פסק-דין בתיק ע"א 5377/04

1.        המערערת, ילידת 1954, טענה בכתב התביעה שאותו הגישה בבית-משפט השלום בירושלים, כי כאשר הייתה בת כשנה קיבלה הקרנות נגד מחלת הגזזת וכתוצאה מהן לקתה בשני גידולים בראש מסוג מנינגיומה. לטענתה, המשיבה התרשלה במתן ההקרנות ובטיפולה בכל נושא ההקרנות בשנים שלאחר מכן, באשר לקיום מעקב והתרעות, משנודעו לה הסיכונים שיכולים לנבוע מההקרנות.

2.        בית-משפט קמא (כב' השופט כ' מוסק) דחה את התובענה, בנימוק המרכזי שלא הוכח כי המערערת קיבלה הקרנות. מעבר לכך, ולמעלה מן הצורך מבחינתו, דן בית המשפט גם בסוגיות הנוספות שעלו בדיון לפניו. אף באשר לעניינים אלה הגיע למסקנה שדין התביעה להידחות.

3.        במהלך הדיון בערעור הסכימו באי-כוח הצדדים, כי הדיון יתמקד בשאלה אחת בלבד: האם עלה בידי המערערת להוכיח שהיא קיבלה הקרנות, אם לאו. אם בית המשפט ידחה את טענות המערערת בנושא, ממילא יידחה הערעור. לעומת זאת, אם יקבל את טענותיה, כי-אז הוסכם שהערעור יתקבל "במובן זה שהדיון בכל יתר טענות המערערת יחזור לבית משפט קמא לליבון ועיון מחדש, תוך שיתאפשר לצדדים להשלים ראיות וטענות". הטעם להסדר האמור נעוץ בכך שהדיון של בית-משפט קמא בסוגיות הנוספות נעשה באספקלריה של מסקנתו, לפיה דין התובענה להידחות בשל אי קבלת ההקרנות.

4.        לאור האמור התמקדו באי-כוח הצדדים בשאלה, האם המערערת קיבלה בילדותה את ההקרנות, אם לאו. בית-משפט קמא עמד על-כך שאין בידי המערערת מסמכים רפואיים משנת 55', היכולים לאשר כי היא קיבלה הקרנות. גם המשיבה בדקה והודיעה כי רשימה כזו אינה בנמצא, אולם ברשותה דו"ח שהוצא על יסוד מחקר שנעשה בשעתו (בשנת 1965) על-ידי פרופ' מודן ז"ל, ובו פירוט שמות אלה שקיבלו את ההקרנות. מתצהירו של מר שחר, אשר הוגש לתיק בית המשפט, עלה כי על-פי קובץ מודן הנ"ל כל אחיה של המערערת קיבלו את ההקרנות, אולם היא עצמה לא קיבלה, ושמה הופיע תחת המנויים בקבוצת הביקורת של הדו"ח. זאת לדעת, לקבוצת מקבלי ההקרנות הותאמו בדו"ח שתי קבוצות ביקורת: ביקורת אוכלוסיה, שהיא קבוצה המורכבת מיותר מ-10,000 איש שלא קיבלו טיפול בהקרנה והותאמו באופן אישי, על-פי מכלול של פרמטרים רלוונטיים, לאלה שקיבלו הקרנה; וביקורת משפחה, שהיא קבוצת אחים שלא קיבלו הקרנה ואשר הותאמו על-פי גיל, עם פערים של עד 5 שנים. המערערת נרשמה בדו"ח בקבוצת "ביקורת משפחה".

5.        בפסק-דינו עמד בית-משפט קמא על טיבו של קובץ מודן הנ"ל, שלדעתו הוא מסמך אמין ביותר. למסקנה זו הוא הגיע, בין היתר, מכיוון שהקובץ נערך במועד הסמוך יחסית למתן הטיפולים ונסמך על חומר רפואי אותנטי ועל כמות רבה של תיקים רפואיים. הקובץ נערך על יסוד מחקר שערך פרופ' מודן, עוד בטרם נודע הקשר בין ההקרנות ובין התפתחות גידולים. בית המשפט ייחס לו עדיפות ראייתית גם מכיוון שהוא לא נערך במיוחד לצורך הגנה משפטית מפני תביעות, שבאותה תקופה כלל לא נולדו. עם זאת, בית המשפט היה ער לבעייתיות האפשרית בהסתמכות על האמור בקובץ כמקור בלעדי לקביעת ממצאים עובדתיים במקרה דידן ובכלל, נוכח אפשרות קיומם של מקרים, שבהם אנשים קיבלו הקרנות ואף-על-פי-כן שמם אינו מופיע בקובץ, ונוכח אי הבהירות בדבר האופן שבו יש להתייחס לאלה ששמם מופיע בו, בין אם קיבלו הקרנות ובין כמי שלא קיבלו הקרנות ושימשו כקבוצת ביקורת.

6.        אנו סבורים, כי בית-משפט קמא ייחס לדו"ח מודן יותר מאשר יש בו, בעיקר בכל הנוגע לרשימות קבוצות הביקורת. מהאמור בפסק הדין - ובעיקר מהרשום בסעיף 21 לו - עולה, כי בית המשפט הניח שקבוצות הביקורת הוגדרו כבר בעת מתן ההקרנות. לפיכך הוא לא ראה להסתמך על עדותה של אם המערערת - לפיה היא נשאה את התובעת על ידיה בעת שזו קיבלה הקרנות כפי שנהגה גם עם אחיה - על-מנת לקבוע שהתובעת קיבלה הקרנות, בסברו כי מהלך דברים זה עשוי להתיישב גם עם היות התובעת חלק מקבוצת הביקורת.  

           ואולם, אין מחלוקת כי הנחה זו אינה במקומה, שהרי קבוצות הביקורת הוגדרו רק שנים לאחר מכן,  כחלק ממחקרו של פרופ' מודן ולא בזמן אמת בו ניתנו ההקרנות. בנסיבות אלו, משקלו הראייתי של דו"ח מודן, ככל שהוא יכול להיות מספיק לגבי מי ששמם מופיע בו כמי שקיבלו הקרנות, אינו כזה בנוגע למי שנמנים על קבוצות הביקורת. במילים אחרות: היותו של אדם אחד מהנמנים על קבוצות הביקורת, אינו ראיה בעלת משקל מספיק לכך שהוא לא קיבל הקרנות, זאת לנוכח העדרן של ראיות אותנטיות וקונקרטיות בדבר זהות מקבלי ההקרנות, והעדרה של עדות ישירה למתכונת עריכת קבוצות הביקורת שבדו"ח.

           אכן, מקובלת עלינו ההנחה כי השיבוץ לקבוצות הביקורת לצורך המחקר על-ידי פרופ' מודן לא נעשה באופן אקראי והיפותטי גרידא, אלא בהסתמך על הנתונים שהופיעו בתיקי הטיפול המקוריים שהיו בנמצא בזמן ביצוע המחקר ואינם עוד. עם זאת, כיוון שד"ר מודן הלך לעולמו ולא העיד לפני בית משפט קמא, ומשלא עלה בידי המשיבה לאתר אדם אחר שהיה מעורב בביצוע המחקר ועשוי היה לשפוך אור על מתכונת ביצועו, ברי כי לא נתבררו די צורכם השיקולים שהנחו את ד"ר מודן לצורך השיוך לקבוצות הביקורת, לעומת קביעה פוזיטיבית של מקבלי ההקרנות. בכך נעוץ ההבדל בין הרשומים בדו"ח כמי שקבלו הקרנות ובין אלה הרשומים בו כנמנים על קבוצות הביקורת בלבד.

7.        ממכלול האמור נובע, אפוא, כי לא היה מקום להימנע מקביעת ממצא פוזיטיבי בדבר השתתפותה של המערערת בקבלת הקרנות על-סמך עדות אמה, חרף האינפורמציה הסותרת, לכאורה, העולה מדו"ח מודן. עדותה האמורה של האם מצטרפת לעובדה שהמערערת לקתה באותה מחלה המאפיינת בדרגת הסתברות גבוהה את מקבלי ההקרנות. עמדה על-כך באת-כוח המשיבה בטיעונה לפנינו: "...בגידול בו לקתה התובעת לוקים לצערנו גם אנשים שלא קיבלו הקרנות, אם כי נכון שזה ביחס של כ-1 ל-8" (עמ' 5 ש' 16-17. הדגש אינו מצוי במקור). מדובר ביחס משמעותי שיש בו כדי לחזק את סבירות עדותה של האם.

8.        ואמנם, משאנו בוחנים את הראיות אשר הובאו מטעם המערערת ואת ההתייחסות לדו"ח מודן בכל הנוגע לאנשי קבוצות הביקורת, אנו סבורים כי בית-משפט קמא טעה במסקנתו, בנתנו לדו"ח מודן משקל מעבר לראוי בנסיבות העניין. לנוכח האמור דעתנו היא, כי עלה בידי המערערת להוכיח במאזן ההסתברות שהיא קיבלה הקרנות בהיותה תינוקת כבת שנה.

9.        לנוכח האמור, הערעור מתקבל ופסק-דינו של בית-משפט קמא מתבטל. התיק יוחזר אל בית משפט השלום כדי שיידרש לכל יתר הסוגיות אשר נותרו לדיון בתובענה, כמפורט בהסדר הדיוני הנ"ל שבין הצדדים.

           המשיבה תשא בהוצאות המערערת בערעור סך של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

ניתן היום, כ"ח בטבת תשס"ה (9.1.05).

המזכירות תשלח אל באי-כוח הצדדים העתקים של פסק-דין זה.

  ש ו פ ט                               ש ו פ ט                                 ש ו פ ט ת