כללי
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בעכו מיום 21.1.02 (ת.א. 4690/00; השופט י' עמית), שבו נדחתה תביעתו של התובע - המערער - סלמאן תורכי חמדאן, נגד הנתבע - המשיב - נסרי אבראהים וקים. בינתיים נפטר הנתבע, והמשיב הוא עזבון המנוח. להלן ייקראו הצדדים: המערער והמשיב.
2. למערער ולמשיב שטחי קרקע באדמות הכפר ראמה - גוש 18838. המערער הוא בעל הזכויות בחלקה 65, והמשיב הוא בעל זכויות בחלקה 63, הגובלת.
בכתב התביעה מיום 11.10.00 טען המערער, כי בפברואר 1998 הזמין מודד וגילה להפתעתו: "שהנתבע פלש לתוך שטח חלקתו, בנה קיר מבטון ומאבנים, ועוד התקין צנרת בקיר והשיג גבול החלקה 65 ב-15 מ"ר". בנוסף נטען, כי עובר להגשת התביעה, פתח המשיב פתח בקיר, כך שמי השופכין זורמים לחלקת המערער וגורמים לה נזק.
בית המשפט התבקש לצוות על המשיב להרוס את הקיר שבנה בשטח המערער, להסיר את הצנרת משטח זה, להרוס סככה הבנויה "בדרך התוואי", ולמנוע זרימת מי שופכין לחלקת המערער.
המשיב טען לקיומו של "מעשה בי"ד" משנת 1979, דהיינו הסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין, ביחס לתביעה קודמת שהוגשה ע"י המערער (בימ"ש השלום בעכו; ת.א. 1426/76). עמדת המשיב היא כי "הקיר והצנרת קיימים מזה כ-28 שנה, ועליהם התקיים הדיון הנ"ל". באשר למה שנעשה עובר להגשת התביעה, טען המשיב, כי המערער עצמו התקין גדר מלוחות ברזל בין חלקה 65 לבין דרך ציבורית המובילה לחלקת הנתבע ויצק מתחתם בטון. כתוצאה מכך נכנסו מי גשם לדירתו - דירת המשיב - ועל-כן נאלץ לעשות פתח קטן בקצה הגדר, כדי שמי הגשם יזרמו לקרקע שמתחת.
3. ישיבות בית המשפט התנהלו בתיק העיקרי, וכן בבקשה למתן צו מניעה שנדחתה (בש"א 5362/00). הוגשו תצהירים ע"י המערער והמשיב, וכמו כן תוקן כתב התביעה, כאשר המערער טען לגרימת נזק נוסף ע"י המשיב; זאת, כתוצאה מכך שהמשיב הגביה את מישור הדרך הציבורית באמצעות ריצוף, וכן ריצף את הגינה השייכת לו. לפי הנטען, החל המשיב לרחוץ את מכוניתו ואת הרצפה, וכך זורמים מי השופכין לחלקת המערער וגורמים לה נזק.
פסק הדין של בימ"ש קמא
4. בימ"ש קמא נתן פסק דין בתביעה על סמך החומר שבפניו, בלא ניהול הוכחות וחקירת המצהירים על תצהיריהם.
באשר לטענה בדבר הסגת גבול, קבע בית המשפט, כי פסק הדין משנת 1979 מהווה אכן "מעשה בי"ד", שכן מסעיף 6 לכתב התביעה באותה פרשה עולה, כי הנתבע "הרחיב את השביל על ידי הריסת הטרסה והקים גדר בטון וחדר לחלקתו". התביעה הסתיימה בפסק דין, מבלי שהתובע עתר לפיצול סעדים. בית המשפט ציין, כי מדובר בחדירה מזערית לחלקה: "אותה חדירה שנטענה על ידי מודד מטעם התובע, בשטח של כ-15 מ"ר (וזאת לפי טענה לחדירה של כ-20 ס"מ הקיר)."
באשר לעניין הצנרת נדחתה התביעה, וזאת לאור השיקולים הבאים: ראשית, המשיב התקין צנרת במיוחד לשם פתרון הבעייה שנוצרה אצל המערער, והנה אז טוען המערער "כי הצנרת היא בצד הקיר שבשטחו". שנית, אין ניתן טכנית להתקין את הצינור המנקז שלא על הקיר, וקיר זה מהווה "מחוברים שבמיצר כמשמעם בחוק המקרקעין". בנוסף, ציין בית המשפט כי מתן צו בנסיבות כאלה יהיה משום התעמרות בנתבע, ובקשר לכך הפנה להילכת
רדומילסקי (ע"א 782/70
רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523). עוד הפנה לסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969.
לפיכך, קבע בית המשפט, כי "לא נותר שריד ופליט מהתביעה", וזו נדחתה.
הטענות בערעור
5. בכתב הערעור טען ב"כ המערער, כי בימ"ש קמא "הפתיע", בשעה שפסק את הדין בלא ניהול משפט הוכחות, לרבות חקירת המצהירים בחקירה נגדית. לטענתו, אין מדובר כאן ב"מעשה בי"ד", משום שבמשפט משנות השבעים נדונה סוגיית השער שבפתח חלקתו של המערער, ולא היה מדובר בקיר אשר מפריד בין שתי החלקות: "ואף בתצהירו של המערער טען במפורש כי המדובר בהריסת טרסה לפני מספר שנים וכי המשיב בנה במקום הגדר מאבנים בשטח חלקתו...".
עוד נטען, כי החדירה אינה מזערית. מדובר בשטח כולל של כ-15 מ"ר, והיה מקום לבחון את חוות דעתו של המודד ולבחון את המפה שצורפה מטעם המערער.
המערער השמיע בפנינו את טענותיו בעצמו, לאחר שפיטר את עו"ד ביסאן, ואנו שחררנו את עורך הדין מהמשך ייצוגו של המערער. הוא חזר על הטענות שבכתב הערעור, וביקש להטעים, כי פסק הדין משנת 1979 אינו יכול להוות "מעשה בי"ד" לגבי התביעה שבפנינו, שכן במוקד אותו משפט היה עניין שער הכניסה לחלקת המערער.
לעומתו, טען ב"כ המשיב, עו"ד דאוד, כי גם בתביעה מ-1976 מדובר היה בטענה בדבר הקמת גדר בטון שחדרה לחלקתו של המערער. עוד טען לדחיית התביעה הנוגעת לצנרת, שלגביה גם הוסכם באחת מישיבות בית המשפט כי תישאר על כנה.
דיון והכרעה
6. לאחר שמיעת הטענות ובחינה דקדקנית של החומר הראייתי שהיה מונח בפני בימ"ש קמא, לרבות עיון בתמונות שהוגשו הן ע"י המערער והן ע"י המשיב, החלטנו לקבל את הערעור בחלקו, כפי שיתבאר להלן.
7. ראשית, אין בדעתנו להתערב בפסיקתו של בימ"ש קמא ביחס לנושא
הצנרת. מעבר לטעמי ביהמ"ש קמא, נציין, כי מעיון בתצהיר המערער מיום 2.9.01 עולה, כי בעקבות תלונותיו למשטרה, הוצע ע"י סגן מפקד משטרת כרמיאל, כי מערכת צנרת מפלסטיק תותקן, על חשבון המשיב, וזו אכן הותקנה ביום 13.11.00 "מקצה קיר הבטון עד סוף קצה קיר האבנים". בישיבת ביהמ"ש קמא, ביום 19.2.01, ציין עו"ד ביסאן, שייצג אז את המערער, כי הותקנה צנרת מפלסטיק אשר ניקזה את המים, וכי שני הצדדים הגיעו להסכמה שבינתיים תישאר הצנרת על כנה. להסכמה זו ניתן תוקף של החלטת בית המשפט. גם בישיבת בית המשפט מיום 21.1.02 ציין התובע, כי הצנרת (הנראית בשתי תמונות שהגיש) פתרה בינתיים את בעיית המים.
שנית, נציין, כי למעשה, נושא הבקשה להריסת
הסככה, שעלה בתביעה בביהמ"ש קמא, לא נדון בביהמ"ש קמא ולא עלה בערעור - ולפיכך אין מקום לדון בו.
8. בכך מגיעים אנו לסוגיה המרכזית בערעור זה, והיא טענת המערער להסגת גבול, ותשובת המשיב לפיה קיים בעניין זה מעשה בי"ד.