פסק-דין בתיק ע"פ 4666/12 - פסקדין

השופטת ד' ברק-ארז:

1.       מהי הענישה ההולמת ביצוען של פעולות סרק של מכירה וקנייה של ניירות ערך על-ידי מנהל תיקים שעשה בחשבונותיהם של לקוחותיו כבתוך שלו, ובדרך זו הפיק רווחים לעצמו? שאלה זו הונחה לפתחנו לצורך הדיון בעניינו של המערער.

2.       בתקופה הרלבנטית לאירועים המתוארים בכתב האישום שהוגש נגדו היה המערער פעיל בשוק ההון ושימש כבעלים וכמדריך בקורסים ללימודי שוק ההון ב"מרכז יעוץ והדרכה כלכלי משפטי והנדסי" שהוקם על-ידי אביו. המשקיעים שהשתתפו בקורסים התרשמו מבקיאותו של המערער, וחלקם נתנו לו גישה לחשבונותיהם, כך שיוכל לסחור בניירות ערך בשמם ובאישורם, על-פי שיקול דעתו הבלעדי. לאורך אותה תקופה ביצע המערער כ-1,200 "עסקאות עצמיות" בין חשבונות שונים שבהם שלט - חשבונות שלו וחשבונות של לקוחותיו. המערער נקט מספר דפוסי פעולה, אולם בעיקרו של דבר אלה היו מבוססים על הזרמת פקודות קניה או מכירה של ניירות ערך מחשבונותיו, ובמקביל לכך הזרמת פקודות הפוכות מחשבונות המשקיעים. בדרך זו, מכר למעשה ניירות ערך ללקוחותיו בשער גבוה יותר מזה שבו רכש אותם ניירות ערך זמן קצר קודם לכן. חלק מעסקאות עצמיות אלו נסבו על רכישתם ומכירתם של ניירות ערך שרמת הסחירות בהם היתה נמוכה, כך שבימים מסוימים הן היוו חלק גדול מנפח המסחר הכללי בניירות ערך אלה. פעולות אלה הסבו ללקוחותיו של המערער נזקים (ובהתאמה הזרימו לכיסו רווחים ישירים של כ-288,000 שקל על חשבונם). בנוסף לכך, פעולותיו של המערער חשפו את ציבור המשקיעים לנתוני מסחר כוזבים, שלא שיקפו ביקוש או היצע אמיתיים והשפיעו על תנודות שערי ניירות הערך.

3.       נגד המערער הוגש כתב אישום בבית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו (ת"פ 29726-12-10, השופט ח' כבוב). בהמשך, הושג עמו הסדר טיעון והוא הודה והורשע על-פי הודאתו בכתב אישום מתוקן בביצוע סדרה ארוכה של עבירות כדלקמן: 300 עבירות של גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירות רבות של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; ומאות עבירות של פעילות אסורה על בעל רישיון לפי סעיף 4(א) ו-39(ב)(1) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995.

4.       הצדדים לא הגיעו להסכמה באשר למתחם ענישה מוסכם, ושני הצדדים טענו לעניין זה. המדינה מצידה הצביעה על השיקולים לחומרא בעניין, ובהם: ריבוי העבירות; ביצוען תוך תכנון ומחשבה תחילה; הפגיעה באמון הלקוחות ובאמון השוק והקשיים הנוגעים לגילוי ואכיפה של עבירות מסוג זה. מנגד, ביקשה ההגנה להקל עם המערער בהתחשב בכך שהתדרדר לביצוע העבירות בשל הרצון להשביע את רצון לקוחותיו להפיק רווחים עבורם, החרטה שהביע ורצונו לפצות את המשקיעים. לאחר ששקל טיעונים אלה החליט בית המשפט קמא להשית על המערער עונש מאסר בפועל של 27 חודשים, 12 חודשי מאסר על-תנאי (כשהתנאי הוא שלא יישא בעונש זה אלא אם יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו אחת מן העבירות שבהן הורשע) וקנס בסך 150,000 שקל. בית המשפט ציין כי שקל לקולא את גילו הצעיר של המערער ואורח חייו הנורמטיבי, את הנזק המקצועי שנגרם לו ואת העובדה שנטל אחריות למעשיו. מנגד, הוא נתן משקל משמעותי לשיקול של הרתעת הרבים, שלו יש חשיבות רבה בהקשר של עבירות צווארון לבן.

5.       הערעור שבפנינו נסב על עונשו של המערער, שהחל בינתיים בריצוי עונשו. בא-כוחו של המערער טען כנגד המשקל המופרז שניתן לשיקול של הרתעת הרבים, אל מול שיקולי הפרט. חלק נכבד מטיעונו הוא הקדיש להשוואת עניינו של המערער לפסקי דין אחרים שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעניינם של אנשים שביצעו סדרות של עבירות בניירות ערך ועונשם היה קל יותר, ובכלל זה ת"פ (ת"א) 9883-07-10 מדינת ישראל נ' גואטה (לא פורסם, 6.9.2012) (להלן: עניין גואטה); ע"פ 42925-01-12 סרוסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.5.2012) (להלן: עניין סרוסי); ובעיקר ת"פ (ת"א) 51462-12-10 begin_of_the_skype_highlighting ללא תשלום 51462-12-10 end_of_the_skype_highlighting מדינת ישראל נ' קאופמן (לא פורסם, 24.10.2011) (להלן: עניין קאופמן). בא-כוחו של המערער הדגיש הדגשת יתר את גזר הדין בעניין קאופמן, בהתחשב בכך שעונש המאסר בפועל שהושת עליו היה קצר יותר (22 חודש) למרות שגרף לכיסו רווח כספי אסור גדול יותר (למעלה מ-1.5 מליון שקל). נתון נוסף שהוצג בפנינו, כמו גם בפני בית המשפט קמא, היה הנכונות שהביע אביו של המערער לסייע בפיצויים של המשקיעים שנפגעו.

6.       המשיבה ביקשה לדחות את הערעור בהצביעה על שיקולי המדיניות המחייבים לעמוד על ענישה משמעותית בגין העבירות שבהן הורשע המערער. באת-כוח המשיבה חזרה והצביעה על השיקולים שעניינם הפגיעה בלקוחותיו של המערער, כמו גם בשוק ההון כולו. היא אף הדגישה את האופי המתמשך של העבירות, שהיו כרוכות בתכנון ובמחשבה תחילה, אף אם מקבלים את הטיעון שהמערער לא רקם, מלכתחילה, תוכנית של גריפת רווחים לכיסו על חשבון לקוחותיו, אלא פעל כשהוא מושפע מן הלחץ שבו היה מצוי באותה עת. באת-כוח המשיבה ביקשה לדחות את ההשוואה לפסקי הדין האחרים שהובאו מטעמו של המערער, בהצביעה על הבחנות רלוונטיות כדוגמת: חומרת העבירות (בעניין סרוסי נדונו עבירות תרמית בניירות ערך, אך ללא גניבה בידי מורשה); הקורבנות (עניין גואטה נסב על פגיעה בבית השקעות, ולא בלקוחות פרטיים, תוך פגיעה ביחסי אמון אישיים עמם); והשפעתם של הסדרי טיעון (בעניין קאופמן העונש היה תולדה של הסדר טיעון גם לעניין העונש, שבית המשפט נתן משקל לעריכתו). לבסוף, טענה באת-כוח המשיבה כי את רף הענישה יש לגזור במקרה זה לא רק מהשוואה לעבירות בניירות ערך, אלא ממידת ההחמרה של הפסיקה במצבים של גניבה בידי מורשה תוך פגיעה ביחסי אמון בהקשרים אחרים.

7.       לאחר שבחנו את הדברים, הגענו לכלל דעה כי בעיקרו של דבר לא ניתן להתחשב בעניינו של המערער מעבר למידה שעשה כן בית המשפט קמא, והחלטנו לדחות את הערעור בכל הנוגע למרכיב המאסר שבו. עם זאת, סברנו שראוי בנסיבות העניין להמיר את הקנס שהושת על המערער בחיובו לשלם פיצוי למתלוננים שנפגעו מפעולותיו, מן הטעמים המפורטים להלן. בישיבה נוספת שקיימנו, והוקדשה לסוגיה זו, הביעה לכך גם באת-כוח המדינה את הסכמתה, וכך גם בא-כוח המערער, ככל שהסכמתו דרושה.

8.       נקודת המוצא שהנחתה אותנו בדיון במקרה זה היא החשיבות הנודעת לענישה משמעותית בעבירות צווארון לבן, שחרף אופייה "הנקי" היא "מלוכלכת" לא פחות, ונזקיה אף עולים במקרים רבים על נזקיהן של עבירות רכוש מסורתיות. היטיבה לבטא את הדברים השופטת א' פרוקצ'יהבפסק דינה בע"פ 9788/03 מדינת ישראל נ' גולן, פ"ד נח(3) 245, 250 (2004):

"העבריינות הכלכלית בתחומי החברה והכלכלה היא לרוב מתוחכמת, מסתייעת באמצעים מודרניים של הפקת מידע, וקשה לגילוי. נזקיה קשים לחברה בכללותה, למשק הכלכלי, ולאנשים הפרטיים הנפגעים ממנה במישרין. על מדיניות הענישה לשקף את הסכנה הגדולה הרובצת לפיתחה של העבריינות הכלכלית המתוחכמת, את היקף הקרבנות העלולים להיפגע ממנה, את הקושי והמורכבות שבאיתורה ואת ההוקעה הברורה של יסודות השחיתות וניצול עמדות הכח, השליטה והמידע הכרוכים בביצועה. על המסר העונשי לשקף בבירור את תגובתה המחמירה של החברה על מעשים של הפרת נאמנות בשימוש בכספי הזולת תוך ניצול כח המשרה".

9.       כיום, כספים המושקעים בניירות ערך הם כספי הציבור כולו - ובכלל זה, חסכונות לימי זקנה וסגריר. בעבירות בניירות ערך יש אפוא פגיעה כפולה - הן בכל אחד ואחד מן המשקיעים המעורבים והן בשוק בכללותו, על המשמעויות החברתיות הנובעות מכך.

10.     אכן, המערער הוא אדם צעיר שהחלטותיו הובילו אותו למצב לא קל: עתידו המקצועי נפגע; כאב רב נגרם לו ולקרובים לו בשל נפילתו לבירא עמיקתא, כפי שיכולנו להתרשם גם מהתגייסותם הברורה של הוריו המבוגרים לסייע לו. הלב נחמץ, אך אין בכך כדי לשנות מן המסקנה שעונשו הוא עונש הולם. את העבירות ביצע לאורך תקופה ארוכה, באופן חוזר ונשנה, עד כי הדבר היה לו להרגל במהלך התקופה שבה אירעו המעשים. בית משפט זה חייב להשמיע בעניין זה מסר ברור: לא ניתן להתרגל לכך ולא ניתן להסכין. אנו משאירים אפוא על כנו את עונש המאסר שהושת על המערער, על כל חלקיו.

11.     לעומת זאת, התלבטנו בכל הנוגע למרכיב הקנס שהושת על המערער. אכן, בעבירות כלכליות נודעת חשיבות לסנקציה כלכלית. עם זאת, במקום שבו יש נפגעים, יש מקום לתת בכורה לפיצוים. על קדימות זו בין רכיב הקנס לרכיב הפיצויים ניתן גם ללמוד מהוראתו של סעיף 77(ג) לחוק העונשין המורה כי "לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס; סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים" (ההדגשה הוספה - ד.ב.א). בית משפט זה נדרש להוראת סעיף 77(ג) לחוק העונשין במספר הזדמנויות, בחלקן אף קרובות לענייננו, בציינו כי "כל סכום שישלם המערער ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים ולא על חשבון הקנסות שהוטלו על המערער" (ע"פ 10632/07 מנשה מזרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.6.2008), פסקה 13) (להלן: עניין מזרחי).

12.     בנסיבות העניין, בית המשפט קמא לא פסק פיצוי לנפגעים בשים לב לטענתו של המערער כי העביר סכומי כסף מסוימים לידי חלק מן המשקיעים ואי-הבהירות לגבי היקף נזקו המדויק של כל אחד ואחד מן המשקיעים. בשל כך, חייב בית המשפט קמא את המערער בקנס ונמנע מחיובו בפיצויים.

13.     החשש שהתעורר בליבנו היה שבשים לב למצבו הכלכלי של המערער חיובו בקנס יפגע, בסופו של דבר, בסיכוייהם של הנפגעים לקבל פיצוי על נזקיהם. כמו כן, מן הטיעון בפנינו יכולנו ללמוד כי חרף טענת המערער שהחזיר חלק מן הכספים, הוא ומשפחתו שותפים להערכה שעדיין נותר סכום לפיצוי, ובהיקף שאף עולה על סכום הקנס - כפי שעולה מהצהרת אביו של המערער בבית המשפט קמא על נכונותו לייעד כספים כתשתית לקרן שממנה יפוצו הנפגעים.

14.     לאחר שבחנו את הדברים הגענו לכלל דעה כי בנסיבות העניין ניתן להורות על פסיקת פיצויים בשיעור אחיד לכל אחד מעשרת המתלוננים הנזכרים בכתב האישום (לפסיקת פיצוי אחיד במקרה של ריבוי מתלוננים על עבירות כלכליות, ראו והשוו: ע"פ 1784/08 ישראל פרי נ' מדינת ישראל(לא פורסם, 5.2.2009)). אילו היינו מצויים בהליך אזרחי, היינו נדרשים להוכחה מדויקת של שיעור נזקיו של כל אחד מהם. עם זאת, לצורך ההליך הפלילי, די בעובדות שבהן הודה המערער על מנת לחייבו בפיצויים של המתלוננים לפי אמת המידה הקבועה בסעיף 77 לחוק העונשין, תוך שאנו מביאים בחשבון את העובדה שהפיצוי כולל בתוכו גם מרכיב חשוב של פיצוי על נזק לא-ממוני. הגישה הגורסת כי הפיצוי בהליך הפלילי אינו אמור לשקף במדויק את נזקו של הנפגע כבהליך אזרחי הנחתה בית משפט זה גם בעניין מזרחי, שנסב אף הוא על הרשעה בעבירות כלכליות ובהן גניבות על-די מורשה (לדברי השופטת ארבל: "אין זה עניין לקביעת שיעור או מידה מדויקים, אלא מדובר בקביעה שהיא פרי איזון בין מכלול של שיקולים וביניהם מכלול נסיבות העניין, היקף הנזק שנגרם ותוצאותיו". שם, בפסקה 11). ככל שלא יהיה בפיצוי זה כדי לתת סעד מלא לנזקיהם של המתלוננים, הדרך עדיין סלולה בפניהם לתבוע את נזקיהם בהליך אזרחי, שבו יוכיחו את נזקיהם במדויק.

15.     למעלה מן הצורך נוסיף ונעיר כי מקרה זה עורר בליבנו את השאלה של פיצוי נפגעי עבירה בנסיבות שבהן בית המשפט שגוזר את עונשו של הנאשם לא נחשף למלוא הנתונים המאפשרים חיוב בפיצויים (בעיקר במצבים שבהם מספר הנפגעים הוא רב ומידת הפגיעה בכל אחד מהם אינה ברורה). האם עובדה זו מונעת חיוב בפיצוי? אכן, כפי שציינו, הפיצוי בהליך הפלילי אינו חייב לשקף במדויק את הנזק הממוני שנגרם לנפגעים. עם זאת, עליו להיות בהלימה ל"ערך הנזק או הסבל שנגרמו" (סעיף 77(ב) לחוק העונשין). בנסיבות שבהן בית המשפט היושב לדין אינו יכול לאמוד את שיעור הפיצוי ההולם לכל אחד מן הנפגעים לפי העובדות שבפניו, לכאורה עדיף להכיר באפשרות של חיוב הנאשם בפיצויים על דרך יצירת קרן שתשמש תשתית לפיצויים של הנפגעים ותחולק בהליך מינהלי או אזרחי אחר (לעניין מורכבות סיווג אופיים של הפיצויים, ראו: רע"פ 2976/01 בתיה אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418 (2002)). הימנעות מחיוב בפיצויים במצב דברים זה אינה מניחה את הדעת מן ההיבט של פיצוי קרבנות העבירה, שאסור לו להשתכח מלב חרף ההתמקדות של ההליך הפלילי בענישתו של העבריין. האם נדרש לשם כך תיקון חקיקה, או שמא ניתן במקרה מסוג זה להורות על תשלום פיצוי "קולקטיבי" שיופקד בבית המשפט וישמש קרן ראשונה למימוש רכיב הפיצויים שבגזר הדין? אנו משאירים שאלות אלה לעת מצוא.

16.     אנו מבטלים אפוא את מרכיב הקנס בעונש שהושת על המערער וממירים אותו בחיוב בפיצויים בסכום של 150,000 שקל. סכום זה יתחלק בין המתלוננים באופן שווה - 15,000 שקל לכל אחד מן המתלוננים ששמם ננקב בכתב האישום המתוקן: יניב שלמה, שמי שלמה, כהן עליזה בר שמואל, אשכול בוריס, לוי (מיקה) מרים, אפרמוב אליהו, משנברג מיכאל, חנה אביהוד וברנדס טוביאס. הכסף שכבר שולם על חשבון הקנס יוחזר וייזקף על חשבון תשלום הפיצוי כאמור. התשלומים יבוצעו בהתאם למועדי התשלומים שנקצבו לתשלום הקנס. בנוסף לכך, המערער יישא בעונש שהוטל עליו, ללא מרכיב הקנס כדלקמן: 27 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על-תנאי (כשהתנאי הוא שלא יישא בעונש זה אלא אם יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו אחת מן העבירות שבהן הורשע).

17.     לקראת סיום נוסיף: המציאות שנחשפה בפנינו - של שאיפה להצליח "בכל מחיר" בהשקעות בשוק ההון, עם ציפייה מפורשת או מוסווית שמשקיע מקצועי יוכל תמיד להרוויח - התגלתה שוב כמציאות אכזרית. המערער לא עמד בלחץ זה, אך הוא נושא באחריות מלאה למעשיו. ראוי שפסק דיננו ישמש תמרור אזהרה לאחרים שעלולים להיקלע, שלא בטובתם, למכבש של ציפיות ולחצים מסוג זה.