פסק-דין בתיק ה"פ 4377/05 - פסקדין

1.               בפני בקשת ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ (להלן- המבקשת) להצהיר על כך שפסק שניתן ביום 12.7.05 על ידי המהנדס דני ענבר, העוסק במחלוקת שהתעוררה בין המבקשת לבין ברעד חברה לעבודות עפר פיתוח וכבישים בע"מ (להלן- המשיבה), אינו מהווה פסק בוררות כמשמעותו בחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן- חוק הבוררות). לחלופין, מתבקש בית המשפט לבטל את הפסק, אם ייקבע כי המדובר בפסק בוררות.

הרקע העובדתי

2.               השתלשלות העניינים שהובילה לסכסוך שבין הצדדים אינה שנויה ברובה במחלוקת, ולהלן יובאו עיקריה:

המבקשת היא חברה ממשלתית העוסקת בביצוע עבודות פיתוח עבור משרד הבינוי והשיכון. המבקשת פרסמה שני מכרזים לביצוע עבודות פיתוח והרחבה של הישוב הר אדר (להלן- האתר). עבודות הפיתוח שלביצוען הוצאו המכרזים כללו הכנת מגרשים לבניית כ-730 יחידות דיור צמודות קרקע, אשר יועדו לבניה על ידי רוכשים פרטיים בבניה עצמית. המכרז הראשון, מכרז 808/94 לביצוע עבודות עפר, קירות תומכים בהיקף נרחב ופינוי מוקשים, פורסם בחודש אוקטובר 1994. עבודות הקמת קירות התמך נועדו בחלקן לתמוך את מפלסי המגרשים עליהם יוקמו יחידות הדיור ובחלקן לתמוך את מערכת הכבישים של השכונה החדשה. המכרז השני, מכרז 1016/97 לביצוע עבודות עפר, ביוב, ניקוז, אספלט, הכנה לתאורה, תקשורת וחשמל פורסם בחודש נובמבר 1997. המשיבה היא חברה פרטית העוסקת בביצוע עבודות תשתית ופיתוח. המשיבה זכתה בשני המכרזים הנ"ל ופעלה באתר לביצוע העבודות על פי המכרזים באמצעות חברת שלמי עד, כקבלנית משנה, ממועד הזכייה במכרזים ועד ליום 8.7.2001.

3.               בחודש ינואר 2000 ובחודש דצמבר 2000 התמוטטו באתר שני קטעים של קירות התמך שהקימה המשיבה, באורך של כ-30 מטרים כל אחד, ובגובה של 10 ו- 6 מטרים, בהתאמה. הצדדים היו חלוקים בדבר הסיבה שגרמה להתמוטטות קטעי קירות התמך. ואולם, המשיבה פעלה במהירות לתיקון הקירות. המבקשת, מצדה,  פעלה על מנת לבחון את הסיבות שהביאו להתמוטטות הקירות, בשתי ההזדמנויות, ולברר את השאלה האם מדובר באירועים מקומיים ונקודתיים, או שמא מדובר בתופעה בהיקף נרחב יותר הטומנת בחובה סכנה להתמוטטות של קירות נוספים. לשם כך ערכה המבקשת בדיקות הנדסיות באמצעות מהנדס מטעמה, מר יוסי גורדון, ובאמצעות מעבדה של הטכניון אשר ביצעה קידוחים במקומות אקראיים בקירות התמך. כמו כן, קיבלה המבקשת חוות דעת של המהנדס דני ענבר, אשר מונה על ידה באותו שלב להיות "יועץ הבית" בכל הליכי הבדיקות, ההצעות, הפיקוח וביצוע התיקונים באתר. תוצאות הבדיקות האקראיות שנערכו העלו קיומו של סיכון ממשי להתמוטטות של קירות נוספים בטווחי זמן קצרים. לפיכך, התעורר הצורך לערוך בדיקה יסודית ומקיפה של כל הקירות שנבנו על ידי המשיבה, וכן לתכנן באופן מיידי את דרכי התיקון והחיזוק של הקירות. יש לציין, כי המבקשת הייתה נתונה בלחץ זמן ממשי, שכן היא שמה לעצמה יעד לסיים את כל עבודות התיקון והחיזוק של הקירות עד לתחילת חורף 2001, כדי להקטין את הנזקים שנגרמו וכדי למנוע קריסה של קירות נוספים באתר.

בהמשך לכך, ביום 24.12.00 ערכו המבקשת והמשיבה הסכם בדבר ביצוע תיקונים בקירות התמך, וזאת מבלי לפגוע בטענותיהם ההדדיות בדבר האחריות לליקויים בקירות והחבות לביצוע התיקונים הדרושים (נספח ג' להמרצת הפתיחה, להלן- הסכם התיקונים). מטרת הסכם התיקונים, כאמור בפרק המבוא שבו, הייתה " ...ליתן פתרון דחוף ומיידי לנושא הליקויים והשלמות העבודה הדרושים על פי החוזים [שנחתמו בעקבות זכיית המשיבה במכרזים] וזאת כדי להקטין ולצמצם את הנזקים כלפי צדדים שלישיים". על פי תנאי הסכם התיקונים התחייבה המשיבה לבצע את התיקונים הנדרשים בהתאם לקביעותיו של צוות מקצועי שהוקם. תפקידו של הצוות המקצועי היה להורות על הבדיקות שיש לערוך בקירות, לתת פתרונות לביצוע התיקונים ולהחליט את כל ההחלטות הנדרשות בנוגע לביצוע התיקונים, לרבות אופן ביצועם, השלבים, האמצעים, הכלים הנדרשים ולוחות הזמנים (סעיף 3 להסכם התיקונים). הצוות המקצועי כלל מהנדס מטעם המבקשת (מר יוסי גורדון, אשר הוחלף לאחר התפטרותו בשלב מאוחר יותר על ידי המהנדס יעקב גרושקו), מהנדס מטעם המשיבה (מר בוריס וייסמן), והמהנדס דני ענבר. למהנדס ענבר, הוענקו על פי הסכם התיקונים סמכויות הכרעה בכל חילוקי הדעות הנובעים מההסכם, כדלקמן: " בכל חילוקי דעות הנובעים מהסכם זה והנוגעים לביצוע התיקונים לרבות ומבלי לגרוע מכלליות האמור אופן הביצוע, עמידה בלוחות הזמנים, נוכחות כח אדם מקצועי ואחר באתר, שימוש בחומרים מתאימים, שימוש באמצעים טכניים מתאימים ובכל הכרוך הקשור והנובע לאיכות התיקון והתאמתו להוראות הצוות המקצועי יכריע מר דני ענבר אשר החלטתו בכתב תהא סופית מכרעת ומחייבת את הצדדים" (סעיף 6 להסכם התיקונים).

לאחר חתימת הסכם התיקונים החלה המשיבה לפעול לתיקון הליקויים בקירות התמך. ואולם, העבודות נעשו שלא לשביעות רצונה של המבקשת, אשר טענה, בין היתר, כי המשיבה פועלת בחוסר מקצועיות, בפיגור ניכר בלוחות הזמנים, ותוך גרימת נזקים רבים למבקשת ולאחרים. המשיבה, מצדה, טענה, כי המבקשת שילמה לה בחסר עבור ביצוע העבודות וקיים חוב לזכותה בסך של כ-20 מליון ש"ח. לנוכח האמור, ביום 8.7.01, ערכו הצדדים הסכם נוסף, העומד בבסיס המחלוקת שבין הצדדים בתיק זה (נספח ד' להמרצת הפתיחה, להלן- הסכם ההסמכה).

4.               הסכם ההסמכה עוסק בשני נושאים מרכזיים: הנושא האחד, הסכמה על הפסקה לאלתר של עבודת המשיבה באתר ויציאתה ממנו, תוך השארת משימת השלמת העבודות והתיקונים באתר בידיה של המבקשת, או מי מטעמה (סעיפים 1 ו-2 להסכם ההסמכה). בעניין זה ייאמר, כי לאחר יציאת המשיבה מהאתר התקשרה המבקשת עם חברת ג.ס.י בניהולו של מר סוהיל חמיס, אשר השלימה את העבודות באתר. המבקשת הדגישה, כי השלמת העבודות, על כל הכרוך בכך, נעשתה בייעוץ, באישור ובפיקוח מלא של המהנדס ענבר. הנושא השני, הסכמה על מינוי המהנדס ענבר כ"פוסק מכריע" בסכסוכים שהתגלעו בין המבקשת למשיבה ביחס לכל העבודות על פי המכרזים, שבוצעו באתר או שטרם הושלמו. כך הוסכם, כי עם תום ביצוע העבודות באתר על ידי המבקשת או מי מטעמה, " יגישו הצדדים למהנדס ענבר את כל טענותיהם לגבי ההתחשבנות הנוגעת לגבי הביצוע ועלויותיו, ביחס לתכנון המקורי כפי שהועלה בתכניות המקוריות אשר צורפו למכרזים הנ"ל" (סעיף 4 להסכם ההסמכה).

החל מחודש יולי 2001, החלו המבקשת והמשיבה לנהל את ההליך האמור בהסכם ההסמכה בפני המהנדס ענבר. על אופיו ומהותו של הליך זה, העומד ביסוד התובענה שבפני, ארחיב בהמשך. בשלב זה יצוין, כי המדובר בהליך אשר נמשך באופן רצוף והסתיים במתן פסק על ידי המהנדס ענבר ביום 12.7.05.

5.               ביום 21.10.02, בעוד ההליך בפני המהנדס ענבר מתנהל, הגישה המבקשת לבית משפט זה תביעה לתשלום סך של 60,000,000 ש"ח. המבקשת טוענת בתביעתה, כי המשיבה ונתבעים נוספים חבים לה סכום זה בגין העבודות שבוצעו באתר (ת.א   4326/02). התביעה הופנתה כלפי המשיבה, חברת יהל מהנדסים נהול תאום ופיקוח (1987) בע"מ (חברת הניהול והפיקוח על העבודות באתר מטעם המבקשת), מר דוד עובדיה (מנהלה של חברת יהל מהנדסים) (יצוין כי התביעה נגד מר עובדיה נמחקה בהמשך בהסכמת הצדדים), מר גיורא שילוני (המתכנן), וכן נגד חברות הביטוח "מנורה" ו"אררט" (נתבעות אלו צורפו במסגרת כתב תביעה מתוקן שהוגש ביום 26.3.03). הדיון בתביעה נקבע בפני.

ביום 10.2.03 הגישה המשיבה בקשה לעיכוב הליכים בת.א 4326/02, בין היתר בהסתמך על הוראת סעיף 5 לחוק הבוררות וטענה, כי המבקשת והמשיבה מקיימות הליך בוררות בפני המהנדס ענבר (בש"א 3614/02). לאחר קבלת תגובות המבקשת-התובעת ושאר הנתבעים דחה בית המשפט (כבוד השופטת ח' בן עמי) את הבקשה לעיכוב הליכים, והוסיף, כי: " לעניין היקף הסמכויות שהוענקו למהנדס ענבר ונפקותן לענין ההליך הדיוני בביה"מ יוחלט ע"י המותב שידון בתובענה לגופה לאחר שכתבי הטענות של כל הצדדים יהיו מונחים בפניו".

6.               ביום 21.8.05, עוד בטרם התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה בת.א 4326/02, הגישה המשיבה לבית המשפט את פסק המהנדס ענבר, שניתן, כאמור, ביום 12.7.05. בפסק שיצא תחת ידיו של המהנדס ענבר נדחו רוב טענות המבקשת נגד המשיבה, וכן נדחו רוב טענותיה הנגדיות של המשיבה נגד המבקשת. בסופו של יום, לאחר שערך חשבון סופי וקיזז את החיובים ההדדיים של הצדדים, קבע המהנדס ענבר כי על המבקשת לשלם למשיבה סך של כ- 250,000 ש"ח. כמו כן, השית המהנדס ענבר את שכר טרחתו בסך של כ-200,000 ש"ח על הצדדים, בחלקים שווים.

ביום 11.9.05, בהחלטה שניתנה בתום ישיבת קדם המשפט הראשונה בת.א 4326/02, נקבע, לכאורה, כי בכל הנושאים בהם דן המהנדס ענבר על פי הסכמת המבקשת והמשיבה, בין מכוח הסכם ההסמכה ובין מכוח הסכמות מאוחרות לו, אין לדון יותר ככל שהדבר נוגע ליחסי המבקשת והמשיבה. בעלי הדין הוזמנו להתייחס לכל הנושאים המנויים בכתב התביעה בת.א 4326/02 ולטעון האם המדובר, ביחס לכל אחד מהם, בנושא שהמהנדס ענבר דן בו כדין; דן בו שלא כדין; או המדובר בנושא שלא נדון כלל.

7.               ביום 2.10.05, בטרם פעלו הצדדים על פי ההחלטה הנ"ל מיום 11.9.05, הגישה המבקשת את התובענה שבפני. ביום 16.11.05, במסגרת בקשה למתן הוראות שהגישה המבקשת, הוריתי על הקפאת הדיון בת.א 4326/02 עד לסיום הדיון בתובענה שבפני.

8.               כפי שהובהר בראשית הדברים, עניינה של תובענה זו בגזרה צרה מתוך מכלול השאלות שבמחלוקת בין בעלי הדין ביחס לסכסוך הנוגע לעבודות באתר. ביתר פירוט, הדיון בתובענה יתמקד בשאלת סיווגו ואפיונו של ההליך שהתנהל בפני המהנדס ענבר, שראשיתו בהסכם ההסמכה מיום 8.7.01 וסופו בפסק שניתן על ידיו ביום 12.7.05. באספקלריה זו יש להתייחס להשתלשלות העובדתית שהובאה לעיל המצויה ברקע התובענה.

תמצית טענות הצדדים

9.               המבקשת טוענת, כי בפני המהנדס ענבר לא התקיים הליך בוררות כמשמעותו בחוק הבוררות, או הליך דומה אחר (כגון "מעין בוררות"), שהעניק למהנדס ענבר סמכות להכריע בשאלות הנוגעות לאחריות המשפטית של הצדדים ביחס לעבודות שבוצעו באתר. לטענתה, הסכם ההסמכה הסמיך את המהנדס ענבר לשמש "מומחה מכריע מוסכם" בנושאים ההנדסיים בלבד, והטיל עליו לערוך חוות דעת הנדסית שתתייחס להיקף החיובים החלים על הצדדים על פי החוזים שנחתמו ביניהם; המידה והאופן של ביצוע אותם חיובים על ידי הצדדים; וקביעת החשבונות הסופיים של העבודות באתר. חוות דעת הנדסית זו עתידה הייתה, לפי הטענה, להיות מוגשת בהסכמה בהליך משפטי שיתקיים בין הצדדים בבית המשפט. בהתאם לכך, טוענת המבקשת, כי המהנדס ענבר חרג בפסק שיצא תחת ידיו באופן נרחב ובוטה מגדר הסמכות שהוענקה לו בהסכם ההסמכה ובמהלך ההליך שהתנהל בפניו. המבקשת משתיתה את עמדתה בנוגע להגדרת תפקידו וסמכותו של המהנדס ענבר על פרשנות לשון הסכם ההסמכה על פי תכליתו; אופיו של ההליך שהתנהל בפני המהנדס ענבר; ובמיוחד בהתחשב במעורבותו האישית של המהנדס ענבר בעבודות שבוצעו באתר והתפקידים שמילא בקשר לכך בעבר. לחלופין נטען, כי אם ייקבע שהפסק אשר יצא תחת ידי המהנדס ענבר הוא "פסק בוררות", כי אז יש להורות על ביטולו בשל פגמים שנפלו בניהול ההליך בפני המהנדס ענבר ובמיוחד בשל חריגתו מגדר הסמכות שהוענקה לו על ידי הצדדים, על פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות.

10.           המשיבה טוענת, כי המהנדס ענבר הוסמך על ידי הצדדים לשמש בורר מוסכם ומכריע באופן סופי בכל חילוקי הדעות שהתעוררו ביניהם בנוגע לעבודות שבוצעו באתר, ובכלל כך בשאלת אחריות הצדדים. לטענתה, הגדרת תפקידו של המהנדס ענבר כבורר על פי חוק הבוררות מתחייבת על פי תכלית הסכם ההסמכה, כפי שזו נלמדת מלשון ההסכם ומן הנסיבות שהביאו לכריתתו; אופיו ומהותו של ההליך שהתנהל בפני המהנדס ענבר; ושיקולי מדיניות כלליים. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי המהנדס ענבר לא חרג מגדר הסמכויות שהוקנו לו בהסכם ההסמכה ובהסכמת הצדדים, המפורשת והמשתמעת, במהלך ניהול ההליך בפניו. לחלופין, טוענת המשיבה, כי אם ייקבע שהמהנדס ענבר לא היה "בורר" והפסק שיצא תחת ידיו אינו "פסק בוררות", כי אז יש לקבוע שהמבקשת מנועה ומושתקת מלטעון בכל הנושאים בהם הכריע המהנדס ענבר כדין בפסק שיצא תחת ידיו.

הראיות

11.           להוכחת טענותיה הגישה המבקשת את תצהירו של מר אבי סמואל. מר סמואל שימש בתקופה הרלוונטית יועץ הנדסי עצמאי של המבקשת. מר סמואל נכח והשתתף בכל הדיונים שהתקיימו בפני המהנדס ענבר והעיד באופן ישיר לגבי האופן שבו התנהלו הדיונים. מר סמואל העיד גם על השתלשלות העניינים שהובילה לסכסוך שבין הצדדים, כפי שהובא לעיל, ואולם הבהיר כי לא היה מעורב בעריכת הסכם התיקונים והסכם ההסמכה.

מר סמואל מסר בעדותו, כי בפני המהנדס ענבר התקיימו עשרות רבות של ישיבות בהן השתתפו, מטעם המבקשת, העד עצמו ומר רוני נהון - סמנכ"ל המבקשת. במרבית הישיבות השתתף גם המהנדס הראשי של המבקשת. מטעם המשיבה השתתפו מר אברהם בראשי ומר יעקב (כושי) בראשי, כאשר האחרון נכח רק בחלק מהישיבות. בישיבות מסוימות השתתפו גם עו"ד יעקב אמסטר מטעם המבקשת ועו"ד יהלי כהנוב מטעם המשיבה. העד הוסיף, כי ב"כ הצדדים החליפו ביניהם מכתבים רבים במהלך ניהול ההליך ובקשר אליו. כמו כן, נהג המהנדס ענבר להורות לצדדים להזמין "פונקציונרים" שונים אותם ביקש לשמוע. כך, הוזמנו לדיונים אנשי מקצוע, מהנדסים ומומחים מטעם הצדדים, כגון: מר סולי דותן, מנהל הפרויקט, אשר העיד על טיב תכנון העבודה ואופן ביצוע העבודות באתר; המהנדס צבי המלי, אשר הגיש חוות דעת מטעם המבקשת בנושא יציבות קירות התמך; המהנדס אנטול ברושנסקי, אשר הגיש חוות דעת נגדית באותו עניין מטעם המשיבה; והמהנדס יאיר יושע, אשר העיד על איכות עבודות המשק התת-קרקעי שבוצעו.

מר סמואל אמר, כי העדים שהוזמנו לישיבות נשאלו שאלות בעיקר על ידי המהנדס ענבר, ואולם גם הצדדים עצמם נטלו חלק בהפניית שאלות לעדים. לדבריו, ההליך התנהל בצורה של רב-שיח, כאשר " כל חשבון או עבודה הוצגה ע"י אחד הצדדים, הצד האחר נתן את התייחסותו, מר ענבר ניתח את הסוגיות ואף, במקרים רבים העלה שאלות מקצועיות מיוזמתו ומטעמו" (סעיף 52 לתצהיר). לדברי העד, העדים לא הוזהרו לומר אמת ולא הושבעו בטרם מסרו עדותם, והמהנדס ענבר לא ערך פרוטוקול בו רשם באופן מסודר את דברי העדים. תחת זאת, נהג המהנדס ענבר לרשום לעצמו הערות במחברת אשר לא הייתה גלויה לעיני הצדדים. אשר לכך, השיב מר סמואל במהלך חקירתו, כי בשום שלב לא פנו הצדדים אל המהנדס ענבר בבקשה לקבל פרוטוקולים של הדיונים או לעיין ברישומים שערך במחברתו (עמ' 18 לפרוטוקול, שורה 26). בנוסף, הגישו הצדדים למהנדס ענבר במהלך ניהול ההליך חומר כתוב רב, אשר כלל חשבונות, יומני עבודה, חוות דעת, תוכניות, מכרזים, חוזים ועוד. בפגישות האחרונות שנערכו בפני המהנדס ענבר סיכמו הצדדים את טענותיהם, ולאחר כשנה ניתן הפסק על ידי המהנדס ענבר. מר סמואל הדגיש, כי במהלך הדיונים ובכתיבת הפסק השתמש המהנדס ענבר באופן ניכר בידע אישי שצבר במהלך מעורבותו הקודמת בעבודות באתר (בעמ' 26, שורה 7).