1. המערער הורשע על פי הודאתו, בבית משפט השלום בטבריה, בעבירות של שימוש ברכב ללא רשות, החזקת מכשירי פריצה ונהיגת רכב ללא רישיון נהיגה תקף וללא פוליסת ביטוח תקפה, לאחר שנתפס כשהוא נוהג בתוך העיר טבריה, ברכב השייך למתלוננת, מבלי שקיבל את רשותה, וברשותו כלי פריצה, כפפות, פנס וכובע גרב, ומבלי שהיה ברשותו רישיון נהיגה תקף וביטוח כנדרש.
2. המערער הודה במיוחס לו בכתב האישום, במסגרת הסדר טיעון, בו הסכימו הצדדים, כי המערער יודה ויורשע, וכי המאשימה תעתור לעונש של 3 חודשי מאסר בפועל, אשר ירוצה בדרך של עבודות שירות, בכפוף לחוות דעתו של הממונה, מאסר על תנאי, התחייבות ופסילה של חודשיים מלנהוג.
3. בית המשפט קמא (כב' השופט ד. פורת), אימץ את הסדר הטיעון וגזר על המערער 3 חודשי מאסר בפועל, 6 חודשי מאסר על תנאי, התחייבות להמנע מביצוע עבירה ופסילה מלקבל או להחזיק רישיון נהיגה למשך חודשיים.
4. המערער נשלח לממונה על עבודות השירות, בכדי לבחון אפשרות המרת עונש המאסר בפועל בעבודות שירות, ובמהלך הפגישה הראשונה, נערכה לו בדיקת שתן, ובה נמצאו ממצאי סם.
5. בחוות דעתה מיום 28/10/07, קבעה הממונה, כי המערער כשיר לבצע עבודות שירות ללא מגבלה מבחינה רפואית, אך איננו מתאים לריצוי המאסר בדרך זו, וזאת בשל תוצאת בדיקת השתן, וכן בהתחשב בכך שבעבר ריצה שני מאסרים ממושכים בכלא, ובמהלך מאסרו היה מאושפז פעמיים במחלקה הפסיכיאטרית. בין השנים 95-2006, שהה המערער בארה"ב וגם שם היו לו, לדבריו, חיכוכים עם המשטרה. בנוסף, קיים תיק פתוח מהזמן האחרון בגין עבירות רכוש.
בהצטבר כל השיקולים האמורים, היתה חוות דעת הממונה, כי המערער איננו מתאים לריצוי המאסר בדרך של עבודות שירות.
6. בעקבות חוות דעת זו, טען המערער בפני בית המשפט קמא, כי הוא איננו משתמש בסמים, אך נטל לפני הבדיקה תרופות נגד הצטננות, ונטולין, וכדורים נוספים, שלא ידע לפרט את שמם, וביקש להפנותו שוב לממונה, בטענה כי קיים חשש שתרופות אלו השפיעו על הבדיקה.
7. בבדיקה נוספת שנערכה למערער ע"י הממונה, לא נמצאו שרידי סם. יחד עם זאת, המערער הגיע לממונה ללא התעוד הרפואי המצביע על מהות הטיפול התרופתי שנטל, לבקשתו נתאפשר לו להמציא את התעוד הרפואי מאוחר יותר, ולפי התעוד שהומצא, נמצא כי נרשם לו טיפול בונטולין. לפי בדיקה עם רופא שב"ס, לא היה בתרופה זו כדי להשפיע על תוצאות בדיקת השתן.
על סמך התרשמותה מן המערער, ויתר הנימוקים שהועלו בחוות הדעת הראשונה, קבעה שוב הממונה, כי המערער איננו מתאים לריצוי המאסר בדרך של עבודות שירות.
לעניין בדיקת השתן, הביעה הממונה את עמדתה, כי יש לייחס לבדיקה הראשונה, משמעות רבה יותר מאשר לבדיקת השתן הצפויה, השנייה, שהיתה תקינה.
8. לאור חוות הדעת השנייה, ולאחר ששמע טיעוני הצדדים, קבע בית המשפט קמא, כי אין כל סיבה שלא לאמץ את עמדת הממונה, והורה כי המערער ישא בעונש המאסר בפועל שהוטל עליו מאחורי סורג ובריח.
9. הערעור בפנינו מכוון כנגד גזר הדין, במסגרתו תוקף המערער את שיקולי הממונה על עבודות השירות, לרבות התייחסותה לעברו הפלילי של המערער, ומבקש לשולחו לקבלת חוות דעת נוספת מאת הממונה, או לחילופין, להסתפק בענישה מרתיעה, אשר לא תכלול מאסר בפועל.
10. המאשימה ביקשה לדחות את הערעור, הפנתה לנימוקי הממונה על עבודות השירות, והדגישה, כי עברו הפלילי של המערער לא הוצג בפני בית המשפט קמא, מאחר והרשעותיו התיישנו, עם זאת, העבירות לא נמחקו מן הרישום, בהתאם לחוק המרשם הפלילי ותקנות השבים, התשמ"א - 1981, ולכן עמדו לנגד עיני הממונה.
11. לאחר שבחנו טענות הצדדים, לא מצאנו עילה להתערב בגזר הדין שניתן ע"י בית המשפט קמא ובהחלטתו להסתמך על חוות דעת הממונה על עבודות השירות.
גזר הדין אימץ הסדר טיעון שהושג בין הצדדים, אשר הסכימו ביניהם, כי על המערער תגזר תקופת מאסר בפועל של 3 חודשים, כאשר כבר בהסכמתם הובהר, כי האפשרות שעונש המאסר בפועל יומר בעבודות שירות כפופה לעמדת הממונה.
בנוסף, הובהר למערער, כי גם בית המשפט איננו כפוף להסדר זה. עם זאת, בית המשפט קמא מצא לנכון לאמץ את ההסדר, כלשונו.
12. בית המשפט קמא ציטט בהחלטתו מיום 18/12/07, את ההלכה שנפסקה לא מכבר בבית המשפט העליון, באשר להיקף שיקול הדעת של הממונה בחוות דעתו.
(רע"פ 2994/06, אשרף חביבאללה נ. מדינת ישראל, ורע"פ 1650/07, גלב נ. מדינת ישראל).
אמנם בית המשפט איננו מחוייב לאמץ את חוות דעתו של הממונה, אך מאחר ואין לבית המשפט את הכלים העומדים לרשות הממונה, ובהיות החלטתו של הממונה החלטה מנהלית, אם אין היא בלתי סבירה באופן קיצוני או חורגת מסמכות, בית המשפט יאמצה בדרך כלל.
(ראה רע"פ 3603/07, היאג'נה נ. מדינת ישראל).
13. בעניינו של המערער, די היה בבדיקת השתן שהצביעה על שימוש בסם, כאשר טענת המערער כי הבדיקה הושפעה מתרופה שנטל, לא אושרה, והוא לא סתר את קביעת רופא שב"ס בדרך כלשהי, כדי לבסס באופן סביר את חוות דעת הממונה.