פסק-דין בתיק בג"ץ 2470/11 - פסקדין

השופט ע' פוגלמן:

           שתי עתירות שנדונו במאוחד, ועניינן הסדרת ייצור חשמל באמצעות מתקנים פוטו-וולטאים (קטנים ובינוניים) באזור יהודה ושומרון (להלן: איו"ש או האזור).

רקע

מתקנים קטנים

1.             במסגרת מדיניות הממשלה לקדם את השימוש באנרגיה מתחדשת במשק החשמל הישראלי, החליטה הרשות לשירותים ציבוריים-חשמל (להלן: רשות החשמל) בחודש יוני 2008 על הסדרה וקביעת תעריפים לייצור חשמל לצריכה עצמית והעברת עודפים לרשת החשמל באמצעות מתקנים פוטו-וולטאים קטנים (להלן: מתקנים קטנים). ההסדרה נועדה לתמרץ את תושבי ישראל לייצר חשמל באופן פרטי באמצעים של אנרגיה מתחדשת, על-ידי קביעת תעריפים גבוהים יחסית למכירת החשמל העודף לרשת הכללית. במסגרת הסדרה זו נקבע כי בעליהם של מתקנים קטנים שיחלו לפעול עד שנת 2011, ייהנו מתעריף מכירה של 2.01 ש"ח לקוט"ש; בעלי מתקני ייצור חשמל קטנים שיחלו לפעול בין השנים 2015-2011, יקבלו תעריף מופחת (בשיעור שנתי קבוע של 4%); בעלי מתקנים קטנים שיחלו לפעול אחרי שנת 2015 או לאחר שתושלם מכסת הייצור הראשונה, יקבלו את תעריף החשמל הרגיל שיהיה בתוקף באותה עת. מכסת הייצור הראשונה שהועמדה על 50 מגה-ואט, חולקה בין המגזר העסקי (35 מגה-ואט) לבין המגזר הפרטי (15 מגה-ואט) (להלן: ההסדרה הראשונה). ביום 14.12.2009, הודיעה רשות החשמל על מיצוי מכסת הייצור של המגזר העסקי. ביום 28.12.2009, החליטה רשות החשמל - על רקע הביקוש הגדול - על הגדלת מכסת הייצור למגזר העסקי, כדי לאפשר לבעלי מתקנים קטנים מהמגזר העסקי שהגישו בקשות לפני ההודעה על השלמת מכסת הייצור - ליהנות גם הם מתנאי ההסדרה הראשונה. בסופו של יום, הוגדלה ההקצאה במסגרת ההסדרה הראשונה למגזר העסקי בסך של 12 מגה-ואט נוספים.

2.             ביום 26.7.2010 החליטה רשות החשמל על עדכון להסדרה למתקנים קטנים (להלן: הסדרת ההמשך). במסגרת הסדרת ההמשך, הוקצתה מכסה נוספת של 120 מגה-ואט למגזר העסקי, במתווה של תעריף פוחת בשיעור שנתי קבוע של 7%. התעריף ההתחלתי הועמד על 1.51 ש"ח לקוט"ש. אשר למגזר הפרטי, נקבע תעריף של 1.67 ש"ח למצטרפים עד לסוף שנת 2011, ללא הגבלת כמות. בחודש יוני 2011, הודיעה רשות החשמל כי הושלמה המכסה הנוספת שהוקצתה למגזר העסקי, וכן כי מוצתה המכסה המקורית למגזר הפרטי (15 מגה-ואט, לפי תנאי ההסדרה הראשונה). בהחלטת ממשלה מס' 3484 מיום 17.7.2011 נקבע, בין היתר, כי רשות החשמל תקצה מכסות נוספות לטובת מתקנים קטנים.

מתקנים בינוניים

3.             ביום 28.12.2009, פרסמה רשות החשמל הסדרה למתקני ייצור חשמל סולאריים הגדולים מ-50 קילוואט, המתחברים לרשת החלוקה (להלן: מתקנים בינוניים). הסדרה זאת נעשתה כחלק מיישום מדיניות הממשלה לעידוד הקמתם והפעלתם של מתקני חשמל ותחנות כוח לייצור באמצעות אנרגיות מתחדשות. במסגרת ההסדרה נקבעו מתווה לקביעת תעריפים והגבלה בזמן עד למיצוי המכסה הארצית של 300 מגה-ואט או סוף שנת 2017, לפי המוקדם מביניהם. בניגוד למתקנים הקטנים, שאופי השימוש בהם הוא צרכני, התקנת והפעלת המתקנים הבינוניים הן בגדר עיסוק. בשל כך נקבע מתווה לרישוי, שבמסגרתו נדרש בעל המתקן הבינוני לעמוד בתנאים שונים, מינהליים וכלכליים.

הסדרת הנושא באיו"ש

4.             ביום 14.2.2010 חתם ראש המינהל האזרחי על תקנות עיסוק בחשמל (הסדרה והפעלה) - ייצור חשמל לצריכה עצמית ולהעברת עודפים לרשת באמצעות מערכת פוטו-וולטאית וטורבינות רוח, התש"ע-2010, שעניינן אימוץ מהותי של ההסדרה הראשונה (הנוגעת, כאמור, למתקנים קטנים בלבד), והחלתה על שטחי האזור. עקב פער הזמנים בין החלת ההסדרה הראשונה בישראל לבין החלתה באזור, לא היו יכולים בעלי מתקנים קטנים המשתייכים למגזר העסקי באזור לקבל את התעריפים שנקבעו במסגרת ההסדרה הראשונה, שכן המכסה שנקבעה בה למגזר העסקי מוצתה כבר בדצמבר 2009. עם זאת, המגזר העסקי באזור יכול היה ליהנות מהתעריפים שנקבעו בהסדרת ההמשך, שהמכסה שנקבעה בה מוצתה רק לאחר מכן, בתחילת חודש יוני 2011. בעלי מתקנים קטנים המשתייכים למגזר הפרטי היו יכולים ליהנות מהתעריפים שנקבעו בהסדרה הראשונה, עד שמוצתה המכסה בסוף חודש יוני 2011, ולאחר מכן - במסגרת התנאים שנקבעו בהסדרת ההמשך.

5.             בנקודת הזמן הנוכחית, מפקד האזור טרם התקין תקנות להסדרת המתקנים הבינוניים בתחומי איו"ש. עם זאת, במסגרת החלטת ממשלה 3484 מיום 17.7.2011, נקבע כי 10% מהמכסה שנקבעה למתקנים בינוניים, קרי: 30 מגה-ואט, יוקצו למתקנים בינוניים באזור. בדיון שנערך לפנינו, הובהר כי בימים אלה מתבצעת עבודת מטה שעניינה ביצוע ההתאמות הנדרשות בהסדר הקיים בישראל לשם החלתו באיו"ש.

טענות העותרים

6.             העותרות בבג"ץ 2470/11 - תאגידים הפועלים, בין היתר, לקידום פרויקטים ליצירת אנרגיה מתחדשת בתחומי איו"ש - טוענות כי העיכוב בהסדרת נושא המתקנים הקטנים באיו"ש, ביחס למועד ההסדרה הישראלי, הביא לפגיעה משמעותית בבעלי מתקנים קטנים מהמגזר העסקי באיו"ש. לדבריהן, גם לאחר הסדרת הנושא באיו"ש, היו צרכני חשמל עסקיים באיו"ש יכולים לקבל רק את התעריפים שנקבעו בהסדרת ההמשך, שכן מכסת המשתמשים שנקבעה בהסדרה הראשונה - מוצתה. מדובר, לשיטתן, בתעריפים נמוכים משמעותית מהתעריף המקורי שנקבע במסגרת ההסדרה הראשונה, וממנו נהנו תושבי ישראל. בין אלה הטוענים לפגיעה, גם העותרים בבג"ץ 3444/11, תושבי בקעת הירדן העוסקים בחקלאות ומבקשים לעסוק בייצור חשמל במתקנים קטנים.

           העותרות בבג"ץ 2470/11 מלינות גם על היעדר הסדרת נושא המתקנים הבינוניים באיו"ש, ומפנה לפניותיהן הרבות לרשויות בעניין זה. לדבריהן, המכסה של 300 מגה-ואט שנקבעה במסגרת הסדרת נושא המתקנים הבינוניים עומדת בפני מיצוי, על רקע בקשות רבות שהוגשו, ולכן אפילו יוסדר הנושא באיו"ש בקרוב, לא תהיה לתושבי איו"ש אפשרות אמיתית ליהנות מהתעריפים שנקבעו במסגרת זאת.

7.             העותרים כולם טוענים כי התנהלות המשיבים שללה מתושבי איו"ש את האפשרות ליהנות מהתעריפים הגבוהים שנקבעו במסגרת ההסדרה הראשונה של המתקנים הקטנים. לדבריהם, התנהלות זו מפלה את תושבי איו"ש (יהודים ופלסטינים כאחד) לרעה ופוגעת בזכותם לשוויון ביחס לכלל תושבי ישראל. פגיעה זאת בשוויון נעשתה - לשיטתם - שלא בסמכות ובהיעדר תכלית ראויה. כמו-כן, נטען כי השתהות המפקד הצבאי בהחלת ההסדרים השונים בתחום ייצור החשמל על שטחי איו"ש, נגועה בחוסר סבירות קיצוני, שכן היא מנעה מתושבי איו"ש את האפשרות ליהנות מהתעריפים הגבוהים שנקבעו במסגרת ההסדרות הראשונות. העותרים מדגישים כי על אף שחלף פרק זמן ארוך מאז פרסום ההסדרה בנוגע למתקנים הבינוניים על-ידי רשות החשמל, המפקד הצבאי טרם התקין תקנות בנידון. זאת, למרות שמדובר - להשקפתם - במלאכה טכנית של אימוץ ההסדר שחל בישראל, בשלמותו. ביחס לנושא המתקנים הקטנים והתעריף החל, נטען כי המדינה הפרה הבטחה מינהלית שניתנה להם על-ידי שר התשתיות הלאומיות, אשר נלמדת ממסמך מדיניות שפרסם משרד התשתיות הלאומיות ביום 14.2.2010. במסמך נכתב כי יש להקצות לתושבי איו"ש מכסת ייצור מיוחדת של 2 מגה-ואט בהתאם לתעריף הגבוה שנקבע בהסדרה הראשונה (להלן: מסמך המדיניות). לדבריהן, הוראה זו מעולם לא יושמה על-ידי רשות החשמל. העותרים מפנים להתכתבות שהתנהלה בינם לבין גב' סמדר בת אדם, ראש מטה שר התשתיות הלאומיות, שבמסגרתה ציינה כי השר פועל לשם קידום הסדרת נושא המתקנים הקטנים באיו"ש מול משרד הבטחון (מכתב הרמ"ט מיום 14.12.2010), ובהמשך כתבה כי ניסיונותיהם ליישם את המתווה שבא לידי ביטוי במסגרת מסמך המדיניות עלו בתוהו "כיוון שהמערכת המשפטית אינה מאפשרת זאת" (מכתב הרמ"ט מיום 24.1.2011). העותרים טוענים כי רשות החשמל וגורמים נוספים מבין המשיבים, פועלים על מנת לטרפד את המתווה שקבע השר במסגרת מסמך המדיניות.

8.             הסעד המבוקש על-ידי העותרים ביחס למתקנים הקטנים הוא יישום האמור במסמך המדיניות, קרי: הקצאה של מכסה ייעודית למגזר העסקי באיו"ש בתעריפים המקוריים שנקבעו במסגרת ההסדרה הראשונה בשנת 2008. אשר למתקנים הבינוניים, מבקשים העותרים כי תושלם התקנת התקנות הרלוונטיות על-ידי מפקד האזור, תוך הקצאת מכסות מתאימות לייצור חשמל על-ידי תושבי איו"ש (לפי עמדת העותרות בבג"ץ 2470/11, המכסה הנדרשת לתושבי איו"ש נאמדת ב-66 מגה-ואט), בתעריפים זהים לאלה שנקבעו בהחלטת רשות החשמל מיום 28.12.2009.

טענות המשיבים

9.             המשיבים מסבירים כי ההסדרים שנקבעים על-ידי רשות החשמל אינם חלים על איו"ש במישרין, אלא מוחלים, בשינויים המחויבים, על-ידי מפקד האזור. מכאן, שפער הזמנים בין כניסת ההסדרים הנוגעים למתקנים הקטנים לתוקף בשטחי ישראל לבין החלתם באיו"ש נבע מהצורך בקיום עבודת מטה שעניינה התאמת ההסדרים למצב המורכב באיו"ש. המשיבים מצביעים על קיומו של שוני מהותי בין הדין הקיים בישראל לבין זה החל באיו"ש, ובשל כך מבקשים הם לדחות את טענת העותרים להפליה. בכל הנוגע למתקנים הקטנים, טוענים המשיבים כי המכסות שנקבעו למגזר העסקי במסגרת הסדרת ההמשך מחודש יולי 2010 - שהוחלה על-ידי מפקד האזור גם באיו"ש - הספיקו גם למגזר העסקי באיו"ש, ועל-כן אין צורך בהקצאת מכסה ייחודית נוספת למגזר העסקי באיו"ש כפי דרישת העותרים. מה גם שבהתאם להחלטת ממשלה, עתידה להיקבע אף מכסה נוספת למגזר העסקי. אשר לנושא התעריפים - המשיבים טוענים כי התעריפים שנקבעו במסגרת ההסדרה הראשונה שיקפו את עלויות הקמתם של מתקנים קטנים בעת ההיא, ואינם רלוונטיים לעת הזו, על רקע ירידת העלויות הנדרשות להקמת מתקנים קטנים. לפי עמדת הגורמים המקצועיים ברשות החשמל, התשואה על ההון לתושבי איו"ש בתעריף הנוכחי אינה נופלת מזו שהתקבלה במסגרת ההסדרה הראשונה משנת 2008. המשיבים טוענים כי ניתן ללמוד מכך, שאין ממש בטענת העותרים בדבר פגיעה באינטרס הכלכלי שלהם. כמו-כן, נטען כי נושא קביעת התעריפים מצוי בגדר סמכותה המקצועית של רשות החשמל, שגיבשה את עמדתה על יסוד שיקולים עניינים. בשלב זה יוער, כי העותרים חלקו - במסגרת הדיון שנערך לפנינו - על הניתוח הכלכלי שהציגו המשיבים, וטענו כי יחס התשואה להון פחת בצורה ניכרת במסגרת התעריפים הנוכחיים; ואף תמכו טענותיהם בחוות דעת כלכלית שביקשו להגיש.

10.          המשיבים דוחים את טענת העותרים כי מסמך המדיניות הוא בגדר הבטחה מינהלית מחייבת, וסבורים כי לא התמלאו התנאים שנקבעו בהלכה הפסוקה לעניין זה. לדבריהם, אין מדובר אלא במסמך שנועד לשקף את מדיניות המשרד במטרה לפעול ליישומה, ולא מדובר בהתחייבות שהייתה כוונה ליתן לה תוקף משפטי. כך, נותן ההבטחה - שר התשתיות הלאומיות - לא היה מוסמך לתיתה, שכן הגורם המוסמך על-פי דין לקבוע את ההסדר שיחול באיו"ש אינו אלא המפקד הצבאי, וממילא גם בתחומי ישראל - שר התשתיות הלאומיות אינו הגורם המוסמך לקבוע תעריפים אלא רשות החשמל.