השופט מ. פינקלשטיין:
כללי
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופט ר. סוקול - ת.א 4685/94), שבו נדחתה תביעת הנזיקין של המערערים.
2. ביום 19.5.89 נהרג נזמי מוסא אבו חתלה, בן 12 (להלן: "המנוח") במחנה הפליטים "שבורה" ברפיח. עזבון המנוח והוריו הגישו תביעת פיצויים נגד המדינה בגין הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מהריגת המנוח. המשיבה כפרה בטענה שחיילי צה"ל התרשלו, וטענה, כי מכל מקום עומד לה הפטור מאחריות הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים), שזו לשונו:
"אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל."
להלן ייקרא פטור זה מאחריות בשם: "פטור הפעולה המלחמתית".
3. יצוין, כי לאחר סיום שמיעת עדויות התביעה בבימ"ש קמא, הסכימו הצדדים לקבל כראייה בתיק זה מטעם המדינה, במקום הבאת עדויות, את הפרוטוקולים מחקירת עדי המשיבה בת.א 439/94 ות.א 880/94. אלה הן שתי תביעות שנסובו אף הן על אותו ארוע, והדיון בהן אוחד והתנהל בבית המשפט המחוזי בחיפה, בפני כב' השופט י. גריל.
עוד נעיר, כי לאחר שהוגשו המסמכים והסיכומים בתיק שלפנינו, הסכימו הצדדים, כי מתן פסק הדין יעוכב עד למתן פסק דין בתיק המאוחד שהתנהל בבית המשפט המחוזי.
ביום 6.7.03 ניתן פסק דין בתיק המאוחד בבית המשפט המחוזי, והתביעות נדחו. בעקבות זאת הגישו ב"כ הצדדים השלמות טיעון. לאחר מכן, ביום 12.8.04, ניתן על ידי בימ"ש קמא פסק הדין נשוא הערעור שבפנינו.
הארועים במחנה "שבורה" ברפיח
4. על פי הראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, והעובדות שנקבעו בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, הרי ביום 19.5.89 הוטל עוצר ברחבי רפיח, לרבות בשכונת "שבורה". כוח של שמונה חיילי סיור של צה"ל נשלח למקום כדי לאכוף את העוצר ולשמור על הסדר. החיילים הבחינו בצעירים המפרים את הסדר ומיידים אבנים לעברם. בעקבות זאת, הורה מפקד הכוח לחיילים להתפצל לשתי קבוצות. לאחר מרדף נתפסו ארבעה צעירים ונעצרו. חיילי הכוח החלו להוביל את העצורים אל מחוץ למחנה. משפשטה השמועה בדבר הובלת העצורים, החלו תושבי השכונה לצאת מבתיהם ולהתקהל סביב החיילים. התושבים החלו להתקרב לעבר כוח הסיור ויידו לעברם אבנים, ברזלים ובקבוקי תבערה, עד אשר החיילים חשו שהם מצויים בסכנת חיים. החיילים ניסו להרתיע את התושבים ולהדוף אותם באמצעות ירי של גז מדמיע וירי באוויר, אך בהמשך נאלצו לעבור לירי של כדורי פלסטיק על מנת לפגוע.
חיילי הכוח הזעיקו עזרה מכוחות צבאיים שהיו בסמוך אליהם. כוחות אלה הצליחו, על אף המהומות וההתפרעויות, לחבור לכוח הסיור, ויחד הביאו, בסופו של דבר, להשלטת הסדר.
המערערים אינם חולקים למעשה על קביעות עובדתיות אלה.
הערעור
5. ב"כ המערערים טען, כי בית משפט קמא לא ייחס משקל מכריע לגילו של המנוח שהיה כבן 12 במותו. עוד טען, כי טעה בית משפט קמא כאשר קבע שהמנוח אינו "עובר תמים". בנוסף נטען, כי במקרה זה התרשלו החיילים בכך שסטו מהוראות הפתיחה באש. בטענות אלה נדון בהמשך הדברים.
הטענה המרכזית שנטענה, ובה נפתח, היא, כי שגה בית משפט קמא, כאשר קבע שהמנוח נהרג, שעה שחיילי צה"ל היו נתונים בעיצומה של המהומה, ובעת שנשקפה להם סכנת חיים. לטענתו, נהרג המנוח
בסמוך לרחוב הראשי ולמסגד (מסגד אלפארוק), שם החלה התקהלות האנשים, והמהומות היו רק בתחילתן. רק לאחר שהחיילים התקדמו והגיעו
לסוף ציר השלוליות, הם הרגישו שנשקפת להם סכנת חיים. העולה מהנטען הוא, אפוא, כי החיילים ירו לעבר המנוח
לפני המהומות בהן נשקפה לחייהם סכנה, ולכן לא חל במקרה זה "פטור הפעולה המלחמתית".
יוטעם, כי טענה עובדתית זו נדחתה ע"י בית משפט קמא. וכך נאמר בפסק הדין:
"16. מעדויות אלה עולה כי הירי החל רק לאחר שהחיילים התרחקו ממקום תפיסת העצורים. אף אחד מהחיילים לא ירה בצרורות לבטח לא באזור תפיסת העצורים. תוך כדי התקדמות בוצע ירי מכוון כלפי מספר מפגינים וכן ירי לאזהרה של המפקד, אך לא היה כל ירי אקראי בצרורות.
17. דומני שנסיון התובעים לטעון כאילו המהומות החלו רק לאחר הירי הראשוני במנוח אינו תואם את הגרסאות בבית המשפט וכפי שנקבעו בבית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע מפורשות כי הירי התחיל רק לאחר שנשקפה לחיילים סכנה ממשית ומוחשית. הארועים המסכנים את חיי החיילים ארעו בהתאם לעדויות ולקביעת בית המשפט רק לאחר שהחיילים התרחקו ממקום התפיסה לכיוון ציר המסילה ובסמוך למסגד".
השאלה המרכזית היא, אפוא, האם צדק בית משפט קמא בקביעתו לגבי רצף הארועים ביום המקרה. אנו סבורים כי התשובה לכך היא חיובית. סדר הארועים, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, מעוגן היטב בחומר הראיות, כפי שיפורט להלן.
6. מעיון בעדויותיהם של עדי התביעה עולה כי המנוח נפגע ברחוב הראשי, באזור המסגד.