בסך של כ-70,000 ש"ח בגין ראש נזק זה העולים בקירוב מחישוב שילוש הפלת"ד על בסיס 10% נכות ובתוספת שבעה ימי אשפוז.
ב"כ הנתבעת 1 טען כי יש לפצות את התובע בראש נזק זה בסך גלובאלי סביר ונמוך.ב"כ הנתבעת 2 הצטרפה כאמור לטענות ב"כ הנתבעת 1 בעניין הנזק.
סבורני כי בנסיבות המקרה דנן, לרבות העובדה שהתובע שוחרר כעבור יומיים מבית החולים, וחזר כעבור חודש לפעילות בגן ולאחר שהתרשמתי ישירות מהתובע, יעמוד הפיצוי בסך גלובאלי וסביר של 25,000 ש"ח .
אי לכך ולאור כל האמור לעיל, הנני מורה לנתבעת 2 לשלם לתובע את התשלומים שלהלן:
1. הפסדי השתכרות בעתיד 165,460 ש"ח.
2. הפסדי פנסיה 8,810 ש"ח
3. כאב וסבל 25,000 ש"ח.
6. סה"כ 199,270 ש"ח.
בנוסף תשלם הנתבעת 2 לתובע את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד כמקובל.
המזכירות תשלח פסק דין זה בדואר רשום לצדדים.
ניתן היום, א' אב תשע"א, 01 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.